Decisión nº PJ0042012000133 de Juzgado Primero Superior del Trabajo de Portuguesa, de 30 de Octubre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial

del estado Portuguesa

Guanare, treinta (30) de octubre de dos mil doce (2012).

202º y 153º

IDENTIFICACIÓN DE LA CAUSA, LAS PARTES Y SUS APODERADOS

ASUNTO Nro.-: PP01-R-2012-000174.

DEMANDANTE: A.D.J.A.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro.- V-5.959.303.

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: Abogados C.R.M. y G.M., inscritos en el Inpreabogado bajo el Nro.- 28.018 y 137.156, respectivamente.

DEMANDADA: ARENERA EL GAVILÁN, C.A., inscrita, originalmente, por ante el Registro de Comercio que por Secretaría llevaba el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 01/06/1987, bajo el Nro.- 111, folios 243 al 248 vto. del Libro de Registro de Comercio Nro.- 07 Adicional.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: Abogados W.S.D. y C.D.S.P., inscritos en Inpreabogado bajo el Nro.- 22.421 y 11.168, en su orden.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN (COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES).

SENTENCIA: DEFINITIVA.

DETERMINACIÓN DE LA CAUSA

Obra por ante esta alzada el presente expediente en virtud del recurso de apelación interpuesto por los abogados C.R.M. y G.M. actuando en sus caracteres de apoderados judiciales de la parte demandante (F.230 de la III pieza), contra la decisión publicada en fecha 24/02/2012 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito del Trabajo del estado Portuguesa, con sede en la ciudad de Acarigua (F.204 al 226 de la III pieza).

SECUENCIA PROCEDIMENTAL ANTE ESTA ALZADA

Recibido el presente expediente por ante esta superioridad alzada en fecha 14/082012, se procedió a fijar, por auto separado datado 21/09/2012, la oportunidad legal para la celebración de la audiencia oral y pública para oír apelación para el día 15/10/2012, a las 08:45 a.m. (F.237 de la III pieza); llegada dicha oportunidad, hicieron acto de presencia las representaciones judiciales de las partes quienes expusieron sus puntos de vistas y alegatos sobre el asunto ventilado y ésta alzada, difiere el dispositivo oral del fallo para quinto día hábil siguiente, a las 02:.30 p.m. (F.228 y 229 de la III pieza); oportunidad en la cual quien suscribe, una vez analizados los señalamientos de ambas partes y estudiado presente el asunto, revisadas exhaustivamente así como las pruebas que cursan en el expediente, declaró: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados G.M. y C.M., en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandante-recurrente, contra la sentencia de fecha 24/02/2012, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa con sede Acarigua; SE REVOCA la referida sentencia; CON LUGAR la acción interpuesta por el ciudadano A.D.J.A.B. contra ARENERA EL GAVILÁN, C.A. y SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada, de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (F.240 al 242 de la III pieza).

De cara a lo anterior, pasa ésta alzada a motivar, reproducir y publicar de forma escrita y dentro de la oportunidad que prevé el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el dispositivo oral del fallo emitido; de la manera siguiente:

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente, observa quien juzga que en fecha 24/02/2012, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa con sede Acarigua, procedió a publicar el texto íntegro de la sentencia recaída en la presente causa (F.204 al 226 de la III pieza), en los siguientes términos:

... Omissis …

En este orden de ideas, considera quien decide ajustado a Derecho en el caso de autos, aplicar la doctrina de casación social que ha señalado que los jueces del trabajo debemos determinar con justicia la real condición de las relaciones jurídicas que se someten a nuestro examen, así como la jurisprudencia reiterada en donde se insta a los jueces de instancia a no detener el análisis en la formas contractuales y descender al examen del material probatorio existente para determinar si ha quedado probado algún hecho capaz de desvirtuar la presunción de laboralidad, por tanto; a los fines de descubrir la existencia o no de los elementos definitorios del contrato de trabajo en el presente caso, para ello quien suscribe aplica criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N°60 de fecha 12-07-04 con Ponencia del Dr. O.M.D., en la que en casos como el de autos, hace uso del denominado “test de laboralidad” o “indicios de laboralidad” y orienta lo siguiente:

… Omissis …

Con base en las consideraciones que anteceden, considerando las pruebas valoradas en el presente juicio, y de la aplicación al caso de autos del test de laboralidad, se concluye lo siguiente:

En primer término, en cuanto a la subordinación y ajenidad, constata quien decide de las documentales insertas marcadas “L, XX, R”, cursantes en los anexos I y V, referentes a relación de acarreo de los años 2008, 2009 y 2010, que el ciudadano A.A. no cumplía un horario fijo ni enmarcado dentro de la jornada de trabajo que alega en su libelo de demanda, toda vez que los días que acudía a realizar los acarreos en la empresa A.E.G., C.A, siempre variaba la hora de entrada y salida, lo cual desvirtúa la jornada de trabajo por él invocada: para ilustrar este hecho destacamos lo siguiente: el día sábado 29-11-2008 ingresó a las 7:30 a.m y se retiro a las 11:30 a.m, el día miércoles 26-11-2008 entró a laborar a las 11:40 a.m y salió a las 04:50 p.m, el día jueves 20-11-2008 entró a trabajar a las 11:55 a.m y salió a las 04:31 p.m. De igual modo, se verifica que el actor no acudía todos los días a efectuar los acarreos a la empresa, tal como se evidencia de los folios 02 al 10, 13, 16 al 18, 20 al 26, 28, 35, 42, 45 al 48, 50 al 53 y 55 del anexo I.

Bajo este mismo contexto, se constata que el ciudadano F.R., el que a decir de la demandada, es uno de los transportistas que trabajan para la empresa, aparece en nomina de la empresa desde el 21-01-1999, tal como se desprende del folio 04 del anexo II, lo cual concuerda con los hechos esgrimidos por la demandada, y en cuanto al ciudadano J.N., el cual de igual modo es trabajador de la empresa, a decir de ésta ultima, aparece reflejado en nomina correspondiente a diciembre de 2008, tal como se observa del folio 03 del cuaderno IV como chofer.

Todo lo anterior, debe insoslayablemente adminicularse con las testimóniales promovidas por la parte demandada, por cuanto ésta última trajo al proceso tanto a personas que se encuentra formalmente incluidas en la nomina de la empresa, así como a personas que al igual que el accionante realizan acarreos para la hoy demandada, las cuales fueron contestes en manifestar inequívocamente que prestan un servicio de acarreo para la accionada, trasladando material granular del Río a la planta de la empresa, con camiones de su propiedad, que si bien son cargados por las maquinas de la empresa, son trasladados en sus camiones, de los cuales asumen los gastos de reparación y gasolina, no cumplen horario alguno, ya que disponen libremente de su tiempo, pudiendo ausentarse un día y los días que asisten llegar y salir a la hora que consideren pertinente, y que el tiempo en que la empresa estuvo paralizada trabajaron en otros sitios.

Por otra parte, de las pruebas de informe promovidas por la demandada se infiere que el actor jamás fue inscrito por parte de la hoy demandada en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, no cotizó el fondo de ahorro habitacional por parte de la empresa, sino de manera independiente, ni estaba registrado en el sistema de fideicomiso de la misma.

De igual forma, en lo que respecta al salario, todos los testigos evacuados por este Tribunal fueron contestes en señalar que la empresa hoy demandada le paga a los transportistas que pertenecen a su nomina como trabajadores un salario fijo, el cual a decir del ciudadano J.N. actualmente asciende a la cantidad de Bs. 57,18 diarios, y que cumplen un horario fijo, tal como consta de la documental inserta en el folio 03 del cuaderno IV, en donde aparece reflejado en nomina correspondiente a diciembre de 2008, a diferencia del hoy accionante, quien al igual que los testigos promovidos por la parte demandada: E.R.G., J.E.L.B., J.J.G.C., A.A.Z.F., perciben ingresos en proporción a los acarreos por ellos realizados, el cual se calcula en base a los metros cúbicos que sean cargados, y dependiendo el numero de acarreos diarios de las condiciones climáticas, la hora en la que se da inicio y terminación de la actividad desplegada por ellos, entre otros factores.

En este mismo orden de ideas, cabe referir que los gastos de reparación y mantenimiento del camión propiedad del actor lo asume éste, tal como lo manifestaron todos los testigos, y si bien reciben ocasionalmente prestamos por parte de Arenera El Gavilán para gastos relacionados con el camión, tal como aquel recibido por el actor para la compra de una batería, que fuere descontado del pagos semanal que por acarreo le correspondía, tal como fue reconocido por éste en la prolongación de la audiencia de juicio, no configura un elemento probatorio suficiente que haga presumir a quien decide la existencia de una relación laboral entre las partes.

… Omissis …

De acuerdo a los razonamientos que se han venido efectuando, esta sentenciadora considera necesario hacer referencia de los distintos aspectos contenidos en la sentencia in comento, referentes al test de dependencia ideado por A.S.B., (Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 21) como “una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma”.

En consonancia con lo señalado, esta sentenciadora considera necesario revisar ciertos aspectos que rodean o han rodeado la prestación de servicios efectuada por el hoy demandante, y en este sentido se permite señalar en primer lugar que respecto a la forma de establecer el trabajo, el tiempo y las condiciones, las mismas se encontraban de manera directa en manos del accionante, pues es éste el que determina la cantidad de materia granular que va a ser cargada del Río a la planta de Arenera El Gavilán, la continuidad de dicha actividad, y la oportunidad en la que deseaba prestar el servicio, es decir el horario en el que se realiza la actividad de carga de producto.

Respecto al pago por el servicio prestado- tal como se señaló anteriormente- el mismo se efectuaba por la empresa demandada de manera directa al ciudadano A.A. de forma semanal, en función de la cantidad de acarreos que haya realizado, y no de la forma en la cual se encuentra establecido en el libelo de demanda, es decir que haya devengado un salario fijo.

En base a todas las consideraciones anteriormente expuestas, es claro para esta juzgadora que, fruto de las actas procesales se ha evidenciado que el actor prestó sus servicios de manera independiente para la empresa demandada, ya que si bien para la carga de su camión debía valerse de la maquinaria puesta por la empresa en el Río, su actividad se limitaba a la carga de material granular en un camión de su propiedad desde el Río hasta la planta, con libre disponibilidad de su tiempo, sin cumplir un horario, sin devengar un salario fijo, por el contrario, era pagado sus ingresos en proporción a los acarreos realizados, sin cumplir una meta fija de viajes diarios como lo pretendió hacer ver en su pretensión, todo lo cual denota la ausencia de los elementos ínsitos en una relación de trabajo, siendo que los elementos jurídicos y fácticos permitieron determinar que el actor no estaba sujeto a subordinación alguna, era el actor quien dirigía su propia actividad y era el mismo, quien a su propio riesgo efectuaba dicha actividad para la empresa demandada.

Por tanto, conteste con todos los razonamientos antes expuestos quien Juzga considera que no es un hecho controvertido el que la parte actora prestara servicios a la demandada, lo es sin embargo, el que el mismo se realizara por cuenta y dependencia del accionante, todo ello en virtud de que se ha efectuado un análisis exhaustivo del acervo probatorio y en aplicación del principio de la unidad de la prueba, este Tribunal concluye que ha quedado demostrado que la relación existente entre ambas partes, vale decir, entre el demandante y la empresa Arenera El Gavilán no era de naturaleza laboral.

En efecto, en sentencia del 17 de junio de 2004, la Sala de Casación social del Tribunal Supremo de Justicia, W.E.A.C. contra Distribuidora de Publicaciones Carriles C.A, establece textualmente: “…tales hechos contradicen en principio la presunción mencionada, pues observados en abstracto, reflejarían una típica relación mercantil entre el transportista como dueño de los medios de producción y sufragante de los costos y gastos de los mismos, lo que es sin duda anormal en una relación laboral, y el contratante de los Transportes…”

…En conclusión aprecia esta Sala que las circunstancias de realizarse la actividad de transporte del demandante en las condiciones particulares del caso que se han dejado expuestas, desvirtúan la presunción de existencia de relación laboral, en cuanto la realizo con medios propios y corriendo por su cuenta y riesgo la ejecución y los gastos y costos de la misma, lo cual además, implica que no puede considerarse que la remuneración que percibía por los viajes o transportes efectuados, finalmente en un alegado monto promedio mensual de dos millones doscientos ochenta mil bolívares (Bs. 2.280.000,00) pueda tenerse como salario base de prestaciones, puesto que esa remuneración cubría dichos gastos y costos; conforme a cuyas consideraciones, resulta improcedente la demanda. Así se decide.

En fuerza de todo lo anterior y en el entendido que estamos ante una zona gris entre el Derecho del Trabajo y el Derecho Mercantil, cuyas especialidades desentrañan sus respectivas relaciones interhumanas, esta juzgadora conteste con la doctrina proferida en casos análogos, amén de las nuevas vertientes sostenidas por la doctrina nacional y la jurisprudencia emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, concluye que estamos en presencia de una relación donde nunca se demostró el tema de la subordinación como elemento integrador que define la relación de trabajo, tampoco se demostró que el actor devengara una contraprestación independientemente de la labor que efectuara, como lo señalo en su libelo de demanda, se abordo el tema de la ajenidad como carga que tiene el Transportista independiente en asumir los riesgos por el traslado del material que carga, en fin quien juzga, consciente de la prestación de un servicio de índole mercantil entre una empresa que contrata la prestación de un servicio de transporte, exime a la empresa demandada de pagar los conceptos reclamados, considerando que al no haber relación de trabajo, mal pueden derivarse derechos laborales y así se decide.-.” (Fin de la cita).

Finalmente señaló en el Dispositivo del fallo lo siguiente:

En base a todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos y en atención a los meritos que de ellos se desprenden; este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la demanda intentada por el ciudadano A.D.J.A., titular de la cedula de identidad N° V- 5.959.303, en contra de la sociedad mercantil ARENERA EL GAVILAN, C.A, inscrita por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 01 de junio de 1987. En consecuencia, se condena a la demandada al pago de los siguientes conceptos:

Se condena en costas a la parte demandante de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

(Fin de la cita).

ALEGATOS DE LAS PARTES APELANTES EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

Con fundamento en los principios procesales de la inmediación y oralidad, pilares esenciales dentro de los cuales reposa el nuevo paradigma adjetivo laboral, este juzgador pasa a transcribir parcialmente los alegatos esgrimidos por ambas partes en la audiencia oral celebrada por esta superioridad en fecha 22/10/2012.

El co-apoderado judicial de la parte demandante-apelante, abogado G.M., expuso:

• Debo comenzar esta exposición empezando por destacar que operó la presunción de laboralidad en el caso que nos ocupa, específicamente en lo que tiene que ver con la constancia de trabajo emanada de esa arenera, que le entregó y que fue suscrita por la representación legal de esta sociedad mercantil, a nuestro representado el ciudadano A.d.J.A..

• También quiero destacar que el tribunal no le dio valor, no le da valor probatorio aun cuando ésta prueba fue tanto promovida por nosotros como promovida por la parte demandada siendo que se admitió, se reconoció lo que está establecido en dicha constancia de trabajo.

• Sin embargo es importante destacar que el elemento que nos permite a nosotros determinar que existe una relación laboral es el desglose del test laboral; de manera que, cuando opere la presunción de laboralidad, quien tiene la carga de la prueba, quien tiene que desvirtuar es la parte demandada.

• Cuando nosotros desglosamos el test de laboralidad nos podemos dar cuenta, tanto en la audiencia de juicio como en la demanda, de que la parte demandada no desvirtuó ninguno de los alegatos que están plasmados en el test de laboralidad, de tal manera que allí se puede observar la forma de pago, que fue admitida por la parte demandada a través de unos recibos de egresos que ellos denominaban egresos de caja, que para efectos de nosotros son los recibos de pago de salarios.

• También nosotros determinamos allí el tiempo de trabajo que está establecido en la constancia de trabajo y que el tribunal no le dio valor probatorio por lo que nosotros consideramos que esa constancia de trabajo tiene que dársele un valor probatorio e igualmente nosotros establecimos también las enormes ganancias, las exorbitantes ganancias producidas producto de la explotación del material granulado, es decir que nos permite hacer comparar el salario que tenia nuestro representado en comparación con las enormes y exorbitantes ganancias, este salario se convierte en un salario irrisorio, en un salario minúsculo, en un salario insignificante.

• También es importante destacar que la parte demandada en la audiencia de juicio, en el minuto 17, 19 segundos, admite la subordinación. Si bien es cierto que cualquier contrato, sea mercantil, civil o laboral, existe la subordinación, el elemento determinante que nos va a permitir a nosotros establecer, lo que nos va a clarificar de que existe una relación laboral, es la afinidad, de igual manera que nuestro representado lo que hace es que se inserta dentro del proceso de producción y los créditos productos de ese sistema de producción, quien obtienen esas ganancias es el patrono el dueño de la empresa y es precisamente en ese momento en que se adhiere la subordinación o dependencia, es decir, la parte demandada, es decir, el patrono tiene que coordinar, tiene que dirigir todo lo que es ese sistema de producción.

• De manera que, en estos momentos en que se han venido ampliando las fronteras del derecho laboral, es importante destacar entonces que el elemento clarificador de una relación laboral como la que estamos planteando es la ajenidad.

• También es importante destacar que nuestro representado nunca emitió factura alguna, es decir, nunca le pagaron el IVA, nunca le hicieron retensión sobre el IVA. Ese es otro elemento que nos permiten determinar su condición de trabajador.

• Otro elemento fundamental es la constancia de trabajo, esa constancia de trabajo fue suscrita por la directora de recursos humanos B.E.S. que es la representante legal, cualidad que le nace de la misma Ley Orgánica del Trabajo.

• De tal manera que nosotros solicitamos, le pedimos a este tribunal que revoque la sentencia del Juzgado Segundo de fecha 24 de febrero del 2012, declare con lugar la apelación y declare con lugar la demanda que hemos solicitados para nuestro representado A.D.J.A. y se le paguen las prestaciones sociales y los demás conceptos laborales.

Por su parte, el profesional del derecho, W.S., representante judicial de la accionada-no recurrente, señaló:

o Con respecto a lo que él llama una constancia de trabajo, en realidad eso es una referencia comercial, ya que el articulo 111 de la Ley Orgánica del Trabajo establece cuáles son las condiciones, cuáles son los requerimientos que debe tener una constancia de trabajo.

o Hay una sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sala de Casación, el caso O.D., donde se estableció, exactamente, lo que debe contener la constancia de trabajo.

o En ella se indica que cuando una supuesta constancia de trabajo se hace reseña al vehículo que se utiliza, al trayecto que lleva, al trayecto que va a seguir el vehiculo y el monto por el cual se esta pagando, bien sea por acarreo, bien sea por el flete, no es una constancia de trabajo, es una referencia comercial, articulo 111.

o Con respecto al test de laboralidad, se estableció en la sentencia caso M.O.D.S. contra el COLEGIO DE PROFESORES, la proporcionalidad del salario. Yo hice unas observaciones con respecto a lo que era el video y señalé cada uno de ellos, los minutos, en cuanto se hacía referencia a lo que el colega dice.

o Ellos emitieron constantemente que la empresa tenia exorbitantes ganancias pingues, ganancias exageradas, pero en ningún momento durante la trayectoria del juicio tomaron interés en que si era o no era trabajador de la empresa solamente en las ganancias que había obtenido la empresa.

o Con respecto al caso que yo estoy mencionando, de M.O.D.S., se estableció la desproporcionalidad del salario, no puede ser dos personas, que tengan la misma función, gane uno mas y otro gane menos.

o En el hecho de los testigos hay un testigo que se llama MARCELO, no recuerdo el apellido, que sí es trabajador de la empresa, ejercía las mismas funciones que ejercía el señor ANTEQUERA, o sea, con un camión pero de la empresa, hacía un trayecto de la empresa a la arenera hasta el río, hacían el saque, regresaban; eso era constante un trabajo diario, a ese señor, se le pagaron, o se le pagan, utilidades, sus prestaciones, las vacaciones, préstamos personales, está inscrito en el Seguro Social, hace los abonos del FAOV, Fondo de Ahorro para la Vivienda.

o En el caso del señor Antequera no porque nunca fue trabajador. Traigo a colación esto que en una sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación, donde el ilustre colega MANZILLA, él expuso en aquella oportunidad que el caso de R.R. contra PANAMCO, todo lo que yo estoy exponiendo en este acto, y en aquella oportunidad el Tribunal Supremo de Justicia le dio la razón diciendo no es trabajador, por cuanto el medio de producción es el vehículo de él; es el caso de ANTEQUERA, además de ello, no está inscrito en el Seguro Social, no percibe prestaciones sociales y mas aun tampoco se le hace ningún tipo de retensión porque el vehículo es de él.

o Hay otra sentencia del Tribunal Supremo de Justicia que hace referencia con respecto al medio de producción, se refiere al caso de C.A.F. contra PESQUERA SANCHO bastante relevante, por cuanto todos los trabajadores o todos los que fueron testigo en esa oportunidad, en ese caso, inclusive, cuando hacen el test de laboralidad, establece sí el vehículo es mío, y yo hago acarreo, que es el mismo caso que hizo el señor ANTEQUERA, en su vehiculo hacen los acarreos, se les pagan por los acarreos, tiene la libertad funcional, no existe la ajenidad, o sea, en todo caso, no hay ajenidad, el señor iba cuando quería, venia de donde quería.

o De hecho, es tan así que al momento del libelo de la demanda establece un salario de 780.000 bolívares, 780.000 bolívares para aquella oportunidad, para esa época, los Ministros ganaban un poquito mas, creo que llegaba a 800.000 bolívares, y el que tenía mas salario era el Presidente de la República para esa oportunidad, entonces no se compagina de que yo soy trabajador de una empresa y a mi me pagan 700.000 bolívares pero otra persona, que también es trabajador de la empresa, con la misma función pero con un vehiculo de la empresa gana para aquella oportunidad 400 bolívares, 500 bolívares, ya que es desproporcional el mismo trabajo con respecto al mismo salario.

o Con respecto al SENIAT que nunca se le cobraba a ellos, para aquella oportunidad la empresa no le cobraba el IVA porque estaba exonerado de acuerdo con una resolución, que no me llega a la mente pero si existe la resolución, donde su ingreso era menor a 3.000 unidades tributarias, o sea, era imposible siendo exonerado por la misma ley no tiene por qué hacerle una retensión, al contrario se fuese hecho la retensión hubiese incurrido en un ilícito, esa es la explicación por la cual no se le cobraba el SENIAT.

o Lo de la supuesta constancia de trabajo, es una referencia comercial que el señor ANTEQUERA solicitó una referencia comercial a los efectos de pedir un crédito a una empresa que se llama SOGAMIC, de hecho aparece allí la constancia, la referencia comercial va dirigida a SOGAMIC, hasta los momentos que yo entienda no hay ninguna, o sea, no hay una constancia que vaya dirigida a una empresa en particular para pedir un préstamo.

o SOGAMIC es una empresa que otorga fianza a los comerciantes, o sea, solicitó una referencia comercial para ir a una empresa que se llama SOGAMIC para que le dieran un préstamo para comprar un vehículo, de hecho, cuando se hace el test de laboralidad cuando se hace aplicación de la exposición de él, allí está establecido, o sea, donde él le dice a la Juez si yo hice eso para pedir un préstamo no solamente a mí me otorgan los préstamos, esto se lo prestan a un particular no necesariamente yo porque tengo un camión y establece donde dice bueno mi camión esta deteriorado yo estaba pidiendo un préstamo para eso, entonces no se puede establecer como una constancia de trabajo algo una referencia comercial el articulo 111 es bastante claro en esto, hay varias sentencias del Tribunal Supremo de Justicia donde establece claramente cuál es la función de ese articulo.

De conformidad con lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; ésta alzada deja constancia que el desarrollo íntegro de las argumentaciones parcialmente descritas con antelación, se encuentran debidamente plasmados, en la reproducción audiovisual producto de la filmación correspondiente a la audiencia oral y pública de apelación, celebrada ante esta instancia en fecha 22/10/2012, contenido en el cuaderno de recaudos. Así se señala.

PUNTO CONTROVERTIDO

De los alegatos expuestos por la parte apelante, a los fines de fundamentar su apelación, se deduce su disconformidad con el análisis realizado por la sentenciadora ad-quo, deduciéndose como punto controvertido el siguiente:

• Determinar si la prestación personal del servicio ejecutado por el demandante, gira en la orbita de las relaciones reguladas por el Derecho del Trabajo o, lo que es lo mismo, si con las pruebas aportadas a los autos, la demandada pudo desvirtuar la presunción de laboralidad activada, en virtud que ésta reconoció la prestación de servicios por parte del accionante pero NO calificándola como de naturaleza.

Enunciado lo anterior, es importante resaltar, que en virtud del principio que limita el conocimiento de los jueces de alzada denominado “tantum devolutum, quantum apelatum”, los puntos señalados con anterioridad serán los aspectos resueltos en el presente fallo, pues, si bien inicialmente en el juicio existieron otros elementos en discusión, también es cierto que los mismos no fueron impugnados de alguna manera por ante esta superioridad, en virtud de lo cual, quedan incólumes por deducir esta alzada la conformidad de las partes apelantes respecto de los mismos.

Siendo esto así, resulta forzoso que esta alzada pase a determinar a quién corresponde el gravamen probatorio para posteriormente proceder al análisis y la valoración de las pruebas y subsiguientemente descender sobre el fondo de la causa. Así se determina.

CARGA DE LA PRUEBA

Con relación a la distribución de la carga probatoria, es importante citar que en atención a lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en el nuevo proceso laboral, se determinará de acuerdo con la forma en la que el accionado conteste a la demanda en concordancia con lo expresado, el artículo 72 ejusdem que establece que la carga probatoria corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos.

Señala además la citada disposición que el empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo y concluye señalando que cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

Así mismo, se hace necesario mencionar la sentencia Nro.- 0538 de fecha 31/05/2005 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual expresa:

Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

(Fin de la cita. Subrayado de esta alzada).

Ahora bien, en el caso sub iudice, debe necesariamente esta alzada resaltar el contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual estipula:

Artículo 65: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

Se exceptúan aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos a los de la relación laboral.

. (Fin de la cita. Subrayado de esta alzada.)

De acuerdo al contenido del artículo anterior, se evidencia el establecimiento de una presunción sobre la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo recibe, salvo la excepción allí señalada.

Cabe destacar que tal presunción tiene el carácter de iuris tantum, por cuanto admite prueba en contrario cuando se alega y se prueba alguna situación de hecho tendiente a enervar alguno de los caracteres esenciales de la relación de trabajo. Esto significa, que al establecerse dicha presunción, debe considerarse que corresponderá a la parte accionada demostrar lo contrario, y para ello, debe el Juez concentrar el examen probatorio en determinar si existe o no algún hecho que pueda desvirtuar lo regulado en la norma mencionada.

Sobre la base de la norma y extracto jurisprudencial antes explanados, deduce este Juzgador, que habiendo la demandada tanto en su litis contestatio como en la audiencia de apelación negado insistentemente la naturaleza laboral del servicio prestado, es evidente, que de las negativas y afirmaciones realizadas por ella emana la presunción de laboralidad a que se ha venido haciendo referencia, de manera que la carga probatoria debe ser atribuida a la parte demandada; ello derivado de las afirmaciones realizadas en el escrito de contestación a la demanda dentro de las cuales figuran que el actor nunca mantuvo una relación de dependencia de forma ininterrumpida que pudiera llegar a configurar una relación de trabajo con ella, correspondiéndole, por consiguiente demostrar con los medios probatorios aportados, la inexistencia de los restantes elementos tipificantes de la relación de trabajo los cuales son la dependencia o subordinación, la ajenidad y el salario. Así se establece.

Distribuida como ha sido la carga de la prueba, de acuerdo a la forma en que la demandada dio contestación a la demanda, corresponde a éste juzgador pasar a analizar el material probatorio cursante en autos, las cuales fueron admitidas por la Juez Primero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en la ciudad de Acarigua, mediante auto de fecha 14/06/2010 (F.02 al 05 de la II pieza). Así se estima.

APRECIACIÓN PROBATORIA

A tal efecto, cabe explicar, en primer lugar, que según el principio de la comunidad de la prueba, las mismas dejan de pertenecer a quien las haya promovido y evacuado, y pasan a ser de utilidad común para los litigantes; debiendo ser analizadas por el Juez aunque produzcan un provecho a la parte contraria a quien no ha producido la prueba en el Juicio. De manera pues, que aún cuando corresponde a la empresa demandada desvirtuar la presunción establecida a favor del actor, debe esta alzada analizar las probanzas en aplicación de este principio y serán las reglas de la sana crítica, tal como lo dispone el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las que regirán en la siguiente labor de apreciación y valoración de las pruebas aportadas por ambas partes, sin dejar a un lado el principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, toda vez que lo que se pretende vislumbrar es la existencia o no de una relación enmarcada dentro del ámbito laboral. Así se determina.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

Documentales

 Comunicación emitida por la sociedad mercantil ARENERA EL GAVILAN, C.A. (F.114 y 115 de la I pieza).

Instrumental que también fue promovida por la parte demandada (F.185 de la I pieza), a la que éste juzgador le confiere pleno valor probatorio como demostrativa que el accionante realiza para la accionada acarreo de material granulado (granzón), desde hacen diez (10) años y que por la prestación del servicio personal del accionante así como por la utilización de su propio vehículo, devengaba mensualmente, la cantidad de Bs. 2.000,00, equivalentes a Bs. 8.000,00. es importante señalar que, aún y cuando los representantes judiciales de la empresa hacen hincapié en que la referida documental no tiene valor alguno para determinar la existencia de una relación laboral entre las partes, por cuanto la misma se trata de una “referencia comercial” así como que persona que allí firma y no representa a la empresa ARENERA EL GAVILAN, C.A.; éste ad-quem, les hace saber que, de conformidad con los artículo 50 y 51 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues quien emite la referida constancia de trabajo es la ciudadana B.S., Coordinadora de Recursos Humanos quien, a criterio de ésta juzgador, se equipara a un jefe de personal, aunado al hecho que tal instrumental no tiene las características propias que correspondan a una referencia comercial, tal y como lo quiere hacer valer la parte demandada, puesto que en ella no se indica, de ninguna manera, el número de cifras que promedian su créditos ni si la misma es alta, media o baja, etc. Así se estima.

 Copia certificada de acta de visita de inspección realizada por la Inspectoría del Trabajo del estado Portuguesa con sede en la ciudad de Acarigua, (F.116 al 125 de la I pieza).

Medio de prueba a la que éste impartidor de justicia le confiere pleno valor probatorio como demostrativo que durante la inspección realizada por el funcionario de la Inspectoría del Trabajo del estado Portuguesa, con sede en la ciudad de Acarigua, ciudadano P.L., quien actuó como Comisionado Especial del Trabajo de la Unidad de Supervisión de dicho organismo público, quien representa la parte demandada, ARENERA EL GAVILAN, C.A., es la ciudadana B.S., Coordinadora de Recursos Humanos. Así se establece.

 Copia simple de expediente numero 292 emanado del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa (F.126 al 147 de la I pieza).

Con atención a la referida probanza, este juzgador ratifica el valor probatorio conferido por la Juez de Juicio y, en consecuencia, no le confiere valor probatorio y la desecha del procedimiento, por cuanto no aporta elemento de convicción para dirimir el asunto planteado. Así se valora.

 Duplicados de transferencias bancarias electrónicas del Banco Canarias y reproducción de la página web del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) (F.148 al 152 de la I pieza).

En referencia a éstas documentales, este sentenciador ratifica el valor probatorio conferido por la Juez de Juicio y, en consecuencia, no le confiere valor probatorio y la desecha del procedimiento, por cuanto no aporta elemento de convicción para dirimir el asunto planteado. Así se estima.

Informes

Al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), a la Alcaldía del municipio Páez del estado Portuguesa.

A la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)

Con relación a éstos medios de pruebas, este ad-quem ratifica el valor probatorio conferido por la Juez de Juicio y, en consecuencia, no le confiere valor probatorio y la desecha del procedimiento, por cuanto no aporta elemento de convicción para dirimir el asunto planteado. Así se resuelve.

Testimoniales

o T.G.A.S.,

o W.J.H.V.,

o J.A.Á.P.,

o V.Y.,

o J.R.R.,

o Dickson B.C.P.,

o J.V.C.,

o E.D.M.C.,

o P.P.G.D.,

o O.J.P.A.,

o J.G.M.,

o J.M.G.,

o F.R.H. y

o F.V..

Quienes no comparecieron a la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria a rendir sus declaraciones, motivo por cual, este juzgador, tal y como lo señaló la sentenciadora de instancia no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se señala.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Documentales

Nóminas de los años 1999, 2000, 2007 y 2008 (anexos II, III y IV).

Con lo atinente a éstas documentales, este ad-quem conforma el valor probatorio conferido por la Juez ad-quo y, en consecuencia, no le confiere valor probatorio y la desecha del procedimiento, de conformidad al principio de alteridad de la prueba. Así se valora.

Formatos de transferencias bancarias, control de acarreo interno, orden de compra de batería para la Distribuidora Duncan, C.A y factura emitida por ésta ultima a Arenera El Gavilán, C.A., (F.173 al 184 y 186 al 193 de la I pieza).

En referencia a dichas instrumentales, este ad-quem convalida el valor probatorio conferido por la Juez recurrida y, en consecuencia, no le confiere valor probatorio y la desecha del procedimiento. Así se señala.

Comunicación emitida por la sociedad mercantil ARENERA EL GAVILAN, C.A. (F.185 de la I pieza).

En referencia a dicha probanza quien sentencia, tomando en consideración que la misma fue promovida por la parte demandante, corrobora el valor probatorio conferido con antelación. Así se estima.

Relación de acarreo de los años 2008, 2009 y 2010 (anexos I y V).

Con atención a dicha probanza, este juzgador le confiere pleno valor probatorio como demostrativo que la parte demandada, ARENERA EL GAVILAN, C.A., controlaba el acceso de entrada y salida del actor, ciudadano A.D.J.A.B., así como que fungía como chofer de la misma y que cumplía un horario de trabajo que debía reflejar en dicha relación de acarreo. Así se resuelve.

Testimoniales

o J.M.N.M.,

o E.R.G.,

o J.E.L.B.,

o J.J.G.C.,

o A.A.Z.F.,

o C.M.L. Agüero y

o F.A.M..

Tal y como lo señala la Juez de Primera Instancia, no comparecieron a la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria a rendir sus declaraciones, los ciudadanos C.M.L. Agüero y F.A.M. motivo por cual, este juzgador, no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se señala.

Ahora bien, con lo que respecta al ciudadano J.M.N.M., este ad-quem, no le confiere valor probatorio y lo desecha del procedimiento, toda vez que, a su decir, trabaja para la empresa ARENERA EL GAVILAN, C.A. En referencia a los ciudadanos E.R.G. y J.E.L.B., no les confiere valor probatorio y los desecha del procedimiento, por cuanto sus dichos son contradictorios, pues comienzan diciendo que trabajan en la referida empresa y, posteriormente, señalan que no cumplen horario y que si no hacen acarreos no ganan ningún tipo de remuneración, lo cual, a juicio de este sentenciador, carece de veracidad, ya que, es inviable que persona que se califique de “trabajador” en un determinado centro de trabajo no cumpla horario laboral ni cobre si ni hace determinada actividad. Por último, con lo relativo a las deposiciones de los ciudadanos J.J.G.C. y A.A.Z.F., este juzgador les confiere pleno valor probatorio como demostrativos que prestan sus servicios independientes y de forma aleatoria a la demandada, que el primero de ellos presenta factura que la compañía le mandó a hacer según la reglamentación del SENIAT y, consecuencialmente, pagaba el I.V.A. y el segundo de ellos que realizaba acarreos para otras areneras, no teniéndolo asegurado la ARENERA EL GAVILÁN, C.A. Así se establece.

Informes

Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Al Banco BANESCO, Sucursal Acarigua, estado Portuguesa.

Al Banco CASA PROPIA, Sucursal Acarigua, estado Portuguesa.

A la CESTA TICKET ACCOR SERVICES, C.A.

Al Banco MERCANTIL, Sucursal Araure, estado Portuguesa.

Con relación a éstos medios de pruebas, este ad-quem no le confiere valor probatorio y la desecha del procedimiento, ya que, aun y cuando de ellas se desprende que 1) el actor no se encuentra inscrito por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por parte de la sociedad mercantil ARENERA EL GAVILÁN, C.A.; 2) que el demandante no se encuentra registrado en su sistema de contrato de fideicomiso que la entidad bancaria, Banco BANESCO, Sucursal Acarigua, estado Portuguesa, tiene con la referida empresa; 3) que el accionante no guarda relación comercial, ni efectúa aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV) con el Banco CASA PROPIA, Sucursal Acarigua, estado Portuguesa; 4) que el accionante no se encuentra registrado como beneficiario del bono de alimentación que es otorgado por ARENERA EL GAVILÁN, C.A., a través del CESTA TICKET ACCOR SERVICES, C.A. y 5) que el ciudadano A.A. cotizó ante el Banco MERCANTIL, Sucursal Araure, estado Portuguesa desde el 17/07/2003 hasta el 31/12/2010 el fondo mutual habitacional, de manera personal e independiente, sin aporte alguno de la hoy demandada ni de ninguna empresa, tal y como fue determinado por la Juez de Juicio, tales circunstancias no pueden ser consideradas como contundentes para declarar la inexistencia de la relación laboral. Así se resuelve.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Delimitado como ha sido el punto controvertido; valoradas y apreciadas las pruebas promovidas por ambas partes en su oportunidad legal, corresponde a ésta alzada esgrimir las consideraciones que motivaron la decisión proferida.

Analizados como han sido los pedimentos esgrimidos por la representación judicial de la parte apelante; éste juzgador, descenderá a debatir el punto controvertido señalado por la representación judicial de la accionada, en cuanto a determinar si la prestación personal del servicio ejecutado por el demandante, gira en la orbita de las relaciones reguladas por el Derecho del Trabajo o, lo que es lo mismo, si con las pruebas aportadas a los autos, la demandada pudo desvirtuar la presunción de laboralidad activada, en virtud que ésta reconoció la prestación de servicios por parte del accionante pero NO calificándola como de naturaleza laboral. Así se estima.

A los fines de determinar la verdadera naturaleza del servicio prestado por el accionante, ciudadano A.D.J.A.B., quien juzga observa que éste alega en escrito libelar demanda a la empresa ARENERA EL GAVILÁN, C.A. quien, en su escrito de contestación a la demanda, fundamentó su defensa en que la prestación de servicio del actor no era de índole laboral; considera útil, éste juzgador efectuar las siguientes consideraciones doctrinarias:

El autor mexicano Mario de la Cueva, en su obra Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo, año 1975. p.187, refiriéndose a la relación de trabajo ha establecido:

Es una situación jurídica objetiva que se crea entre un trabajador y un patrón por la prestación de trabajo subordinado, cualquiera que sea el acto que lo causó o que le dio origen en virtud de lo cual se aplica al trabajador un estatuto objetivo, intrigado por los principios, instituciones y normas de la declaración de derechos sociales, de la Ley del Trabajo, de los convenios internacionales, de los contratos colectivos y de los contratos leyes y sus normas supletorias

(fin de la cita).

Por su parte el ilustre laboralista R.A.G. señala en su obra Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo que:

…la prestación de servicio subordinado es el objeto de la obligación de trabajo y a su vez la causa del pago del salario. Este es de su parte, el voluntariamente prestado en sus facultades intelectuales o manuales. La subordinación o dependencia representa como una de las características propias del servicio personal, o sea del objeto de la obligación del empleado u obrero.

(Fin de la cita).

Establecida como ha sido la noción de la relación de trabajo y la del contrato de trabajo, es necesario señalar, que tales conceptos han sido ampliamente desarrollados por la Ley Orgánica del Trabajo vigente, la cual ha dispuesto:

Artículo 39: Se entiende por trabajador, la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuanta ajena y bajo dependencia de otra. La prestación de sus servicios debe ser remunerada

(Fin de la cita)

Artículo 49: Se entiende por patrono o empleador, la persona natural o jurídica que en nombre de propio, ya sea por cuenta propia o ajena, tiene a su cargo una empresa, establecimiento explotación o faena, de cualquier naturaleza o importancia, que ocupa trabajadores sea cual fuere su número.

(Fin de la cita)

Artículo 66: La prestación del servicio en la relación de trabajo, debe ser remunerada.

(Fin de la cita)

Artículo 67: El contrato de trabajo, es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar un servicio a otra bajo dependencia y mediante una remuneración

. (Fin de la cita).

En atención con el pliego normativo arriba esbozado, se puede decir que con el devenir del tiempo tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han señalado que para que pueda hablarse de la existencia de una relación de trabajo, tendrían que subsistir los elementos que la configuran en forma concurrente, en el sentido que si falta alguno de ellos no puede hablarse de la existencia de tal relación, siendo tales elementos los siguientes:

1. La prestación personal de un servicio por el trabajador.

2. La ajenidad

3. El pago de una remuneración por parte del patrono

4. La subordinación o dependencia del trabajador al patrono.

Habiendo así establecido los elementos concurrentes para la existencia de la relación laboral, este ad quem pasa ahora a analizar la postura de la Sala Social plasmada en el transcurso del tiempo, referente a la presunción de la relación de trabajo, comenzando con la sentencia Nro.- 26 de fecha 09/03/2000, caso: C.L.d.C.B.V.. Seguros la Metropolitana S.A., con ponencia del Magistrado Dr. O.M.:

Puede definirse la relación de trabajo, ‘como la relación jurídica que existe entre el trabajador y su patrono, cualquiera que sea el hecho que le da nacimiento’ (…)

La presunción apunta a desarrollar una protección amplia al trabajador, en el sentido de reconocer consecuencias jurídicas al sólo hecho de la prestación del servicio personal, mediante la incorporación de una presunción juris tantum a favor del mismo.

Centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal. Por consiguiente, su cumplimiento interesa al orden público. (Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 18 de marzo de 1998, Exp. No. 95-437), aplicable incluso para los Productores de Seguros, y en especial cuando éstos trabajan para la empresa con el carácter de exclusivos. Lo que rige en este caso es que al negarse el carácter laboral de la relación pero admitirse una vinculación jurídica entre las partes, la carga fundamental probatoria recae sobre el demandado para demostrar que esa vinculación jurídica, y por tanto esa prestación de servicios no conforma una relación de trabajo

.

Asimismo, en sentencia Nro.- 204, de fecha 21/06/2000, caso: M.M.V.S.C. hoy Seguros caracas Liberty, con ponencia del Magistrado Dr. O.M., señaló:

También la Jurisprudencia de este Alto Tribunal, ha expresado ‘Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral’ debe el Sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal

.

En sentencia Nro.- 06, de fecha 06/02/2001, caso: M.A. la R.N.V.. Seguros la Seguridad C.A., con ponencia del Magistrado Dr. O.M. sentó:

Basa su apelación en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, es un contrato de obra y no una relación laboral al haber presumido la existencia de la relación de trabajo, considerando el contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en base a una suposición falsa, es decir, que el actor estaba en relación de subordinación con la accionada, infringe también la mencionada normativa por falsa aplicación, en razón de que en el caso sub iudice, quedó completamente desvirtuada la presunción de la relación de trabajo.

Al determinarse de los elementos probatorios que cursan en autos, que no existía subordinación y por ende, dependencia entre el actor y la accionada; aun y cuando se haya demostrado la prestación de un servicio y su correspondiente contraprestación monetaria. Lo que se verificó de autos, fue que el demandante prestaba servicios a la empresa de forma independiente, configurándose el supuesto previsto en el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, el de trabajador no dependiente

.

Igualmente, en sentencia Nro.- 103, de fecha 31/05/2001, caso: E.J.R. y J.d.V.R.V.. Distribuidora Polar S.A. (DIPOSA), con ponencia del magistrado Dr. O.M., apuntó:

En fallo de fecha 16 de marzo de 2001, con ponencia del Magistrado Doctor J.R.P., esta Sala de Casación Social, se pronunció sobre el asunto F.R.R. y otros contra Distribuidora Polar S.A. (DIPOSA) la simulación del contrato de trabajo, que la existencia de un contrato de compra venta mercantil entre dos personas jurídicas y la prestación del servicio personal por otra persona distinta.

No es suficientes para desvirtuar la existencia de la relación de trabajo elementos característicos de la relación de trabajo: prestación personal del servicio, labor por cuenta ajena, subordinación y salario, pues no basta la existencia de un contrato mercantil entre el patrono y el trabajador, por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad

.

Así, a través de sentencia Nro.-- 114, de fecha 31/05/2001, caso: J.S.A.d.A.S.V.. Inversiones el Junquito C.A., con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., resaltó:

“Consagra el prenombrado artículo una presunción legal desvirtuable o iuris tantum de existencia de la relación de trabajo, lo que supone que quien alega que es trabajador debe demostrar el hecho constitutivo de la presunción, en este caso, la prestación personal del servicio, para que el Tribunal establezca el hecho presumido por la ley, la existencia de la relación de trabajo En relación con la interpretación del artículo antes indicado, esta Sala en sentencia de 15 de marzo de 2000, estableció:

“Ahora bien, esta Sala se aparta del criterio jurisprudencial hasta ahora seguido y retoma la antigua doctrina, por medio de la cual se obliga al demandado a “determinar con claridad, al contestar la demanda, cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos o rechaza, con el único fin de aliviar la carga de la prueba que incumbe al actor”.

De igual manera, en sentencia Nro.- 131, de fecha 12/06/2001, caso: F.G.A.M.V.. Asociación Civil Caja de Ahorro de los Trabajadores de la Organización Provincial (CAEMPRO), con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., adujo:

No hay subordinación porque se dicten instrucciones, sino que se dictan instrucciones porque existe la subordinación. Entonces, para probar la subordinación del prestador de servicio respecto al beneficiario no basta con probar que se recibían órdenes, sino también que quien presta el servicio lo hace por cuenta ajena y que somete no sólo un servicio, energía o esfuerzo, sino también que lo hace habitualmente

.

A su vez, en sentencia Nro.- 124, de fecha 16/06/2001, con ponencia del Magistrado Dr. O.M., sentenció:

La demandada logró desvirtuar la presunción de existencia de relación de trabajo que supuestamente existía entre el demandante y la accionada; ello, en razón de que trajo a los autos elementos jurídicos y fácticos que permitieron determinar que el actor en su condición de Presidente de Inverbanco, no estaba sujeto a subordinación alguna, por no existir uno de los elementos característicos de éste, es decir, la subordinación la subordinación laboral se muestra como una intensificación de la subordinación inmanente a toda obligación de la cual trasciende hasta el grado de llegar a afectar, duraderamente, la libertad del sujeto físico que ha de cumplirla

.

En éste estado, es propicia la oportunidad para resaltar lo que a tal efecto ha reseñado la Sala de Casación Social de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en emblemática sentencia de fecha 13/08/2002, (caso: M.O.d.S. contra FENAPRODO), en la cual señaló:

“Esta secuencia de ideas, se puede afirmar, que a menos que exista un régimen especial legal para la prestación de un servicio determinado, la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo dependerá invariablemente, de la verificación en ella de sus elementos característicos.

Bajo esta premisa, la natural secuencia de la lógica ordena, indagar en las particularidades de esos elementos atributivos de la relación de trabajo.

Así, la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, soportando su enfoque desde la perspectiva legal, asume como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala)….”

…”De manera previa podremos señalar como transición esencial para la existencia de una relación de trabajo, el que ésta provenga en su formación de la prestación personal de un servicio para con otro quien lo reciba.

Una vez establecida la prestación personal del servicio y de alguien el cual efectivamente la reciba, surgirá patrocinado por Ley, la presunción de laboralidad de dicha relación.

Por otra parte, podrá contra quien obre la presunción desvirtuar la misma, siempre y cuando alcance a demostrar, que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo.

La precedente reflexión que fuera esbozada en lo anterior por la Sala, no hace otra cosa sino exigir el abatimiento de los rasgos de ajenidad, dependencia o salario.

Son precisamente estos tres últimos, los componentes estructurales de la relación de trabajo, al menos en nuestro derecho y en buena parte de los ordenamientos foráneos.” (Fin de la cita. Subrayado de esta alzada).

Las consideraciones jurisprudenciales anteriores plasmadas serían utilizadas en el presente caso, de hallarse duda razonable con respecto a la existencia de la relación laboral entre el demandante, ciudadano A.D.J.A.B. y la sociedad mercantil ARENERA EL GAVILÁN, C.A., lo cual no ocurre en el presente caso, ya que revisado, analizado, estudiado y valorado como ha sido todo el acervo probatorio, específicamente las documentales referentes a la Comunicación emitida por la sociedad mercantil ARENERA EL GAVILAN, C.A. (F.114 y 115 de la I pieza), instrumental que también fue promovida por la parte demandada (F.185 de la I pieza), a la que éste juzgador le confirió pleno valor probatorio como demostrativa que el accionante realiza para la accionada acarreo de material granulado (granzón), desde hacen diez (10) años y que por la prestación del servicio personal del accionante así como por la utilización de su propio vehículo, devengaba mensualmente, la cantidad de Bs. 2.000,00, equivalentes a Bs. 8.000,00. es importante señalar que, aún y cuando los representantes judiciales de la empresa hacen hincapié en que la referida documental no tiene valor alguno para determinar la existencia de una relación laboral entre las partes, por cuanto la misma se trata de una “referencia comercial” así como que persona que allí firma y no representa a la empresa ARENERA EL GAVILAN, C.A.; en tal sentido para éste ad-quem, de conformidad con los artículo 50 y 51 de la Ley Orgánica del Trabajo, quien emite la referida constancia de trabajo es la ciudadana B.S., en su condición de Coordinadora de Recursos Humanos de la accionada quien, a criterio de ésta juzgador, se equipara a un jefe de personal, aunado al hecho que tal instrumental no tiene las características propias que correspondan a una referencia comercial, tal y como lo quiere hacer valer la parte demandada, puesto que en ella no se indica, de ninguna manera, el número de cifras que promedian su créditos ni si la misma es alta, media o baja, etc. Así se resuelve.

De igual forma, se desprende de la Relación de acarreo de los años 2008, 2009 y 2010 (anexos I y V), documentales que fueron promovidas `por la demandada, a las que este juzgador les confirió pleno valor probatorio que la parte demandada, ARENERA EL GAVILAN, C.A., controlaba el acceso de entrada y salida del actor, ciudadano A.D.J.A.B., así como que fungía como chofer de la misma y que cumplía un horario de trabajo que debía reflejar en dicha relación de acarreo. Así se establece.

No obstante, valiéndose esta alzada de la trilogía de principios y presunciones que de acuerdo con la jurisprudencia y doctrina reiteradas en diversos países, han sido considerados como el sistema defensivo de la normativa laboral: El principio de irrenunciabilidad de las normas laborales, la presunción de la relación de trabajo y el principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, pudo develar la existencia de la relación de trabajo entre el ciudadano A.D.J.A.B. y la ARENERA EL GAVILAN, C.A. Así se señala.

De igual forma, una vez analizado el cúmulo probatorio cursante a los autos, y aplicado el test indiciario, reforzado con el principio defensivo de la normativa laboral el indubio pro-operario, establece esta alzada que pese a la carga probatoria que tenía la parte demandada, esta no logró enervar, la presunción de laboralidad activada a favor del trabajador al haber quedado demostrada la prestación personal del servicio. Así se decide.

De los conceptos condenados

Determinada como ha sido la existencia de la relación laboral en la presente causa, corresponde a este Tribunal descender a la determinación del régimen aplicable para el cálculo de los montos de los conceptos demandados, y cuáles de éstos le corresponden.

Así, estima oportuno señalar que la decisión emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro.- 0538 de fecha 31/05/2005, mediante la cual expresa que si bien es cierto que se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, no es menos cierto que ha insistido en que es trascendental que los administradores de justicia examinen el por qué de la omisión de bases en la contestación de la demanda, por cuanto pueden tratarse de hechos negativos absolutos o, lo que es lo mismo, que no llevan implícitamente afirmación alguna contradictoria, ya que son imprecisos en tiempo y espacio y, consecuencialmente, resultan difícil comprobar por quien los niega; por lo cual, corresponde a la parte que los alegó -al demandante- la carga de probar la ocurrencia de los mismos.

Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado. Así se establece.

Ante lo señalado, es menester para este Juzgador, destacar lo contenido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece:

Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuales de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresará asimismo, los hechos y fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquello hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso

. (Fin de la cita).

La doctrina más calificada en materia de carga probatoria ha considerado:

Si no expone los motivos del rechazo que haya hecho a los hechos libelados, deberá probar los supuestos mal rechazados. Así por ejemplo, si el demandado alega que el salario que devengaba el actor no era el que se indica en la demanda, incurre en confesión respecto a ese señalamiento salarial contenido en el libelo, pues esa carga procesal suya señalar cual era, entonces, el salario que devengaba

. “Ahora bien, si entendiésemos que al demandado corresponderá la carga de la prueba del hecho cuya negación carece de los motivos del rechazo y que también le corresponde la carga de los hechos en que se funde el rechazo, habremos de concluir que siempre le corresponderá al demandado la carga de la prueba, pues la misma norma, así interpretada, le llevaría inexorablemente a afirmar un hecho distinto al que afirma el actor en su demanda. Visto así, el demandante estaría siempre exento de la carga probatoria, aun cuando también afirme hechos” (Henriquez La Roche, Ricardo, Nuevo P.L.V., pp. 495-496, Cejuz, 3ª edición, Maracaibo 2006).

Asimismo, la casación social venezolana, específicamente mediante sentencia Nro.- 235, de la Sala de Casación Social de fecha 16/03/2004, ha establecido:

Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en la contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamento rechazo, de lo contrario, el sentenciador debe tenerlos como admitidos

(Fin de la cita).

En consideración de los argumentos esgrimidos por la representación judicial de la parte demandante y visto el contenido de la totalidad de las actas procesales que componen el presente expediente y, muy especialmente, el escrito de promoción de pruebas y el escrito de contestación a la demanda, la parte accionada, en ningún momento alegó circunstancias que le favorecieran con el pago liberatorio de los conceptos reclamados por el actor en su libelo de demanda, por ello se tienen como admitidos los hechos y los conceptos argüidos en el mismo, salvo los considerados, por la doctrina patria como contrarios a derechos, los cuales procederá esgrimir de seguidas, tomandose como salario el mínimo decretado por el Presidente de la república Bolivariana de Venezuela, año a lo durante toda la existencia del vínculo laboral, entendiéndose que el resto de las cantidades canceladas por la accionada al actor, se tomará como pago por el uso del vehículo propiedad del demandante. Así se decide.

De cara a lo precedentemente reseñado; es forzoso para ésta ad-quem declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados G.M. y C.M., en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandante-recurrente, contra la sentencia de fecha 24/02/2012, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa con sede Acarigua; SE REVOCA la referida sentencia; CON LUGAR la acción interpuesta por el ciudadano A.D.J.A.B. contra ARENERA EL GAVILÁN, C.A. y SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada, de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Ahora bien, esta superioridad, en base a lo esgrimido en la motiva de la sentencia, detalla la forma en que se realizaran los cálculos de la siguiente manera:

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD E INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD ARTÍCULO 108 LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO

Se ordena su pago de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiendo al actor después del tercer mes ininterrumpido un total de cinco (5) días de salario, por cada mes de trabajo, calculados en base al SALARIO DIARIO INTEGRAL señalado mes a mes, tal como se detalla a continuación:

Mes/Año Salario Mensual Salario Diario Incidencia Utilidad diaria Incidencia B.V Diaria Salario Diario Integral N ° Días Total Prestación de Antigüedad Capital Acumulado Tasa de Interés Promedio Días Mes Interés

Feb-98 75,00 2,50 0,10 0,10 2,71 0,00 0,00 29,46 28 0,00

Mar-98 75,00 2,50 0,10 0,10 2,71 0,00 0,00 30,84 31 0,00

Abr-98 75,00 2,50 0,10 0,10 2,71 0,00 0,00 32,27 30 0,00

May-98 100,00 3,33 0,14 0,14 3,61 5 18,06 18,06 38,18 31 0,59

Jun-98 100,00 3,33 0,14 0,14 3,61 5 18,06 36,11 38,79 30 1,15

Jul-98 100,00 3,33 0,14 0,14 3,61 5 18,06 54,17 53,25 31 2,45

Ago-98 100,00 3,33 0,14 0,14 3,61 5 18,06 72,22 51,28 31 3,15

Sep-98 100,00 3,33 0,14 0,14 3,61 5 18,06 90,28 63,84 30 4,74

Oct-98 100,00 3,33 0,14 0,14 3,61 5 18,06 108,33 47,07 31 4,33

Nov-98 100,00 3,33 0,14 0,14 3,61 5 18,06 126,39 42,71 30 4,44

Dic-98 100,00 3,33 0,14 0,14 3,61 5 18,06 144,44 39,72 31 4,87

Ene-99 100,00 3,33 0,14 0,14 3,61 5 18,06 162,50 36,73 31 5,07

Feb-99 100,00 3,33 0,14 0,15 3,62 5 18,10 180,60 35,07 28 4,86

Mar-99 100,00 3,33 0,14 0,15 3,62 5 18,10 198,70 30,55 31 5,16

Abr-99 100,00 3,33 0,14 0,15 3,62 5 18,10 216,81 27,26 30 4,86

May-99 120,00 4,00 0,17 0,18 4,34 5 21,72 238,53 24,80 31 5,02

Jun-99 120,00 4,00 0,17 0,18 4,34 5 21,72 260,25 24,84 30 5,31

Jul-99 120,00 4,00 0,17 0,18 4,34 5 21,72 281,97 23,00 31 5,51

Ago-99 120,00 4,00 0,17 0,18 4,34 5 21,72 303,69 21,03 31 5,42

Sep-99 120,00 4,00 0,17 0,18 4,34 5 21,72 325,42 21,12 30 5,65

Oct-99 120,00 4,00 0,17 0,18 4,34 5 21,72 347,14 21,74 31 6,41

Nov-99 120,00 4,00 0,17 0,18 4,34 5 21,72 368,86 22,95 30 6,96

Dic-99 120,00 4,00 0,17 0,18 4,34 5 21,72 390,58 22,69 31 7,53

Ene-00 120,00 4,00 0,17 0,18 4,34 7 30,41 420,99 23,76 31 8,50

Feb-00 120,00 4,00 0,17 0,19 4,36 5 21,78 442,77 22,10 28 7,51

Mar-00 120,00 4,00 0,17 0,19 4,36 5 21,78 464,55 19,78 31 7,80

Abr-00 120,00 4,00 0,17 0,19 4,36 5 21,78 486,33 20,49 30 8,19

May-00 144,00 4,80 0,20 0,23 5,23 5 26,13 512,46 19,04 31 8,29

Jun-00 144,00 4,80 0,20 0,23 5,23 5 26,13 538,59 21,31 30 9,43

Jul-00 144,00 4,80 0,20 0,23 5,23 5 26,13 564,73 18,81 31 9,02

Ago-00 144,00 4,80 0,20 0,23 5,23 5 26,13 590,86 19,28 31 9,68

Sep-00 144,00 4,80 0,20 0,23 5,23 5 26,13 616,99 18,84 30 9,55

Oct-00 144,00 4,80 0,20 0,23 5,23 5 26,13 643,13 17,43 31 9,52

Nov-00 144,00 4,80 0,20 0,23 5,23 5 26,13 669,26 17,70 30 9,74

Dic-00 144,00 4,80 0,20 0,23 5,23 5 26,13 695,39 17,76 31 10,49

Ene-01 144,00 4,80 0,20 0,23 5,23 9 47,04 742,43 17,34 31 10,93

Feb-01 144,00 4,80 0,20 0,24 5,24 5 26,20 768,63 16,17 28 9,53

Mar-01 144,00 4,80 0,20 0,24 5,24 5 26,20 794,83 16,17 31 10,92

Abr-01 144,00 4,80 0,20 0,24 5,24 5 26,20 821,03 16,05 30 10,83

May-01 158,40 5,28 0,22 0,26 5,76 5 28,82 849,85 16,56 31 11,95

Jun-01 158,40 5,28 0,22 0,26 5,76 5 28,82 878,67 18,50 30 13,36

Jul-01 158,40 5,28 0,22 0,26 5,76 5 28,82 907,49 18,54 31 14,29

Ago-01 158,40 5,28 0,22 0,26 5,76 5 28,82 936,31 19,69 31 15,66

Sep-01 158,40 5,28 0,22 0,26 5,76 5 28,82 965,13 27,62 30 21,91

Oct-01 158,40 5,28 0,22 0,26 5,76 5 28,82 993,95 25,59 31 21,60

Nov-01 158,40 5,28 0,22 0,26 5,76 5 28,82 1.022,77 21,51 30 18,08

Dic-01 158,40 5,28 0,22 0,26 5,76 5 28,82 1.051,59 23,57 31 21,05

Ene-02 158,40 5,28 0,22 0,26 5,76 11 63,40 1.115,00 28,91 31 27,38

Feb-02 158,40 5,28 0,22 0,28 5,78 5 28,89 1.143,89 39,10 28 34,31

Mar-02 158,40 5,28 0,22 0,28 5,78 5 28,89 1.172,79 50,10 31 49,90

Abr-02 158,40 5,28 0,22 0,28 5,78 5 28,89 1.201,68 43,59 30 43,05

May-02 190,08 6,34 0,26 0,33 6,93 5 34,67 1.236,35 36,20 31 38,01

Jun-02 190,08 6,34 0,26 0,33 6,93 5 34,67 1.271,02 31,64 30 33,05

Jul-02 190,08 6,34 0,26 0,33 6,93 5 34,67 1.305,69 29,90 31 33,16

Ago-02 190,08 6,34 0,26 0,33 6,93 5 34,67 1.340,37 26,92 31 30,65

Sep-02 190,08 6,34 0,26 0,33 6,93 5 34,67 1.375,04 26,92 30 30,42

Oct-02 209,09 6,97 0,29 0,37 7,63 5 38,14 1.413,18 29,44 31 35,33

Nov-02 209,09 6,97 0,29 0,37 7,63 5 38,14 1.451,32 30,47 30 36,35

Dic-02 209,09 6,97 0,29 0,37 7,63 5 38,14 1.489,46 29,99 31 37,94

Ene-03 209,09 6,97 0,29 0,37 7,63 13 99,16 1.588,62 31,63 31 42,68

Feb-03 209,09 6,97 0,29 0,39 7,65 5 38,24 1.626,86 29,12 28 36,34

Mar-03 209,09 6,97 0,29 0,39 7,65 5 38,24 1.665,09 25,05 31 35,43

Abr-03 209,09 6,97 0,29 0,39 7,65 5 38,24 1.703,33 24,52 30 34,33

May-03 209,09 6,97 0,29 0,39 7,65 5 38,24 1.741,57 20,12 31 29,76

Jun-03 209,09 6,97 0,29 0,39 7,65 5 38,24 1.779,80 18,33 30 26,81

Jul-03 247,10 8,24 0,34 0,46 9,04 5 45,19 1.824,99 18,49 31 28,66

Ago-03 247,10 8,24 0,34 0,46 9,04 5 45,19 1.870,18 18,74 31 29,77

Sep-03 247,10 8,24 0,34 0,46 9,04 5 45,19 1.915,36 19,99 30 31,47

Oct-03 247,10 8,24 0,34 0,46 9,04 5 45,19 1.960,55 16,87 31 28,09

Nov-03 247,10 8,24 0,34 0,46 9,04 5 45,19 2.005,74 17,67 30 29,13

Dic-03 247,10 8,24 0,34 0,46 9,04 5 45,19 2.050,93 16,83 31 29,32

Ene-04 247,10 8,24 0,34 0,46 9,04 15 135,56 2.186,49 15,09 31 28,02

Feb-04 247,10 8,24 0,34 0,48 9,06 5 45,30 2.231,79 14,46 28 24,76

Mar-04 247,10 8,24 0,34 0,48 9,06 5 45,30 2.277,09 15,20 31 29,40

Abr-04 247,10 8,24 0,34 0,48 9,06 5 45,30 2.322,39 15,22 30 29,05

May-04 296,52 9,88 0,41 0,58 10,87 5 54,36 2.376,75 15,40 31 31,09

Jun-04 296,52 9,88 0,41 0,58 10,87 5 54,36 2.431,12 14,92 30 29,81

Jul-04 296,52 9,88 0,41 0,58 10,87 5 54,36 2.485,48 14,45 31 30,50

Ago-04 321,24 10,71 0,45 0,62 11,78 5 58,89 2.544,37 15,01 31 32,44

Sep-04 321,24 10,71 0,45 0,62 11,78 5 58,89 2.603,27 15,20 30 32,52

Oct-04 321,24 10,71 0,45 0,62 11,78 5 58,89 2.662,16 15,02 31 33,96

Nov-04 321,24 10,71 0,45 0,62 11,78 5 58,89 2.721,05 14,51 30 32,45

Dic-04 321,24 10,71 0,45 0,62 11,78 5 58,89 2.779,95 15,25 31 36,01

Ene-05 321,24 10,71 0,45 0,62 11,78 17 200,24 2.980,19 14,93 31 37,79

Feb-05 321,24 10,71 0,45 0,65 11,81 5 59,04 3.039,23 14,21 28 33,13

Mar-05 321,24 10,71 0,45 0,65 11,81 5 59,04 3.098,27 14,44 31 38,00

Abr-05 321,24 10,71 0,45 0,65 11,81 5 59,04 3.157,32 13,96 30 36,23

May-05 405,00 13,50 0,56 0,83 14,89 5 74,44 3.231,75 14,02 31 38,48

Jun-05 405,00 13,50 0,56 0,83 14,89 5 74,44 3.306,19 13,47 30 36,60

Jul-05 405,00 13,50 0,56 0,83 14,89 5 74,44 3.380,63 13,53 31 38,85

Ago-05 405,00 13,50 0,56 0,83 14,89 5 74,44 3.455,07 13,33 31 39,12

Sep-05 405,00 13,50 0,56 0,83 14,89 5 74,44 3.529,50 12,71 30 36,87

Oct-05 405,00 13,50 0,56 0,83 14,89 5 74,44 3.603,94 13,18 31 40,34

Nov-05 405,00 13,50 0,56 0,83 14,89 5 74,44 3.678,38 12,95 30 39,15

Dic-05 405,00 13,50 0,56 0,83 14,89 5 74,44 3.752,82 12,79 31 40,77

Ene-06 405,00 13,50 0,56 0,83 14,89 19 282,86 4.035,68 12,71 31 43,56

Feb-06 465,75 15,53 0,65 0,99 17,16 5 85,82 4.121,50 12,76 28 40,34

Mar-06 465,75 15,53 0,65 0,99 17,16 5 85,82 4.207,32 12,31 31 43,99

Abr-06 465,75 15,53 0,65 0,99 17,16 5 85,82 4.293,13 12,11 30 42,73

May-06 465,75 15,53 0,65 0,99 17,16 5 85,82 4.378,95 12,15 31 45,19

Jun-06 465,75 15,53 0,65 0,99 17,16 5 85,82 4.464,77 11,94 30 43,82

Jul-06 465,75 15,53 0,65 0,99 17,16 5 85,82 4.550,59 12,29 31 47,50

Ago-06 465,75 15,53 0,65 0,99 17,16 5 85,82 4.636,41 12,43 31 48,95

Sep-06 512,33 17,08 0,71 1,09 18,88 5 94,40 4.730,81 12,32 30 47,90

Oct-06 512,33 17,08 0,71 1,09 18,88 5 94,40 4.825,21 12,46 31 51,06

Nov-06 512,33 17,08 0,71 1,09 18,88 5 94,40 4.919,61 12,63 30 51,07

Dic-06 512,33 17,08 0,71 1,09 18,88 5 94,40 5.014,02 12,64 31 53,83

Ene-07 512,33 17,08 0,71 1,09 18,88 21 396,49 5.410,50 12,82 31 58,91

Feb-07 512,33 17,08 0,71 1,14 18,93 5 94,64 5.505,14 12,92 28 54,56

Mar-07 512,33 17,08 0,71 1,14 18,93 5 94,64 5.599,78 12,53 31 59,59

Abr-07 512,33 17,08 0,71 1,14 18,93 5 94,64 5.694,42 13,05 30 61,08

May-07 614,79 20,49 0,85 1,37 22,71 5 113,57 5.807,98 13,03 31 64,27

Jun-07 614,79 20,49 0,85 1,37 22,71 5 113,57 5.921,55 12,53 30 60,98

Jul-07 614,79 20,49 0,85 1,37 22,71 5 113,57 6.035,11 13,51 31 69,25

Ago-07 614,79 20,49 0,85 1,37 22,71 5 113,57 6.148,68 13,86 31 72,38

Sep-07 614,79 20,49 0,85 1,37 22,71 5 113,57 6.262,25 13,79 30 70,98

Oct-07 614,79 20,49 0,85 1,37 22,71 5 113,57 6.375,81 14,00 31 75,81

Nov-07 614,79 20,49 0,85 1,37 22,71 5 113,57 6.489,38 15,75 30 84,01

Dic-07 614,79 20,49 0,85 1,37 22,71 5 113,57 6.602,94 16,44 31 92,20

Ene-08 614,79 20,49 0,85 1,37 22,71 23 522,40 7.125,34 18,53 31 112,14

Feb-08 614,79 20,49 0,85 1,42 22,77 5 113,85 7.239,19 17,56 28 97,52

Mar-08 614,79 20,49 0,85 1,42 22,77 5 113,85 7.353,04 18,17 31 113,47

Abr-08 614,79 20,49 0,85 1,42 22,77 5 113,85 7.466,89 18,35 30 112,62

May-08 799,23 26,64 1,11 1,85 29,60 5 148,01 7.614,90 20,85 31 134,85

Jun-08 799,23 26,64 1,11 1,85 29,60 5 148,01 7.762,90 20,09 30 128,18

Jul-08 799,23 26,64 1,11 1,85 29,60 5 148,01 7.910,91 20,3 31 136,39

Ago-08 799,23 26,64 1,11 1,85 29,60 5 148,01 8.058,91 20,09 31 137,51

Sep-08 799,23 26,64 1,11 1,85 29,60 5 148,01 8.206,92 19,68 30 132,75

Oct-08 799,23 26,64 1,11 1,85 29,60 5 148,01 8.354,93 19,82 31 140,64

Nov-08 799,23 26,64 1,11 1,85 29,60 5 148,01 8.502,93 20,24 30 141,45

Dic-08 799,23 26,64 1,11 1,85 29,60 5 148,01 8.650,94 19,65 15 69,86

Ene-09 799,23 26,64 1,11 1,85 29,60 25 740,03 9.390,96 19,76 31 157,60

Feb-09 799,23 26,64 1,11 1,92 29,68 5 148,38 9.539,34 19,98 28 146,21

Mar-09 799,23 26,64 1,11 1,92 29,68 5 148,38 9.687,72 19,74 31 162,42

Abr-09 799,23 26,64 1,11 1,92 29,68 5 148,38 9.836,09 18,77 30 151,75

May-09 879,15 29,31 1,22 2,12 32,64 5 163,21 9.999,30 18,77 31 159,41

Jun-09 879,15 29,31 1,22 2,12 32,64 5 163,21 10.162,52 17,56 30 146,67

Jul-09 879,15 29,31 1,22 2,12 32,64 5 163,21 10.325,73 17,26 31 151,37

Ago-09 879,15 29,31 1,22 2,12 32,64 5 163,21 10.488,94 17,04 31 151,80

Sep-09 967,07 32,24 1,34 2,33 35,91 5 179,53 10.668,48 16,58 30 145,38

Oct-09 967,07 32,24 1,34 2,33 35,91 5 179,53 10.848,01 17,62 31 162,34

Total 800 10.848,01 6.394,25

Resultando la cantidad de DIEZ MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON UN CÉNTIMO (Bs. 10.848,01), por concepto de prestación de antigüedad. De igual forma, corresponden al trabajador los intereses generados por la prestación de antigüedad acumulada mes a mes, solicitud que el Tribunal considera procedente, por cuanto las cantidades generadas a favor del trabajador por concepto de Prestación de Antigüedad generan intereses de conformidad con lo establecido en el Art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en atención a las tasas publicadas por el Banco Central de Venezuela para las Prestaciones Sociales, para el momento en que se le debieron hacer efectivos los depósitos de Antigüedad detallados mes por mes, totalizando la cantidad de SEIS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 6.394,25), por los intereses sobre la prestación de antigüedad.

UTILIDADES AÑO 2009

Corresponde al trabajador de las utilidades generadas durante el año 2009 de conformidad con el Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, de manera fraccionada tomando como base el ultimo salario devengado tal y como se detalla en cuadro anexo:

Años Salario Utilidades Total

Ene –Oct 2009 32,24 11,25 362,65

Total 362,65

Resultan a favor del actor TRESCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 362,65) por concepto de Utilidades generadas durante el año 2009, y así se establece.

VACACIONES Y BONO VACACIONAL 2009-2010

Se realiza el cálculo de estos conceptos de conformidad el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando como base el último salario normal devengado por el actor, tal como se detalla a continuación:

Años Salario Vacaciones Total Bono vacacional Total

Fracc 09-10 32,24 20 628,60 13,50 435,18

19,50 628,60 13,50 435,18

Total Vacaciones y Bono Vacacional 1.063,78

Con base a lo anterior corresponden al trabajador MIL SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 1.063,78).

INDEMNIZACIONES ARTÍCULO 125 L.O.T.

Reclama el actor el pago las Indemnizaciones contenidas en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en este sentido quien juzga tomando en consideración que el tiempo efectivo de servicio se ubica en once (11) años, señala que, corresponden al actor la INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO en la cantidad de ciento cincuenta (150) días, en cuanto a la INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO, se ubica en el caso de marras en sesenta (90) días, es decir, el total de días es de DOSCIENTOS CUARENTA (240) días que multiplicados por el SALARIO DIARIO INTEGRAL de TREINTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 35,91), resultan a favor del trabajador la cantidad de OCHO MIL SEISCIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 8.617,67). Así se establece.

Totalizan todos los conceptos calculados a favor del trabajador la cantidad de VEINTISIETE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS (BS. 27.286,36), mismo que a continuación se detalla:

Concepto Asignación

Prestación de Antigüedad 10.848,01

Intereses sobre la Prestación de Antigüedad 6.394,25

Utilidades 362,65

Vacaciones y Bono Vacacional 1.063,78

Indemnizaciones Artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo 8.617,67

Total a Pagar 27.286,36

Se condena al pago de los intereses de mora e indexación o corrección monetaria sobre las cantidades ordenadas a pagar, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nro.- 1841, de fecha 11/11/2008, (Caso J.S. contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA, C.A.), de acuerdo a los parámetros que se describen en el criterio jurisprudencial antes reseñado, el cual es del tenor siguiente:

“… Omissis…

“En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

… Omissis …

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor. (Fin de la cita. Subrayado propio de ésta alzada).

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados G.M. y C.M., en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandante-recurrente, ciudadano A.D.J.A.B., contra la sentencia de fecha 24 de febrero del año 2012, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa con sede Acarigua, por las razones expuestas en la motiva.

SEGUNDO

SE REVOCA la sentencia de fecha 24 de febrero del año 2012, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa con sede Acarigua, por las razones expuestas en la motiva.

TERCERO

CON LUGAR la acción interpuesta por el ciudadano A.D.J.A.B., contra ARENERA EL GAVILÁN, C.A., por las razones expuestas en la motiva.

CUARTO

SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada, ARENERA EL GAVILÁN C.A., de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publicada en el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial de estado Portuguesa, con sede en Guanare, Municipio Guanare, a los treinta (30) días del mes de octubre del año dos mil doce (2012).

Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

El Juez Superior Primero del Trabajo,

Abg. Osmiyer J.R.C.

La Secretaria,

Abg. C.V.M.

En igual fecha y siendo las 09:09 a.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000 y su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/.

La Secretaria,

Abg. C.V.M.

OJRC/clau.-