Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. de Portuguesa (Extensión Acarigua), de 24 de Febrero de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA- EXTENSION ACARIGUA.

Acarigua, a los veinticuatro (24) días de febrero de 2012.

EXPEDIENTE Nº PP21-L-2010-000155.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano A.D.J.A., titular de la cedula de identidad N° V- 5.959.303.

APODERADOS JUDICIAL DEL DEMANDANTE: Abogados C.M. y G.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 28.018 y 137.156, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil ARENERA EL GAVILAN, C.A., inscrita por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 01 de junio de 1987.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogado W.D.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 22.421.

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I

SECUELA PROCEDIMENTAL

Se inicia el presente procedimiento por demanda interpuesta por el ciudadano A.d.J.A., representado judicialmente por el abogado G.M., en fecha 11 de marzo de 2010, correspondiéndole su conocimiento -en virtud de la distribución efectuada- al Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, quien admitió la demanda en fecha 15 de marzo de ese mismo año, ordenándose la notificación a la demandada, no obstante, la parte demandante consignó reforma de la demanda, la cual fue admitida por el Juez sustanciador en fecha 12 de abril de 2010.

Así las cosas, se dió inicio a la audiencia preliminar el día 28 de abril del 2010, fecha en la que comparecieron ambas partes, consignando sus correspondientes escritos de promoción de pruebas, y por cuanto no lograron un acuerdo durante la referida audiencia ni en su prolongación, se dio por concluida en fecha 27 de mayo de ese mismo año, siendo agregados los medios probatorios consignados por ambas partes.

Fueron remitidas las actuaciones a los tribunales de Juicio y recibidas por este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio en fecha 07 de junio de 2010, previa contestación por parte de la demandada, la cual tuvo lugar el día 03 de junio de 2010 (folios 196 al 215 I pieza), y en aplicación a lo establecido en el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se procedió a fijar oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio para el día 20 de julio de 2010, a las 08:30 a.m., audiencia que fue suspendida en varias ocasiones, celebrándose finalmente el día 09 de febrero de 2011, a las 09:30 a.m. A este acto comparecieron ambas partes, efectuando sus correspondientes exposiciones, evacuados los medios probatorios admitidos, y en atención a la prueba de cotejo requerida por la parte demandada dado el desconocimiento efectuado por la parte actora, esta Juzgadora de conformidad con lo previsto en el articulo 91 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, designó al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, para que realizara la experticia correspondiente.

A tales efectos, visto que dicha resulta no fue recibida por el mencionado órgano, en razón de haber sido extraviados los documentos remitidos por esta instancia, después de varias gestiones administrativas, se fijo la celebración para la continuación de la audiencia de juicio para el día 15 de febrero de 2012, a las 02:00 p.m, fecha en la cual quien decide, de conformidad con lo previsto en el articulo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dictó el dispositivo oral del fallo mediante el cual declaró Sin Lugar la acción intentada por el ciudadano A.d.J.A. en contra de la sociedad mercantil Arenera El Gavilán, C.A.

Se encuentra quien juzga dentro del lapso previsto en la ley adjetiva laboral para dictar el extenso del fallo que dilucide el asunto sometido a la consideración de este órgano jurisdiccional, tomando para ello los términos en los que ha quedado establecida la lid analizada por este tribunal, derivada de los hechos propuestos alegatoriamente por las partes que seguidamente se señalan:

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal con el objeto de emitir el presente fallo, comienza por realizar el examen y análisis de las actas que integran el presente expediente, con el fin de determinar y verificar la legitimidad de los actos procesales realizados por las partes y, asimismo, en base al mérito que ellos produzcan, considerar las circunstancias de forma, lugar, modo y tiempo en que deben realizarse para que logren su destino normal, que es norma jurídica individual en qué consiste la sentencia. En este sentido, esta juzgadora emitirá su fallo atendiendo preferentemente a los principios constitucionales contenidos en el Titulo III, Capítulo V, artículos 87, 88, 89, 90, 91, 92, y asimismo se orientará el presente fallo de acuerdo con las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

III

EXAMEN DE LA DEMANDA

Indica el accionante en su escrito libelar que ingresó a laborar para la hoy demandada en fecha 05 de enero de 1.988 con el cargo de chofer, ejerciendo labores de acarreo o traslado de materiales granulares, tales como gravas, arenas, piedras en el camión de su propiedad conforme a las órdenes de la accionada, siendo su ultimo salario diario normal la cantidad de Bs. 333,33.

En este sentido, indica que fue despedido de manera injustificada en fecha 30 de octubre de 2009 y que durante la vigencia de su relación laboral ha tenido siempre el mismo camión con el que le ha prestado servicios únicamente para Arenera El Gavilán, C.A, cumpliendo con una jornada de trabajo de lunes a viernes de 07:00 a.m. a 12.00 m y de 01:00 p.m. a 05:00 p.m., y los sábados de 07:00 a.m. a 11:00 a.m.

Explana la parte actora de manera detallada el mecanismo utilizado por la demandada para llevar el control de asistencia de sus trabajadores, el cual se efectuó, a su decir, primeramente de manera manual, mediante la colocación de su firma en hojas de control de entrada y salida, y posteriormente a través de un sistema electrónico o lector de tarjeta magnética, el cual por presentar imperfecciones se desincorporó de la empresa, regresando al sistema manual.

Bajo este mismo contexto, indica que desde el inicio de su relación laboral hasta aproximadamente el año 2007, su camión al finalizar su jornada a las 05:00 p.m., debía permanecer estacionado en el espacio destinado para ello dentro del área de almacenamiento y a finales del año 2007 le fue ordenado dejarlo fuera de las instalaciones de la compañía.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a la forma en que se desarrollaron sus funciones para la empresa, señala que para realizar los acarreos se trasladaba con su camión desde la Arenera El Gavilán, C.A., hasta el sector o punto del Río Acarigua que le indicara su patrono, en donde la maquinaria y el equipo era propiedad de la empresa, y los otros compañeros de trabajo cargaban el camión con los materiales extraídos del río, al igual que cargaban los camiones de otros compañeros, y una vez cargado el camión, debía acarrear los referidos materiales granulares hasta el área de almacenamiento de la empresa.

Esgrime que siempre le fue pagado su salario de manera semanal, regular y permanente, en principio mediante dinero en efectivo, posteriormente mediante cheques, todos semanalmente a su nombre, unos del banco Banesco, otro del banco Mercantil y después se le ordeno abrir una cuenta en el banco Canarias, y en los últimos meses le pagaron su salario una parte mediante depósitos y la otra en dinero en efectivo, y que para la comprobación de dichos pagos, la demandada le emitía recibos con la denominación de egresos de caja.

Manifiesta que para el traslado de los materiales granulares, la empresa le estableció como meta minima la cantidad de 50 viajes semanales con carga al máximo de la capacidad del camión, lo cual debía cumplir de manera rigurosa, porque de lo contrario se exponía a ser despedido y que en época de lluvias, por no poderse realizar los acarreos debía cumplir horario en la referida empresa, recibiendo el pago integro de su salario.

Corolario de todo lo anterior, reclama el pago de los siguientes conceptos laborales: Prestación de antigüedad y sus intereses, utilidades fraccionadas del año 2009, vacaciones y bono vacacional fraccionado del año 2009 y las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

IV

DE LA DEFENSA ESGRIMIDA POR LA PARTE DEMANDADA

Al dar contestación a la demanda, la accionada procedió a negar la fecha de ingreso y el cargo alegado por el actor en su libelo de demanda bajo el asidero jurídico de la inexistencia de una relación laboral entre ambas partes, arguyendo que el actor prestaba un servicio de manera independiente, sin horario, a través de un vehículo de su propiedad como medio de producción, cuyos ingresos derivaban de la cantidad de acarreos que realizara.

En este sentido, rechaza de manera categórica el salario alegado por el accionante a razón de que nunca ha sido trabajador de la empresa en virtud de que no forma parte de la nomina de personal de la misma y que además de ello, ni siquiera el salario de los profesionales que conforman el personal administrativo de la demandada se corresponde con aquel invocado por el actor, así como también niega que haya sido despedido de manera injustificada, porque mal puede ser despedido quien no es trabajador.

Continúa enfatizando que el servicio prestado por el actor es de naturaleza distinta a la laboral y niega la jornada de trabajo alegada, manifestando que el horario de trabajo aprobado por el Ministerio del Trabajo es de lunes a jueves de 07:30 a.m a 12:00 m y de 01:00 p.m. a 05:0 p.m., y los viernes de 7:30 a.m. a 12 m y de 1:00 p.m. a 4:30 p.m., no laborándose los sábados y domingos.

Seguidamente, niega que la empresa lleve un control de asistencia de entrada y salida de los transportistas encargados de realizar los fletes, toda vez que dicho sistema no existe en la empresa, ya que dicho control se encuentra establecido para el personal que labora en Arenera El Gavilán, C.A, no obstante, admite como cierto que exista un control de las cargas para cancelar los acarreos realizados por cada uno de los fleteros al final de cada semana, donde cada uno de los transportistas independientes se les entrega una tarjeta de control de carga, la cual se verifica con la que lleva la compañía y se procesa el pago de los acarreos efectuados.

Rechaza que el actor debía dejar el camión de su propiedad en las instalaciones de la empresa, toda vez que siendo propietario de su medio de producción, mal podría pretender hacer uso de un bien ajeno, y alega además que el actor por no ser trabajador de la empresa disponía de su tiempo, prestando sus servicios hasta la hora que considerara por ser transportista independiente, inclusive hubo, a su decir, semanas en que no acudía a la empresa y por tanto no se liquidaban fletes.

Admite que al demandante se le hacían retenciones de Impuesto sobre la Renta en el caso de que el monto del pago por concepto de acarreos ameritaba ser pechado, situación que no se presenta con ningún trabajador perteneciente al personal de la empresa demandada. Niega que se le haya establecida una meta minima de acarreos de 50 viajes, por cuanto el actor disponía libremente de su tiempo.

Esgrime que si bien es cierto que en ocasiones presta apoyo a los transportistas referentes a suministrarles órdenes para el retito de insumos en caso de emergencias para las unidades de su propiedad, no es menos cierto que los mismos se hacían en función de préstamos, los cuales eran descontados de las sumas liquidadas semanalmente por concepto de acarreos.

Finalmente, niega la procedencia de los conceptos demandados referentes a prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones y bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas, dado que los mismos no se generaron y resultan improcedentes en Derecho, por cuanto la empresa le cancelaba al actor en función de viajes realizados, y por ende por no ser su trabajador.

V

DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS Y DE LA CARGA PROBATORIA

Dados los términos en los cuales se encuentra trabada la lid, al ser negada la existencia de una relación de trabajo y argüida una prestación personal de servicios de manera independiente por parte del ciudadano A.A., toda vez que en el planteamiento de los hechos formulado por este establece como fundamento la reclamación de los derechos laborales insolutos generados por la prestación de sus servicios como chofer de la empresa demandada, dando lugar a que, con ocasión de la litis contestatio, la demandada alegara que el accionante prestaba sus servicios de manera “independiente”, considera esta juzgadora que la demandada con tal conducta procesal hace derivar en consecuencia el reconocimiento de la existencia de una prestación personal de servicio del demandante a ésta, quedando claramente establecido que la prestación de servicios no debe ser objeto de la contradicción probatoria.

Ahora bien, se debe establecer que lo que ha quedado para ser debatido en mérito es la naturaleza laboral o no del servicio prestado por el actor y en consecuencia la procedencia o no del pago de los conceptos laborales reclamados por éste, por lo que, pasa quien decide a establecer la distribución de la carga probatoria en el caso bajo análisis, de la siguiente manera:

Conforme con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en el nuevo proceso laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda, y en este sentido, a los fines de determinar la carga de la prueba en el caso bajo examen pasa quien decide a realizar algunas argumentaciones referidas a tal institución, por lo que en primer lugar se procede a transcribir el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

. Resaltado del Tribunal

De igual forma, es imperativo hacer referencia a criterio jurisprudencial sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el cual de transcribe parcialmente:

(…) el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor’

Igualmente señala la sentencia de esta Sala en comento, que habrá inversión de la carga de la prueba o estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción Iuris Tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc…

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamento rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos”. (Sentencia de fecha 15 de Febrero de 2000, caso Jesús Enrique Henríquez Estrada contra Administradora Yuruary, C.A, con ponencia del Magistrado O.M.D.)

Es reiterado el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que establece: “quien pretende para sí la protección que se deriva de la Ley Orgánica del Trabajo debe demostrar solo la prestación personal del servicio para que opere automáticamente la presunción establecida en la Ley sin necesidad de probar los otros extremos. Tal presunción tiene el carácter de juris tantum, esto es que es susceptible de prueba en contrario cuando se alegare y probare alguna situación de hecho que tendiera a enervar alguno de los caracteres esenciales del trabajo”.

Ha sido un mecanismo de protección implementado por el legislador aquel mediante el cual, demostrada la prestación de servicio personal se infiere la existencia de una relación jurídico laboral, presunción ésta contenida en el artículo 65 de la L.O.T., la cual no reviste carácter absoluto, sino que por el contrario admite prueba en su contra, pudiendo quedar desvirtuada mediante la existencia de medios probatorios que demuestren que la prestación se ha llevado a cabo en condiciones en las que hay ausencia de elementos característicos de un contrato de trabajo, los cuales a criterio de quien decide son esencialmente la prestación de un servicio, la remuneración, la ajenidad, la dependencia económica y la subordinación. Se establece entonces una inversión de la carga de la prueba en este sentido, ya que no se aplica la regla de derecho común contenida en el artículo 1.354 del Código Civil, que establece que quien afirma una obligación debe de demostrarla.

Así, el legislador ha previsto el amparo a este tipo de prestación de servicios personales, cobijándole con una presunción de laboralidad, es decir, que una vez comprobada, la prestación del servicio, esta se reputa hasta prueba en contrario, de naturaleza laboral (ex artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

En virtud de la normativa contenida en nuestra actual ley adjetiva, como de los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos, quien decide procede a determinar que - admitida una relación de carácter distinta a la laboral por la demandada- corresponde a ésta ultima la carga de demostrar el tipo de relación que existió entre ambas, debiendo desvirtuar los elementos característicos de la relación laboral, para así enervar los efectos de la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Ahora bien, establecido como ha sido el hecho controvertido medular, así como determinada la carga probatoria, desciende quien decide a analizar los medios probatorios, para de esta manera establecer si la demandada logro desvirtuar la presunción de laboralidad que cobija a quien demanda.

VI

ACTIVIDAD PROBATORIA

Iniciada la Audiencia de Juicio oral y pública, se procedió a evacuar todas y cada una de las pruebas promovidas por las partes, las cuales son valoradas por quien juzga conforme a las reglas propias de la sana crítica, a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y teniendo como norte la verdad que de ellas se evidencien, conforme lo prevé el artículo 257 de la Carta Política. Atendiendo así mismo a la afirmación surgida de la práctica probática, a tenor de la cual “idem est non esse aut non probari” (tanto da no probar como no tener el derecho), vale decir que sin la prueba adecuada del derecho aducido se afrontaría inexorablemente su irreparable delusión y el Estado no podría ejercer su potestad jurisdiccional para dar efectiva tutela al solicitante, procurando para sus administrados armonía social y el pleno disfrute de sus derechos y garantías.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

1. - A la documental marcada “II-A”, cursante a los folios 114 y 115 I pieza del expediente, referente a comunicación emitida por la sociedad mercantil Arenera El Gavilán, C.A, esta instancia no le otorga valor probatorio, por cuanto los hechos que se constatan de dicha instrumental como lo son: la prestación de servicios del actor a la demandada para el acarreo de material granular con un vehículo de su propiedad así como los ingresos generados por dicha actividad no forman parte de los hechos controvertidos en el caso de marras, al encontrarse reconocida la prestación de servicios.

2. - Consignó el accionante documental marcada “II-B”, cursante a los folios 116 al 125 I pieza del expediente, referente a copia certificada de actas de visita de inspección realizadas por la Inspectoría del Trabajo de la ciudad de Acarigua, estado Portuguesa, la cual se desecha por cuanto el objeto de dicho medio probatorio fue demostrar que la comunicación antes analizada fue suscrita por la ciudadana B.S., hecho este que no se encuentra discutido.

3. - Fue aportado por la parte demandante documental marcada “II-C”, cursante a los folios 126 al 147 I pieza del expediente, referente a copia simple de expediente numero 292 emanado del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, el cual es contentivo del documento constitutivo de la hoy accionada, así como de actas de asamblea general extraordinarias, las cuales no aportan elemento alguno que coadyuve a esta sentenciadora a dilucidar el contradictorio en el presente juicio.

4. - Promovió la demandada duplicados de transferencias bancarias electrónicas del Banco Canarias (folios 148 al 150 y 152 p.p.) y reproducción de la página web del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), los cuales son documentos electrónicos que deben ser equiparados a documentales, las cuales al no haber sido exhibidas pro la demandada merecen valor probatorio. No obstante, se puede constatar de dichos instrumentos transferencias efectuadas por el representante de la empresa al demandante, hecho este que no se encuentra negado por la demandada. De igual manera se evidencia que el demandante no está considerado por el SENIAT como un contribuyente exonerado, exento o no sujeto a la retención del Impuesto al Valor Agregado.

5. - PRUEBAS DE INFORME:

   Fue requerida prueba de informe al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), a la Alcaldía del municipio Páez del estado Portuguesa (Dirección de Administración Tributaria, mediante las cuales se remite a esta instancia copias certificadas de las declaraciones definitivas de rentas y pagos para personas jurídicas, comunidades y sociedades de personas incluyendo actividades de hidrocarburo y minas, que fueren presentadas por Arenera El Gavilán, C.A., las cuales se desechan del proceso por no guardar relación con el controvertido.

   Solicito la parte demandante prueba de informe a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), a los fines de que requiriera información al Banco Canarias, entidad que dio respuesta a este tribunal, informando que efectivamente el ciudadano A.A. es titular de la cuenta indicada y que le eran efectuadas transferencias electrónicas por parte de Arenera El gavilán, hechos estos que no se encuentran controvertidos.

6. - Promovió el demandante las testimoniales de los ciudadanos T.G.A.S., W.J.H.V., J.A.Á.P., V.Y., J.R.R., Dickson B.C.P., J.V.C., E.D.M.C., P.P.G.D., O.J.P.A., J.G.M., J.M.G., F.R.H., F.V., quienes incomparecieron a la celebración de la audiencia de juicio, por lo que no hay materia sobre la cual pronunciarse.

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1. - A las documentales marcadas “B, C, D”, cursantes en los anexos II, anexos III, anexos IV, referentes a nóminas de los años 1999, 2000, 2007 y 2008, no se les otorga valor probatorio de conformidad con el principio de alteridad de la prueba.

2. - Consignó la parte demandada documentales cursantes a los folios 173 al 184 pieza del expediente, referentes a formatos de transferencias bancarias y control de acarreo interno, de las cuales fueron impugnadas por la parte demandante las insertas a los folios 173 y 179 por ser copias simples, desechándose las mismas de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y respecto a la cursante al folios 178, si bien no fue impugnada, la misma carece de valor probatorio, de conformidad con el principio de alteridad de la prueba

   Las documentales cursantes a los folios 174,175, 176, 177, 180 al 184 y del 188 al 193 I pieza del expediente, al ser opuestas a la parte demandante, ésta desconoció la firma contenida en tales instrumentales, no obstante, la parte demandada promovió la prueba de cotejo únicamente respecto a las insertas a los folios 189, 190 y 191, referentes a orden de compra de batería para la Distribuidora Duncan, C.A y factura emitida por ésta ultima a Arenera El Gavilán, C.A, de las cuales si bien la parte demandada no logró de demostrar la veracidad de tales documentales dado el extravío de dichos documentos por parte del C.I.C.P.C, reconoció expresamente el accionante en la continuación de la audiencia de juicio que sí firmó las mismas, más sin embargo, no aportan elemento alguno que coadyuve al esclarecimiento de los hechos debatidos en el caso de autos. Respecto a las documentales insertas a los folios 174, 175,176,177,180 al 184, 188, 192 y 193, son desechadas en razón de que la parte promovente no probo su autenticidad. La documental inserta al folio 185 fue previamente analizada, y las insertas a los folios 186 y 187 son desechadas por nada aportar al proceso.

3. - A las documentales marcadas “L, XX, R”, cursantes en los anexos I y V, referentes a relación de acarreo de los años 2008, 2009 y 2010, se les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto las mismas son demostrativas de los siguientes hechos:

   - Se constata que el ciudadano A.A. no cumplía un horario fijo ni enmarcado dentro de la jornada de trabajo que alega en su libelo de demanda, toda vez que los días que acudía a realizar los acarreos en la empresa A.E.G., C.A, siempre variaba la hora de entrada y salida, lo cual desvirtúa la jornada de trabajo por él invocada.

   Al respecto de manera aleatoria, pueden tomarse los siguientes ejemplos, a los fines de ilustrar lo explanado precedentemente: El día sábado 29-11-2008 ingreso a las 7:30 a.m. y se retiro a las 11:30 a.m., el día miércoles 26-11-2008 entró a laborar a las 11:40 a.m. y salió a las 04:50 p.m., el día jueves 20-11-2008 entró a trabajar a las 11:55 a.m. y salió a las 04:31 p.m.

   - Se verifica que el actor no acudía todos los días a efectuar los acarreos a la empresa, tal como se evidencia de los folios 02 al 10, 13, 16 al 18, 20 al 26, 28, 35, 42, 45 al 48, 50 al 53 y 55 del anexo I,

   - Se constata que el ciudadano F.R., el que a decir de la demandada, es uno de los transportistas que trabajan para la empresa, aparece en nomina de la empresa desde el 21-01-1999, tal como se desprende del folio 04 del anexo II, lo cual concuerda con los hechos esgrimidos por la demandada en su litis contestatio. Y en cuanto al ciudadano J.N., el cual de igual modo es trabajador de la empresa, a decir de ésta ultima, aparece reflejado en nomina correspondiente a diciembre de 2008, tal como se observa del folio 03 del cuaderno IV como chofer, quien devenga salario fijo, lo cual fue alegado por la accionada, a diferencia del actor que se constata que no devengaba salario fijo, sino que se le pagaba por acarreos realizados. Todo esto será adminiculado con las testimoniales promovidas por la accionada.

4. - Promovió la demandada las testimoniales de los ciudadanos J.M.N.M., E.R.G., J.E.L.B., J.J.G.C., A.A.Z.F., CRUZ MARIA LEAL AGÜERO y F.A.M., de los cuales los dos últimos incomparecieron a la audiencia de juicio, declarándose desierto el acto respecto a ellos. Y en lo atinente a los que se hicieron presentes, se pasa a a.s.t. de la siguiente manera:

   • Testimonial del ciudadano J.M.N.M.:

   Manifestó en la audiencia oral y pública que trabaja en Arenera el Gavilán desde hace 2 años realizando acarreos desde el Río hasta la empresa con un camión propiedad de la empresa y cumpliendo un horario de 07:30 a.m a 05:30 p.m. Asimismo, indica que la empresa le paga cesa tickets, vacaciones, utilidades, y que gana Bs. 57,18 diarios.

   En este sentido, señala que conoce al actor desde que empezó a trabajar en la Arenera porque el ciudadano A.A. realizaba acarreos, efectuando el mismo trabajo que su persona pero con su camión, y que su persona se encuentra afilado al Seguro Social Obligatorio y también le descuentan el Fondo de Ahorro Habitacional.

   Indica que realiza acarreos, esto es a su decir, traer el granzón para la Arenera, el cual busca en el Río en una zona que esta asignada a la empresa para su explotación, y también está el otro chofer de la empresa y la persona que esta sacando el granzón. Hay días que se hacen 10, 8 o 5 viajes diarios, eso depende, nunca es la misma cantidad fija.

   Su persona recibe su pago de manera semanal y no depende de los viajes que hace, sino que es fijo y cuando llega a la empresa a las 07.30 a.m, recoge el camión que permanece siempre en las instalaciones de la misma y se va para el Río, lo cual ocurre diferente con el actor porque a su decir, trabajaba con un camión de su propiedad, no de la empresa y ganaba diferente a su persona pero también llegaba a la empresa la mayoría de las veces a las 07:30 a.m.

   Señala que no se le exigía un número determinado de viajes para realizar, solo los que se puedan hacer en el trayecto del día pero no sabe si de igual modo ocurría con el actor,, así como tampoco sabe el nombre del otro chofer que es trabajador de la empresa porque a su decir es nuevo y tiene 3 o 4 meses trabajando.

   • Testimonial del ciudadano E.R.G.:

   Indicó en la audiencia de juicio que conoce al actor desde el tiempo en que tienen trabajando en la empresa, ya que su persona tiene 20 años trabajando para la misma y el actor 7 años aproximadamente, cuyas funciones eran cargar material del Río para la Arenera para procesarlo, lo que se llama acarreo, lo cual realiza en un camión de su propiedad y no cumple horario para la Arenera y realiza 3, 5 o 15 viajes, eso depende del clima y de la hora en que se llegue porque a veces puede dañarse un caucho, y que este paga sus gastos de gasolina y si no se tiene el dinero porque no han cobrado, la Arenera presta el dinero cuando excede de alguna cantidad para alguna reparación o compra para el vehiculo y se les descuenta del trabajo que están haciendo por partes hasta cancelar la totalidad.

   En caso de lluvia no realiza acarreos y no ganan nada, así como la empresa tampoco le paga beneficios como utilidades, vacaciones y que en el tiempo en que la empresa se paralizo por 6 meses, trabajo en otro sitio mientras se solucionaba la situación, ya que pertenece a la Cooperativa de Volqueteros del estado Portuguesa, y no fue sancionado por ello.

   Arguye que la maquina de la Arenera carga el camión que es de su propiedad y que es la empresa quien señala el área del Río de donde se va a sacar el material, no solicitando su persona permiso alguno al Ministerio de Ambiente, ya que lo hace la Arenera.

   Indica que han llegado varias personas como su caso a acarrear pero duran poco porque no les resulta, pero que por pertenecer a la Cooperativa viajaba de un sitio a otro pero que dada su edad y que su vehiculo esta viejo no viajó mas, constantemente están llegando chóferes nuevos y se van, quedando siempre los mismos, solo necesitan mostrar la tarjeta que les da la Arenera en el Río y pueden pasar.

   • Testimonial del ciudadano J.E.L.B.:

   Manifestó en la audiencia de juicio que trabaja en la Arenera haciendo acarreos del Río a la empresa y que conoce al actor desde el año 2004 que fue el momento en que su persona llego a trabajar allá, cuya actividad desempeñada por el actor es la misma que la de su persona: acarreo del Río a la empresa.

   Esgrime que tanto su persona como el actor realizaban dichos acarreos con vehículos de su propiedad, y que no cumple horario para la Arenera, ya que no tiene hora de salida bien sea porque se accidente, o la maquina, o el clima. Cuando el Río tiene una crecida hay veces que no se hace ningún acarreo y cada quien se va para su casa. Generalmente hacen acarreos hasta las 04:00 p.m pero no es obligatorio que asistan a trabajar porque ganan por acarreos realizados, la semana abre el día jueves y cierra el día miércoles.

   Cuando por un tiempo a la empresa no le fue otorgado el permiso para la explotación, se fue a trabajar a una finca y que los gastos de mantenimiento de su camión corren por cuenta propia, ciertas veces hace 10, 12 o 15 viajes como a veces no hace nada, no hay un número de viajes estipulado. La arenera manda una maquina para cargar los camiones, bien sea un payloader o una excavadora y su persona nunca ha solicitado un permiso al Ministerio del Ambiente o a la Guardia Nacional, ya que lo tiene la arenera.

   Las facturas por el servicio prestado por su persona las realizaba la Arenera y que hubo una vez que ocurrió durante uno o dos meses que se firmaba la entrada y salida a la Arenera, y no pagaba impuesto por el acarreo del material granular, pero que hoy día si se les exige que tengan su rif, que hagan su talonario de facturas para poder pagar el impuesto, ya que actualmente se lo exigen a todas las areneras.

   Su persona puede alternarse para trabajar un día en la Arenera el Gavilán y otro día en otra arenera. También existen otros dueños de camiones que no los manejan ellos sino que colocan chóferes que presten el servicio y en ese caso el dueño del camión le paga un porcentaje al chofer, que es del 20% de lo que cargue y en este momento hay una persona que tiene 3 camiones trabajando.

   • Testimonial del ciudadano J.J.G.C.:

   Indicó que realiza acarreos de material del Río a la planta de Arenera el Gavilán con un camión de su propiedad y que conoce al actor desde hace 10 años aproximadamente, ya que también realizaba las mismas funciones que su persona, además señala que no tenia que cumplir ningún tipo de horario para la empresa y que la cantidad de acarreos que se realiza es muy variable y cuando se paralizo la empresa su persona se mantuvo inactivo durante todo ese tiempo y no recibió pago alguno.

   Esgrime que en caso de que su camión se dañara la empresa no le otorgaba ningún crédito, ya que utiliza sus propios medios para mantener el vehiculo. La empresa no le paga ningún tipo de beneficios y los ingresos que percibe por sus servicios le son pagados a través de cheques y que no esta obligado a trabajar todos los días en la Arenera.

   Señala que comenzó a hacer acarreos para la arenera en el año 2006 y fue paralizada la empresa por Isomec en el año 2010.

   Cuando realizaba los acarreos la carga de su camión la efectuaba una maquina de la empresa y para poder cobrar tenia que presentar una factura que la mando a hacer según la reglamentación del Seniat, por lo que pagaba el IVA, todo lo cual ocurrió a su decir desde el año 2010, antes de ello no tenia factura.

   Señala que ni su persona ni el actor nunca contrataron un chofer para que les manejara los camiones que son de su propiedad, y su persona podía llegar a las 08:00 a.m o 09:00 a.m, y el actor siempre llegaba temprano antes que su persona y alega que no tenía que firmar la salida en ningún control de la arenera.

   Conoce al actor tiempo antes de que trabajara en la arenera y señala que la empresa no le exige un número determinado de viajes diarios, por lo que si su persona quiere puede hacer un solo viaje e irse a su casa, y cuando el Río esta crecido no se pueden hacer acarreos y debe esperar a que baje, ya que la empresa no le exige que vaya a la sede de la empresa a hacer ninguna otra cosa.

   Le pagan por el acarreo dependiendo de la cantidad de metros cúbicos que cargue, que en la actualidad esta establecido seis mil bolívares “de los viejos” por el metro cúbico, es decir, seis bolívares fuertes, y la capacidad de su Champion es de 9.50 metros cúbicos, y la cantidad de viajes que se haga es muy variable, depende de muchos factores como la vialidad, la hora de inicio, pudiera ser aproximadamente 8 viajes diarios.

   • Testimonial del ciudadano A.A.Z.F.:

   Manifestó que realiza acarreos para la arenera y que conoce al actor porque “acarreaba como nosotros” con un camión de su propiedad, no cumple ningún horario para la Arenera el Gavilán, realizando 10 o 12 viajes diarios, corriendo con los gastos del camión, y en tiempo de lluvias no se puede trabajar y en ese día no gana nada.

   Indicó que la maquina de la empresa carga el camión y que llevan el control de la cantidad de acarreos que realizan mediante una tarjeta, la hay de dos colores, rosada y azul, ya que una es para el control de Isomed y la otra para la compañía, y cuando Isomed paralizó la arenera en el año 2010 se fue a trabajar a otro sitio y el actor también se encontraba en el momento que ocurrió la paralización.

   Su persona también realizaba acarreos para otras areneras, no teniéndolo asegurado la Arenera el Gavilán y su prestación de servicios a su decir ha sido intermitente, además de señalar que la empresa le pagaba mediante transferencia y la compañía era la que hacia el recibo y todavía es la que lleva el control de su pago. Si la arenera no mandaba la maquina al río su persona no podía cargar el camión. La capacidad de su camión es 9,71 metros cúbicos y no se dura más de 20 minutos haciendo una carga.

   No sabe porque el actor no siguió prestando sus servicios de acarreo para la arenera, simplemente a su decir no lo vió mas.

   A las declaraciones anteriormente transcritas, esta Juzgadora les otorga pleno valor probatorio, toda vez que aportan elementos que al ser adminiculados con el acervo probatorio de autos serán tomados en cuenta por quien a los fines de determinar la existencia o no de una relación laboral entre las partes. Así se estima.-

5. - PRUEBAS DE INFORME:

   1. INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES: Cuya resulta fue recibida por este Despacho en fecha 22 de julio de 2010, (folios 136 y 137 II pieza), de la cual se evidencia que el actor no se encuentra inscrito por ante dicho Instituto por parte de la sociedad mercantil Arenera El Gavilán, la cual merece valor probatorio a los fines de ser adminiculada con el material probatorio aportado por las partes.

   2. BANCO BANESCO, SUCURSAL ACARIGUA, ESTADO PORTUGUESA: Fue recibida por esta instancia en fecha 01 de julio de 2010 (folio 49 II pieza), mediante la cual informa que el actor no se encuentra registrado en su sistema de contrato de fideicomiso que tiene con Arenera El Gavilán, a la cual se le otorga valor probatorio, a los fines de dilucidar conjuntamente con el resto del cúmulo probatorio el contradictorio en el caso de autos.

   3. BANCO CASA PROPIA, SUCURSAL ACARIGUA, ESTADO PORTUGUESA: Fue recibida por esta instancia en fecha 27 de julio de 2010 (folio 153 II pieza), de la cual se constata que el accionante no guarda relación comercial, ni efectúa aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV) con dicha entidad financiera, a la cual se le otorga el mismo tratamiento legal que a las anteriores pruebas de informe.

   4. CESTA TICKET ACCOR SERVICES, C.A: Cuya resulta fue recibida por este Tribunal en fecha 24 de noviembre de 2010 (folios 113 al 117 III pieza), de la cual se vislumbra que el actor no se encuentra registrado como beneficiario del bono de alimentación que es otorgado por Arenera El Gavilán.

   5. BANCO MERCANTIL, SUCURSAL ARAURE, ESTADO PORTUGUESA: Fue recibida por esta instancia en fecha 16 de septiembre de 2010 (folios 222 al 228 II pieza), de la cual se observa que el ciudadano A.A. cotizó ante dicha entidad bancaria desde el 17-07-2003 al 31-12-2010 el fondo mutual habitacional, de manera personal e independiente, sin aporte alguno de la hoy demandada ni de ninguna empresa, lo cual será tomado en cuenta por quien decide en la parte motiva del presente fallo.

   VII

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Dado que en el caso de marras no se encuentra discutida la existencia de una prestación personal de servicios por parte del ciudadano A.A. para la Arenera El Gavilán, sino que la controversia se limita a determinar la existencia o no de una relación laboral entre ambas partes, toda vez que la demandada arguye en su litis contestatio que el referido ciudadano prestaba un servicio de manera independiente, sin horario, a través se un vehiculo de su propiedad como medio de producción, con ingresos que se derivaban de la cantidad de acarreos que realizara; le fue asignada la carga probatoria a ésta ultima, ya que fue activada de este modo la presunción de laboralidad prevista en el articulo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tratarse la misma de una presunción IurisTantum, lo que significa que puede ser desvirtuada.

   No obstante, no puede pasar por alto esta Juzgadora que la calificación de una relación jurídica como de naturaleza laboral, depende de la verificación en ella de los elementos característicos de este tipo de relaciones, y sobre tales características, la Sala de Casación Social, soportando su enfoque desde la perspectiva legal, ha asumido por vía jurisprudencial, como elemento definitorio lo siguiente:

   En el único aparte del citado Art. 65 se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo plena prueba en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir la aplicabilidad al caso en concreto (sent. N° 61 de la SCS de fecha 16-03-2000).

   Nuestra legislación del Trabajo concibe la relación de trabajo, deslindando sus elementos calificadores, acorde con una prestación de servicios remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro, la dependencia o subordinación ha sido estimada como referencia esencial de la relación jurídica objeto del Derecho del Trabajo, entendiéndose como tal el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer, empero los cambios suscitados mundialmente en los últimos años, orientados en las formas de organización de trabajo y los modos de producción, han devenido en demandar la revisión del rasgo de dependencia como criterio axiomático para la categorización de la relación de trabajo.

   La precedente trascripción exige entonces, para calificar como de laboral la relación, la presencia de los siguientes tres elementos: Ajenidad, dependencia y salario. El profesor O.H.Á., en su trabajo denominado “El derecho mercantil y el derecho del trabajo, Fronteras y espacios de concurrencia” estableció lo siguiente:

   Varios han sido los criterios doctrinales propuestos para delimitar el ámbito de aplicación del Derecho del trabajo. A tal efecto, la doctrina ha empleado, entre otros, los criterios de la subordinación, la ajenidad, la inserción en la organización empresarial, la dependencia económica, la hiposuficiencia, el concepto del trabajo como hecho social, la determinación de dicho ámbito por parte de la autonomía colectiva, la parasubordinación, etc.

   Entre todas estas propuestas doctrinales, la del empleo de la subordinación como elemento determinante para la aplicación del Derecho del trabajo ha sido la predominante, aun cuando no unánime, especialmente en la doctrina, legislación y jurisprudencia latinoamericanas.

   El concepto de subordinación como factor fundamental para la determinación del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo fue propuesto, en los albores mismos de la formación de la disciplina, por un autor clásico, L.B., en su libro Il Contratto di Lavoro nel Diritto Positivo Italiano, cuya primera edición fue publicada en 1901. Barassi definió la subordinación como la sujeción plena y exclusiva del trabajador al poder directivo y de control del empleador

   .

   En general, la doctrina latinoamericana acepta la subordinación como un elemento fundamental para la existencia del contrato de trabajo y, consecuentemente, para la determinación del ámbito de aplicación del Derecho Laboral. Es de observar que buena parte de ella, aún reafirmando el carácter esencial de la subordinación, considera que ésta no es un factor exclusivo para tal determinación, sino que puede estar acompañada de otros, tales como el carácter personalísimo, la voluntariedad, la ajenidad y la onerosidad del trabajo.

   Igual orientación es seguida por la legislación laboral latinoamericana. Así, en Argentina (L.C.T. Arts. 21, 22, 23, 25), Brasil (Art. 3 C.L.T.), Colombia (C.S.T. Arts. 22 y 23), Costa Rica (C.T. Arts. 5, 18,) Chile (C.T. Arts. 3 y 7), Ecuador (C.T Art. 8), El Salvador (C.T Art. 17), Guatemala (C.T Art. 18), Honduras (C.T. Arts. 19 y 20), México (L.F.T. Art. 20), (Nicaragua no lo tenemos), Panamá (C.T Art. 62, 64, 65, Paraguay (C.T. Art. 18), Perú (Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Art. 4), República Dominicana (C.T Art. 1), Uruguay (en algunas leyes especiales y de manera no sistemática) y Venezuela (L.O.T. Art. 39 y 67), bien sea al definir el contrato o relación de trabajo o al definir los conceptos de trabajador (empleado u obrero) o el de patrono o empleador, se establece la subordinación o dependencia como elemento esencial del contrato o relación de trabajo, de donde se deriva su importancia como factor definidor del ámbito de aplicación del Derecho Laboral. Ello no significa que se le otorgue a la subordinación este carácter de manera exclusiva, pues, en general, se establece la necesidad de una prestación de servicios y de una remuneración. En el caso venezolano, la definición legal de trabajador exige, además de la subordinación, que el trabajo sea prestado por cuenta ajena. La Ley General del Trabajo de Bolivia se aparta de la tendencia general y al definir los conceptos de empleado y obrero dice que es tal “quien trabaja por cuenta ajena”, sin hacer referencia a la subordinación.

   En este orden de ideas, considera quien decide ajustado a Derecho en el caso de autos, aplicar la doctrina de casación social que ha señalado que los jueces del trabajo debemos determinar con justicia la real condición de las relaciones jurídicas que se someten a nuestro examen, así como la jurisprudencia reiterada en donde se insta a los jueces de instancia a no detener el análisis en la formas contractuales y descender al examen del material probatorio existente para determinar si ha quedado probado algún hecho capaz de desvirtuar la presunción de laboralidad, por tanto; a los fines de descubrir la existencia o no de los elementos definitorios del contrato de trabajo en el presente caso, para ello quien suscribe aplica criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N°60 de fecha 12-07-04 con Ponencia del Dr. O.M.D., en la que en casos como el de autos, hace uso del denominado “test de laboralidad” o “indicios de laboralidad” y orienta lo siguiente:

   Sin ser exhaustiva, una lista de los criterio, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   a) Forma de determinar el trabajo (…)

   b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (…)

   c) Forma de efectuarse el pago (…)

   d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (…)

   e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (…)

   f) Otros: (…) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (…) la exclusividad o no para la usuaria (…)

   Ahora, abundando en los arribas presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

   1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

   2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

   3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica a prestación de servicio.

   4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar.

   5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

   Con base en las consideraciones que anteceden, considerando las pruebas valoradas en el presente juicio, y de la aplicación al caso de autos del test de laboralidad, se concluye lo siguiente:

   En primer término, en cuanto a la subordinación y ajenidad, constata quien decide de las documentales insertas marcadas “L, XX, R”, cursantes en los anexos I y V, referentes a relación de acarreo de los años 2008, 2009 y 2010, que el ciudadano A.A. no cumplía un horario fijo ni enmarcado dentro de la jornada de trabajo que alega en su libelo de demanda, toda vez que los días que acudía a realizar los acarreos en la empresa A.E.G., C.A, siempre variaba la hora de entrada y salida, lo cual desvirtúa la jornada de trabajo por él invocada: para ilustrar este hecho destacamos lo siguiente: el día sábado 29-11-2008 ingresó a las 7:30 a.m y se retiro a las 11:30 a.m, el día miércoles 26-11-2008 entró a laborar a las 11:40 a.m y salió a las 04:50 p.m, el día jueves 20-11-2008 entró a trabajar a las 11:55 a.m y salió a las 04:31 p.m. De igual modo, se verifica que el actor no acudía todos los días a efectuar los acarreos a la empresa, tal como se evidencia de los folios 02 al 10, 13, 16 al 18, 20 al 26, 28, 35, 42, 45 al 48, 50 al 53 y 55 del anexo I.

   Bajo este mismo contexto, se constata que el ciudadano F.R., el que a decir de la demandada, es uno de los transportistas que trabajan para la empresa, aparece en nomina de la empresa desde el 21-01-1999, tal como se desprende del folio 04 del anexo II, lo cual concuerda con los hechos esgrimidos por la demandada, y en cuanto al ciudadano J.N., el cual de igual modo es trabajador de la empresa, a decir de ésta ultima, aparece reflejado en nomina correspondiente a diciembre de 2008, tal como se observa del folio 03 del cuaderno IV como chofer.

   Todo lo anterior, debe insoslayablemente adminicularse con las testimóniales promovidas por la parte demandada, por cuanto ésta última trajo al proceso tanto a personas que se encuentra formalmente incluidas en la nomina de la empresa, así como a personas que al igual que el accionante realizan acarreos para la hoy demandada, las cuales fueron contestes en manifestar inequívocamente que prestan un servicio de acarreo para la accionada, trasladando material granular del Río a la planta de la empresa, con camiones de su propiedad, que si bien son cargados por las maquinas de la empresa, son trasladados en sus camiones, de los cuales asumen los gastos de reparación y gasolina, no cumplen horario alguno, ya que disponen libremente de su tiempo, pudiendo ausentarse un día y los días que asisten llegar y salir a la hora que consideren pertinente, y que el tiempo en que la empresa estuvo paralizada trabajaron en otros sitios.

   Por otra parte, de las pruebas de informe promovidas por la demandada se infiere que el actor jamás fue inscrito por parte de la hoy demandada en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, no cotizó el fondo de ahorro habitacional por parte de la empresa, sino de manera independiente, ni estaba registrado en el sistema de fideicomiso de la misma.

   De igual forma, en lo que respecta al salario, todos los testigos evacuados por este Tribunal fueron contestes en señalar que la empresa hoy demandada le paga a los transportistas que pertenecen a su nomina como trabajadores un salario fijo, el cual a decir del ciudadano J.N. actualmente asciende a la cantidad de Bs. 57,18 diarios, y que cumplen un horario fijo, tal como consta de la documental inserta en el folio 03 del cuaderno IV, en donde aparece reflejado en nomina correspondiente a diciembre de 2008, a diferencia del hoy accionante, quien al igual que los testigos promovidos por la parte demandada: E.R.G., J.E.L.B., J.J.G.C., A.A.Z.F., perciben ingresos en proporción a los acarreos por ellos realizados, el cual se calcula en base a los metros cúbicos que sean cargados, y dependiendo el numero de acarreos diarios de las condiciones climáticas, la hora en la que se da inicio y terminación de la actividad desplegada por ellos, entre otros factores.

   En este mismo orden de ideas, cabe referir que los gastos de reparación y mantenimiento del camión propiedad del actor lo asume éste, tal como lo manifestaron todos los testigos, y si bien reciben ocasionalmente prestamos por parte de Arenera El Gavilán para gastos relacionados con el camión, tal como aquel recibido por el actor para la compra de una batería, que fuere descontado del pagos semanal que por acarreo le correspondía, tal como fue reconocido por éste en la prolongación de la audiencia de juicio, no configura un elemento probatorio suficiente que haga presumir a quien decide la existencia de una relación laboral entre las partes.

   Por otra parte, debe analizarse otro de los elementos fehacientes en la relación jurídica que protege el Derecho del Trabajo, tal como se señala en la emblemática sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia Nº 489 de fecha 13-08-02. (caso M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, y Colegio de Profesores de Venezuela) que estableció lo siguiente:

   “De tal manera, la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.

   Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertinencia, pues, el hecho de que no concurra como elemento unívoco de la relación laboral, al resultar también común en otras que tienen igualmente por objeto la prestación de un servicio, perdura sin embargo como elemento indubitable en la estructura de ésta.

   En efecto, no toda manifestación de la dependencia o subordinación se identifica exclusivamente con la laboralidad, y en tanto, decae su eficacia como criterio denotativo, diseminando su alcance a otras relaciones jurídicas.

   A pesar de lo asentado, la subordinación concebida en el marco de una prestación personal de servicios por cuenta ajena y por tanto remunerada; es decir, entendida como el poder de organización y dirección que ostenta quien recibe la prestación, fundado por la inserción del prestatario del servicio en el proceso productivo organizado por éste, lo cual a su vez, concreta el aprovechamiento originario de los dividendos que produce la materialización de tal servicio, asumiendo por ende los riesgos que de dicho proceso productivo dimanan, y lo que en definitiva explica el deber de obediencia al que se encuentra sujeto el ejecutor del servicio en la dinámica de su prestación; resulta un elemento categórico en la relación jurídica que protege el Derecho del Trabajo.

   Así, entenderemos a la dependencia como una prolongación de la ajenidad, pero sin la cual esta última podría comprenderse.

   Esta interdependencia de elementos está íntimamente vinculada con la causa y objeto de la relación de trabajo, y que como propusieran los Catedráticos M.A.O. y M.E.C.B.: “...la causa del contrato de trabajo son para el cesionario los frutos que se le ceden, bienes o servicios, y no el trabajo del cedente, medio para la obtención de aquellos o, si se quiere, objeto y no causa del contrato”. (Manuel A.O. y M.E.C.B., Derecho del Trabajo, Décima octava edición, Ediciones Civitas, Madrid-España, página 47).

   Por ende, el ajeno que aspira recibir y remunerar los frutos, tiene el poder de organizar y dirigir el medio para la obtención de los mismos, a saber, la prestación del servicio.

   Cuando quien presta el servicio se inserta y articula dentro de un sistema de producción, donde la ordenación de sus factores los ejecuta un ajeno, el patrono; teniendo este último como causa para la inserción suscitada el apropiamiento ab initio del valor que dicha prestación agrega al producto o servicio realizado, asumiendo con ello los riesgos que del proceso productivo dimanan y naturalmente de la colocación del resultado de la prestación, y obligándose a retribuir la cesión misma de los frutos; es lógico justificar que el ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma.

   Tal construcción teórica, la presenta de igual manera la doctrina comparada, y en tal sentido señala:

   (...) Siendo así, el ajeno que percibe y remunera los frutos tiene un derecho, derivado de la causa del pacto de cesión y enmarcado por ella, a impartir órdenes sobre el lugar, el tiempo y el modo de producción, y sobre la clase y cantidad de los frutos cuya titularidad le corresponde. Tiene, en suma, un poder de dirección, que se plasma en órdenes sobre el objeto del contrato, esto es, sobre el trabajo, del que es correlato la dependencia o subordinación del trabajador a la mismas.

   . (Manuel A.O. y M.E.C.B., Derecho del Trabajo, Decimoctava edición, Ediciones Civitas, Madrid-España, página 47).

   Incluso, el ilustre autor E.K. recordaba:

   Aunque ninguna norma legal lo establezca, la transferencia del derecho sobre el producto al empleador -o la falta de intención de apropiación (...) se presume como otra consecuencia de la relación de dependencia y de la incorporación del trabajador a una empresa ajena.

   . (E.K., Manual de Derecho del Trabajo, 4° edición, Ediciones Depalma, Buenos Aires-Argentina, página 88).

   Ahora bien, la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, sin lugar a dudas que viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular para tal misión, propiciadas por su presencia en otros tipos de relaciones jurídicas que tiene por objeto la prestación de un servicio”.

   De acuerdo a los razonamientos que se han venido efectuando, esta sentenciadora considera necesario hacer referencia de los distintos aspectos contenidos en la sentencia in comento, referentes al test de dependencia ideado por A.S.B., (Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 21) como “una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma”.

   En consonancia con lo señalado, esta sentenciadora considera necesario revisar ciertos aspectos que rodean o han rodeado la prestación de servicios efectuada por el hoy demandante, y en este sentido se permite señalar en primer lugar que respecto a la forma de establecer el trabajo, el tiempo y las condiciones, las mismas se encontraban de manera directa en manos del accionante, pues es éste el que determina la cantidad de materia granular que va a ser cargada del Río a la planta de Arenera El Gavilán, la continuidad de dicha actividad, y la oportunidad en la que deseaba prestar el servicio, es decir el horario en el que se realiza la actividad de carga de producto.

   Respecto al pago por el servicio prestado- tal como se señaló anteriormente- el mismo se efectuaba por la empresa demandada de manera directa al ciudadano A.A. de forma semanal, en función de la cantidad de acarreos que haya realizado, y no de la forma en la cual se encuentra establecido en el libelo de demanda, es decir que haya devengado un salario fijo.

   En base a todas las consideraciones anteriormente expuestas, es claro para esta juzgadora que, fruto de las actas procesales se ha evidenciado que el actor prestó sus servicios de manera independiente para la empresa demandada, ya que si bien para la carga de su camión debía valerse de la maquinaria puesta por la empresa en el Río, su actividad se limitaba a la carga de material granular en un camión de su propiedad desde el Río hasta la planta, con libre disponibilidad de su tiempo, sin cumplir un horario, sin devengar un salario fijo, por el contrario, era pagado sus ingresos en proporción a los acarreos realizados, sin cumplir una meta fija de viajes diarios como lo pretendió hacer ver en su pretensión, todo lo cual denota la ausencia de los elementos ínsitos en una relación de trabajo, siendo que los elementos jurídicos y fácticos permitieron determinar que el actor no estaba sujeto a subordinación alguna, era el actor quien dirigía su propia actividad y era el mismo, quien a su propio riesgo efectuaba dicha actividad para la empresa demandada.

   Por tanto, conteste con todos los razonamientos antes expuestos quien Juzga considera que no es un hecho controvertido el que la parte actora prestara servicios a la demandada, lo es sin embargo, el que el mismo se realizara por cuenta y dependencia del accionante, todo ello en virtud de que se ha efectuado un análisis exhaustivo del acervo probatorio y en aplicación del principio de la unidad de la prueba, este Tribunal concluye que ha quedado demostrado que la relación existente entre ambas partes, vale decir, entre el demandante y la empresa Arenera El Gavilán no era de naturaleza laboral.

   En efecto, en sentencia del 17 de junio de 2004, la Sala de Casación social del Tribunal Supremo de Justicia, W.E.A.C. contra Distribuidora de Publicaciones Carriles C.A, establece textualmente: “…tales hechos contradicen en principio la presunción mencionada, pues observados en abstracto, reflejarían una típica relación mercantil entre el transportista como dueño de los medios de producción y sufragante de los costos y gastos de los mismos, lo que es sin duda anormal en una relación laboral, y el contratante de los Transportes…”

   …En conclusión aprecia esta Sala que las circunstancias de realizarse la actividad de transporte del demandante en las condiciones particulares del caso que se han dejado expuestas, desvirtúan la presunción de existencia de relación laboral, en cuanto la realizo con medios propios y corriendo por su cuenta y riesgo la ejecución y los gastos y costos de la misma, lo cual además, implica que no puede considerarse que la remuneración que percibía por los viajes o transportes efectuados, finalmente en un alegado monto promedio mensual de dos millones doscientos ochenta mil bolívares (Bs. 2.280.000,00) pueda tenerse como salario base de prestaciones, puesto que esa remuneración cubría dichos gastos y costos; conforme a cuyas consideraciones, resulta improcedente la demanda. Así se decide.

   En fuerza de todo lo anterior y en el entendido que estamos ante una zona gris entre el Derecho del Trabajo y el Derecho Mercantil, cuyas especialidades desentrañan sus respectivas relaciones interhumanas, esta juzgadora conteste con la doctrina proferida en casos análogos, amén de las nuevas vertientes sostenidas por la doctrina nacional y la jurisprudencia emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, concluye que estamos en presencia de una relación donde nunca se demostró el tema de la subordinación como elemento integrador que define la relación de trabajo, tampoco se demostró que el actor devengara una contraprestación independientemente de la labor que efectuara, como lo señalo en su libelo de demanda, se abordo el tema de la ajenidad como carga que tiene el Transportista independiente en asumir los riesgos por el traslado del material que carga, en fin quien juzga, consciente de la prestación de un servicio de índole mercantil entre una empresa que contrata la prestación de un servicio de transporte, exime a la empresa demandada de pagar los conceptos reclamados, considerando que al no haber relación de trabajo, mal pueden derivarse derechos laborales y así se decide.-

   VIII

   DISPOSITIVA

   En base a todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos y en atención a los meritos que de ellos se desprenden; este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la demanda intentada por el ciudadano A.D.J.A., titular de la cedula de identidad N° V- 5.959.303, en contra de la sociedad mercantil ARENERA EL GAVILAN, C.A, inscrita por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 01 de junio de 1987. En consecuencia, se condena a la demandada al pago de los siguientes conceptos:

   Se condena en costas a la parte demandante de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, a los veinticuatro (24) días del mes de febrero del año dos mil doce (2012).

   LA JUEZ LA SECRETARIA

   ABOG. GISELA GRUBER ABG. YRBERT ALVARADO