Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 18 de Mayo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 18 de mayo de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL: BP01-R-2010-000026

PONENTE: Dra. G.C.M.C.

Se recibió recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.J.G., en su condición de defensor de confianza del ciudadano F.R.L.H., contra la decisión dictada en fecha 15 de febrero de 2.010 por el Tribunal de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ut supra mencionado ciudadano.

Dándosele entrada en fecha 04 de mayo de 2.010, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. G.C.M.C., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Los recurrentes en su escrito de apelación, entre otras cosas, alegan lo siguiente:

…Quien suscribe, A.J.G.…actuando en este acto en mi carácter de Defensor de Confianza del imputado F.R.L.H.… …estando dentro del lapso legal y el amparo del artículo 447 ordinal 4to de nuestro Código Orgánico Procesal Penal y el Ordinal Primero del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ante usted muy respetuosamente ocurro a interponer como formalmente lo hago en este acto RECURSO DE APELACIÓN contra la decisión de este Tribunal de fecha 15 de febrero de 2.010, por cuanto decreto privativa de libertad en contra de mi representado…

…CAPÍTULO I

DE LA RECURRIDA

Se apela de la decisión emanada del Tribunal en Función de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 15 de febrero de 2010, el cual admitió en la audiencia de presentación de presentación de la Fiscalía Novena (9º) del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui… … con el calificativo de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICAS… … atribuyéndole tal responsabilidad penal a mi defendido, la cual niego en todas y cada una de sus partes.

CAPÍTULO II

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN

El recurso de Apelación de Autos, conforme a lo pautado en el artículo 447, ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPÍTULO III

INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO POR ERROR IN-IUDICANDO

Así como error In-Iudicando, constitutivo en error de la Ley, expresa: Por cometer un error inexcusable en el derecho… … violando el debido proceso dejando a mí defendido en un estado de indefensión, creándole aquí un gravamen irreparable.

CAPÍTULO IV

En base al artículo 447 ordinal 4to. Del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la violación del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también denuncio que el Tribunal A-quo cometió un ERROR INEXCUSABLE DE DERECHO en flagrante violación…

… La privación de Libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

CAPÍTULO V…

… en fecha 15 de febrero de 2010, se llevó a efecto la audiencia oral de presentación de imputado F.R.L.H., por ante este Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, por parte de la Fiscalía Novena de esa misma Circunscripción Judicial, como representante de la Vindicta Pública… … solicitando medida preventiva de libertad, por cuanto estaban llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIA DE ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICAS…

… Así pues, el Tribunal en Función de Control Nro. 3… … dicta medida judicial preventiva de libertad en contra de mí defendido, pero es el caso Ciudadano Jueces de la Corte de Apelaciones, que la fiscalía 9º así como el Tribunal A-Quo, violaron el debido proceso, porque era lógico que se pidiera una privativa de libertad por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIA DE ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICAS… …lo cual se contradice con el escrito de presentación dirigido al Tribunal el cual solicita la aplicación del artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Es de observar, Señores Jueces de Alzada, que la causa sometida a su consideración, mí representado no estuvo participación de los hechos investigados, por cuanto inexiste una orden allanamiento para registrar el local violando de esta manera el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto en ese procedimiento no había fragancia debido ante solo existía una llamada telefónica de una ciudadana realizada a p.P. que en ese fondo de comercio el ciudadano que atendía en ese local expendía sustancia estupefaciente y psicotrópicas ahora bien de las actas policiales se desprende existe una contradicción para dictar una medida privativa de libertad en contra de mi representado por cuanto al ciudadano J.D. que sirvió como testigo manifiesta que revisaron al imputado y no le consiguieron nada que se encontró una sustancia detrás de las cajas de cervezas así mismo el ciudadano A.S. que también fingió como testigo es conteste al, afirmar que los funcionarios revisaron a mi defendido y no le encontraron nada es decir Ciudadano Magistrado el dicho de estos testigo son concordante para desvirtuar que mi representado ocultaba cualquier tipo de estupefaciente… … estas declaraciones no son inverosimene ni sesgada así mismo el acta policial en el cuerpo de la misma no se le encontró ninguna sustancia psicotrópica y estupefaciente Ciudadanos Magistrados de Alzada…

…Cualquier proceso que se realice o cualquier acto judicial que se materialice en contravención a estos derechos establecidos en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, serán declarados mulos a tenor de lo establecido en los artículos 190 y7 191 del Código Orgánico Procesal Penal, quien además prevé la nulidad absoluta, también procede cuando se apliquen erróneamente las normas de ese cuerpo legal y las demás leyes, acuerdos, tratados que formen parte del cuerpo legal venezolano.

CAPÍTULO VI

SOLICITUD

En razón de las consideraciones de hechos y derechos expuestos, y por lo que solicitamos a la sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer el presente Recurso de Apelación, lo admito por cumplir con los requisitos para ello, que sea declarado con lugar en la definitiva con la consecuente revocatoria de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, así mismo se una medida sustitutiva de libertad menos gravosa a favor de mi representado… … así como también deja sin efecto el punto cuarto de la audiencia de presentación pata oír al imputado donde la magistrada confunde la normas procedimentales con las normas sustantivas especiales cometiendo un error In-Iudicando y por consiguiente deja sin efecto el decreto de incautación preventiva del bar conocido como Puerto Píritu Beach… …así como también en la sustancia o material incautado no son grandes cantidades sino pocos envoltorios que todavía hay que determinar pesaje y contenido por el Laboratorio Científico de la Guardia Nacional. Solicito que este escrito sea admitido y sustanciado conforme a derecho…

(Sic)

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazada la Representación Fiscal, no dio contestación al presenta Recurso de Apelación.

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“…SEGUIDAMENTE INTERVIENE EL TRIBUNAL DE CONTROL Nº 03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, A CARGO DE LA DRA. N.R.A., QUIEN ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Se decreta la aprehensión del imputado F.R.L.H. como FLAGRANTE y el procedimiento a seguirse se decreta el ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en los artículos 248, 280 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Cursa a los folios tres (3 y su vto.) de la presente causa, ACTA POLICIAL de fecha 13/02/2010, suscrita por el funcionario INSPECTOR YENSY SAMPOS, adscrito a la Policía Municipal de Peñalver del Estado Anzoátegui, quien entre otras cosas deja constancia de lo siguiente: “siendo aproximadamente las 7:07 PM… siguiendo instrucciones del Comisario General D.S., quien me ordenó que me trasladara a la Avenida F.d.M., específicamente a la cervecería conocida como Puerto Píritu Beach, antiguo Bar conocido como país de las Mujeres, ya que había recibido una llamada telefónica de parte de una ciudadana que no se quiso identificar por temor a represalias y la misma le había manifestado que en dicho establecimiento se encontraba el señor que despachaba en la barra vendiendo drogas y bebidas alcohólicas a unos ciudadanos que se encontraban en el lugar… procedí a trasladarme al lugar en mención en compañía del Agente Benny Monge… con el fin de verificar dicha información… una vez en el lugar observé un ciudadano que vestía una chemise de color fucsia y un jeans de color gris y dos ciudadanos que se encontraban ingiriendo bebidas alcohólicas (cervezas)… de aproximadamente 40 años, a quienes le solicitamos la colaboración con el fin de que nos sirvieran de testigos… en ese momento el ciudadano que vestía chemise de color fucsia me manifestó que era el encargado del local… de inmediato le informé que habíamos recibido una llamada telefónica anónima donde lo indicaban a él de que presuntamente estaba haciendo hechos irregulares en perjuicio de la comunidad, quien tomó una actitud agresiva… informándole al mismo que se calmara… accediendo el mismo a darnos ingreso al área de la barra… encontramos detrás de unas cajas de cerveza de la marca Regional que se encontraban ubicadas al lado de una cava Freezer, varios envoltorios tipo cebollitas de material sintético de color amarillo y negro amarrados en la parte superior con hilo de cocer de color blanco, procedimos a contarlas… logrando contabilizar diecinueve envoltorios que en su parte interna contiene un polvo blanco denominado como la presunta cocaína… el ciudadano manifestó que eso era de él y que él lo vendía porque su sueldo no le da para mantener a sus hijos y queriendo sobornarnos ofreciéndonos una suma de dinero de cinco mil bolívares fuertes para que no lo perjudicaran ni a él ni al negocio… procedimos a indicarle que tenía que acompañarnos… quedando identificado el sujeto con el nombre: F.R.L.H.… y lo incautado diecinueve envoltorios de material sintético de color amarillo y negro, que en su parte interna contienen un polvo de color blanco denominado… cocaína… es todo”; acta policial corroborada con ACTA DE ENTREVISTA de fecha 13/02/2010, cursante al folio cuatro (4 y su vto.), tomada al ciudadano J.E.H.H., quien expuso: “…me encontraba en la cervecería Puerto Píritu Beach… tomándome unas cervezas… se presentaron unos funcionarios policiales… me solicitaron la colaboración para que sirviera de testigo… fue cuando vi que uno de los funcionarios llamó al que despachaba en la barra y le dijeron que iban a realizar una inspección… ya que habían recibido una llamada anónima donde le indicaban que supuestamente allí estaban vendiendo drogas… otro de los policías pasó por una puertita hacia dentro de la barra y lo revisó, al señor que estaba vestido con una franela rosada y un pantalón jeans… al seguir revisando vi cuando rodaron unas cajas de cerveza y detrás de ellas estaban varias bolsitas de colores amarillas y negro, el policía… empezó a recogerlas contando una por una… yo le pregunté que era eso y el respondió que era una presunta droga llamada cocaína y escuché cuando el señor que despachaba les dijo que como podían cuadrar eso pero que no se lo llevaran preso… a lo que los policías le respondieron que llamara a alguien para que se hiciera responsable del negocio porque él lo tenía que acompañar para su comando… es todo”; al folio cinco (5 y su vto.) de la causa, cursa ACTA DE ENTREVISTA de fecha 13/02/2010, tomada al ciudadano A.Y.S.A., quien expuso: “…me encontraba tomándome unas cervezas en Puerto Píritu y de repente entraron unos policías y se acercaron a la barra diciéndole al que despachaba las cervezas que colaborara con ellos que iban a revisar el lugar porque habían recibido una llamada telefónica donde les decían que él estaba vendiendo drogas en ese negocio… uno de los policías entró por una puerta hacia dentro de la barra y otro nos pidió que colaboráramos con ellos ya que iban a revisarlo a él y a la cervecería… cuando el otro policía empezó a rodar las cajas de cerveza estaban varias bolsitas de colores amarillo con negro y nos dijo que observáramos y contáramos con ellos… hasta llegar a la cantidad de diecinueve… el otro señor que estaba conmigo… les preguntó que era eso y uno de los policías le respondió que era una presunta droga llamada cocaína… es todo”; al folio seis (6) cursa ACTA DE ENTREVISTA de fecha 13/02/2010, tomada al ciudadano H.I.C.C., quien expuso: “…me encontraba en el puesto donde yo trabajo alquilando teléfonos celulares frente al país de las Mujeres y uno de los funcionarios policiales me solicitó la colaboración para que sirviera de testigo ya que iban a entrar en ese local, ellos me informaron que iban a realizar un inventario de lo que había allí adentro… observé que habían unas máquinas de juego… ellos anotaron todo lo que había, salimos y cerraron la s.m. con candado y se quedó un policía resguardando el local… es todo”; al folio ocho (8) cursa ACTA DE IDENTIFICACION DE LA SUSTANCIA INCAUTADA de fecha 13/02/2010; al folio diez (10) de la causa cursan fotografías del sitio de los hechos. TERCERO: Por cuanto existen suficientes elementos de convicción en contra del imputado F.R.L.H., encontrándonos en presencia de un delito de acción publica, enjuiciable de oficio, cuya acción penal es imprescriptible, como lo es el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 Tercer Aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y llenos como se encuentran los extremos exigidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y siendo evidente el peligro de fuga dada la magnitud del delito y la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso; de conformidad con los artículos 250 en sus numerales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 1°, 2° y Parágrafo Primero Ejusdem, este Tribunal encuentra procedente Decretar MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado F.R.L.H., por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 con el agravante establecido en el numeral 6 del articulo 46 ambos de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, lo cual en modo alguno debe interpretarse como vulneración a los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad, toda vez que la medida de privación de libertad procede por delegación constitucional para aquellos casos como el que es objeto del presente pronunciamiento, se encuentren llenos los extremos para su procedencia, dada la gravedad de delito que atenta contra distintos bienes jurídicos tutelados por la Ley, evitando el gravísimo peligro de la impunidad, siendo los demás argumentos de la defensa objeto de la actividad propia de la investigación que conforme a lo dispuestos en los artículos 281 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal debe llevar a cabo el Ministerio Publico y en cuya oportunidad de de vital importancia la participación del imputado y la defensa en la promoción y solicitud de diligencias que les permitan desvirtuar los hechos que le son atribuidos en esta audiencia, en consecuencia se declara sin lugar la solicitud de la defensa referida a la paliación de medidas cautelares sustitutivas de libertad. TERCERO: Se acuerda como sitio de reclusión para el imputado de autos, en la Policía Municipal de Peñalver, a la orden de este Juzgado, Líbrese el correspondiente oficio a los fines de informar la decisión dictada en este acto. CUARTO: De conformidad con los artículos 66 y 67 del Código Orgánico Procesal Penal y articulo 285.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acuerda la incautación preventiva del Bar conocido como Puerto Píritu Beach antiguamente conocido como el País de las Mujeres, ubicado en el Boulevard de Puerto Píritu, Avenida F.d.M.d. la localidad de Puerto Píritu Estado Anzoátegui, correspondiendo al Servicio de Administración de Bienes Incautados de la Oficina Nacional Antidrogas a los fines de la custodia y conservación del referido bien. Se acuerda expedir las copias solicitadas en esta audiencia. Con la lectura y firma de la presente acta quedan las partes notificadas, a tenor de lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que la audiencia concluyó siendo las 3:00 de la tarde. Terminó, se leyó y conformes firman…” (Sic)

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Fue recibido el 04 de mayo de 2.010 ante esta Corte de Apelaciones cuaderno separado, contentivo del recurso interpuesto, dándose entrada se dio cuenta a la Jueza Presidenta y aceptada la distribución le correspondió la ponencia a la Dra. G.C.M.C..

Por auto de fecha 10 de mayo de 2.010, fue admitido el recurso de apelación, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO

Realizado como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la presente causa, esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa:

El presente recurso de apelación tiene como propósito que esta Corte de Apelaciones revoque la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15 de Febrero de 2010; alegando el recurrente en su escrito de apelación, que la Jueza a quo incurrió en un error inexcusable, desconociendo las normas procesales y sustantivas de la Ley, violentando el debido proceso, dejando a su defendido en estado de indefensión y creándole un gravamen irreparable, alegando igualmente que el Tribunal a quo, cometió un error inexcusable de derecho, en flagrante violación por cuanto confunde lo contemplado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes con el artículo 34 que es posesión en dicha Ley; afirmando así mismo que la recurrida incurrió en un error inexcusable en derecho por inobservar lo establecido en el artículo 243, 248, 8, 9, 250 66 y 67 todos del Código Orgánico Procesal Penal, tales normas procesales.

De lo anterior se establece, que el caso sometido al conocimiento de esta Corte, se trata de un recurso de apelación de auto de los previstos en el artículo 447 específicamente el ordinal 4 de la Ley Adjetiva Penal.

Nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 441, faculta a las C.d.A. para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo N° 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…

En cuanto al supuesto error inexcusable en el cual incurrió la Juzgadora a quo esta Corte Superior considera oportuno ilustrar al recurrente sobre el concepto de error inexcusable, en el ámbito jurídico, el cual ha sido tratado en diversas jurisprudencias.

El artículo 832 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al caso bajo examen, por remisión del artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, dispone expresamente lo siguiente:

"Artículo 832. Carácter inexcusable de la falta. Se tendrá siempre por inexcusable la negligencia o la ignorancia cuando, aun sin intención, se hubiere dictado providencia manifiestamente contraria a ley expresa, o se hubiere faltado a algún trámite o solemnidad que la ley misma mande observar bajo pena de nulidad".

En el diccionario jurídico de M.O. se dice que es Error Judicial: “En sentido amplio, toda desviación de la realidad o de la ley aplicable en que un juez o tribunal incurre al fallar en una causa.”

En jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional, (sentencia N° 04-1796 del 18-11-2004 Ponente Magistrado Dr. P.R.R.H.) se afirma que el juez de una causa incurrió en error grave e inexcusable, al resolver una causa civil, cuando decretó varias medidas preventivas nominadas e innominadas con prescindencia total y absoluta de razonamiento, constitutiva para la Sala Constitucional, de arbitrariedad e irracionalidad y hasta fuera de su competencia (del juez a-quo), endosándolo también al Juez Superior por no corregirlo, y ordenó la remisión de copia certificada de la declaratoria de nulidad a la Inspectoría General de Tribunales para investigar los aspectos disciplinarios de los jueces y al Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados, respecto del representante de una de las partes. No obstante la Sala Constitucional no concreta el término.

En sentencias de la Sala Político Administrativa se hace referencia al concepto de error grave e inexcusable, como un concepto jurídico indeterminado, y desde tiempos de la antigua Corte Suprema, los criterios se han mantenido, con sutiles cambios, siendo especialmente manejado el aspecto de la “falta de idoneidad del juez para el cargo”.

La Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado lo siguiente:

error judicial inexcusable, esta Sala ha dicho en reiteradas oportunidades, que ha sido entendida esta causal, como aquella que no puede justificarse por criterios jurídicos razonables, lo cual le confiere el carácter de falta grave que amerita la máxima sanción disciplinaria, esto es, la destitución.

Se trata de un concepto jurídico indeterminado o indefinido, por lo cual se requiere en cada asunto particular ponderar la actitud de un juez normal y de acuerdo a ello y a las características propias de la cultura jurídica del país, establecer el carácter inexcusable de la actuación del funcionario judicial. Es inexcusable el error grave, con el cual se pone de manifiesto, sin mayor dificultad, que se carece de la formación jurídica imprescindible para desempeñar con idoneidad la elevada función de juzgar.

Cabe acotar, que el órgano administrativo o judicial a quien corresponde calificar la causal debe tomar en cuenta la producción del daño o agravio cierto al sujeto procesal o a un tercero, que genere a su vez la responsabilidad del Estado, consagrada en el artículo 255 de la Constitución vigente.

Considera esta Superioridad, que el error inexcusable no puede asimilarse a los vicios señalados por la ley, que son susceptibles de ser impugnados por las vías recursivas, pues, al encontrarse previstos en la ley, el Legislador los considera como errores posibles de cometer y por ende impugnables, estimando la complejidad de la labor jurisdiccional.

Por ello, no puede calificarse a priori, como error inexcusable, la emisión de un criterio ni la falta de aplicación de una norma en el ejercicio de la función jurisdiccional, pues deben ser consideradas las circunstancias particulares del caso específico a analizar, para luego emitir una opinión respecto de la actuación del juez; en este caso se desprende de la copia certificada de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, que la Juzgadora a quo dictó tal fallo ya que consideraba que lo procedente y ajustado a derecho era decretar MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado F.R.L.H., por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte, con el agravante establecido en el numeral 6 del articulo 46 ambos de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, sin que ello implique que la misma haya cometido un error inexcusable en derecho, como lo ha pretendido hacer ver el impugnante, pues la a quo actuó dentro del ámbito de su competencia, evidenciándose que la misma, no confundió el artículo 34 con el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes, toda vez que en su decisión muy claramente y motivadamente deja ver que los hechos que trae el Ministerio Público configuran el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Especial ut supra señalada. En conclusión, considera este Tribunal Pluripersonal, que el proceder de la Jueza de Control Nº 03 no constituye error inexcusable, por lo que en criterio de esta Corte de Apelaciones lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la primera parte de la denuncia Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, con respecto a la segunda parte de la denuncia realizada por el defensor con respecto a que con el decreto la medida privativa de libertad impuesta a su representado incurre el a quo en un error inexcusable en derecho por inobservar lo establecido en el artículo 243, 248, 8, 9, 250 66 y 67 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido esta alzada, luego del análisis de las actuaciones habidas en el presente caso, destaca el contenido del artículo 8 de nuestra normativa penal adjetiva, el cual nos menciona el Principio de Presunción de inocencia que debe existir siempre y que resguarda al imputado al cual se le sigue un P.P.; es de destacar que tal derecho si bien es de supremacía Constitucional, el mismo se encuentra supeditado al propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad es demostrada. El artículo 49, numeral 2°, de la Constitución de la república bolivariana de Venezuela, establece que “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. De esta manera, el constituyente ha reconocido la presunción de inocencia como un derecho fundamental. Sin embargo, este es un derecho iuris tántum, que implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad; vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario y rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el imputado en esa condición durante toda la tramitación del proceso, hasta que se dicte la sentencia definitiva. De igual forma, se ha dicho que ésta se mantiene vigente en el p.p. siempre que no exista una sentencia judicial que, como consecuencia de la investigación llevada a cabo con las garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla.

No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, como todo derecho tiene un doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento constitucional. Por otro lado, no es un derecho absoluto sino relativo. De ahí que, en nuestro ordenamiento, se admitan determinadas medidas cautelares de coerción personal -como la medida privativa preventiva de libertad-, sin que ello signifique su afectación, porque tales medidas sirven precisamente para esclarecer el hecho investigado y, en algunos casos son imprescindibles para llevar a cabo un procedimiento penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; siempre, claro está, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de racionabilidad y proporcionalidad. Parte de esa relatividad del derecho a la presunción de inocencia se vincula también con que dicho derecho incorpora una presunción relativa y no una presunción absoluta; de lo cual se deriva, como lógica consecuencia, que la presunción de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una mínima actividad probatoria.

En el presente caso, la denuncia a la violación de este principio no puede sostenerse, pues existe una averiguación por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias estupefacientes, perpetrado presuntamente por la persona sobre quien recayó la medida refutada. El argumento del recurrente, no es compartido por esta Corte de Apelaciones, en razón de lo dicho, pues ese derecho no comporta una presunción absoluta, y por el hecho de que se haya dictado una medida de aseguramiento no se conculca. En consecuencia, no se advierte la alegada violación de ese derecho fundamental, tal como ha sido invocado por el apelante y ASÍ SE DECIDE.

Asimismo respecto a la consideración hecha por el apelante referente a que la decisión recurrida vulnera el derecho que tiene toda persona de ser juzgada en libertad, esta Superioridad destaca el principio de Afirmación de Libertad, contenido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual entre otras cosas establece: “…Las Disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad…tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretados restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta…”

Del contenido de la norma anteriormente transcrita, se aprecia, que el legislador patrio ha tomado gran cuidado e interés de proteger la libertad del imputado durante el desarrollo del p.p. en el que sea parte, por ser la libertad uno de los derechos más valiosos e inherentes a la persona humana, siendo ésta la razón, por la cual ha señalado como principio la afirmación de la libertad del imputado durante el desarrollo del proceso, principio que debe aplicarse cuando no colida con otras normas direccionales que han sido establecidas en beneficio de las exigencias del mismo y de la realización de la Justicia Penal.

Por otro lado el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

“…Toda persona a quien se le impute participación de un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las EXCEPCIONES ESTABLECIDAS EN ESTE CODIGO.

La Privación de la Libertad es una Medida Cautelar, QUE SOLO PROCEDERA CUANDO LAS DEMAS MEDIDAS CAUTELARES SEAN INSUFICIENTES PARA ASEGURAR LAS FINALIDADES DEL PROCESO.

(Mayúsculas Nuestras).

El análisis de este artículo, demuestra una vez más, la intención del legislador a salvaguardar la Libertad del imputado durante el tiempo del proceso. Pero también el mismo texto procesal, establece EXCEPCIONES al principio de la afirmación de la Libertad, siendo esa excepción la aplicación de la medida coercitiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad. La cual se impondrá en los casos CONCRETOS y EXCEPCIONALES, cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para garantizar tanto las exigencias y finalidades del proceso como la realización de la justicia.

Ello así se verifica, la intención del legislador, para evitar cualquier aplicación errada o extensiva, cuando señala los puntos de referencias a considerar, para que la medida a tomar resulte acorde con el ordenamiento jurídico que rige el funcionamiento del Estado Venezolano como nación jurídicamente organizada.

Los puntos señalados a considerar son: la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable; por consiguiente, no consigue esta Superioridad violación a Principio Constitucional alguno, toda vez que la recurrida expresa de manera concordada las consideraciones que la llevaron a tomar la decisión que hoy se pretende impugnar, por consiguiente se debe declarar sin lugar esta denuncia y ASÍ SE DECLARA.

Asimismo el recurrente alega violación a lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual está referido a la Aprehensión por Flagrancia; en este sentido se tiene que dejar sentado que el Código Orgánico Procesal Penal nos establece en su artículo 248, que: “se tendrá como delito flagrante el que (…) acaba de cometerse…, en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con (…), instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor”; asimismo, el artículo 373 ejusdem, establece la flagrancia y el procedimiento para la presentación del aprehendido, y entre otras cosas, es necesario resaltar la manera como el Legislador fue tan preciso al indicar “…y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado…”, por lo que no se observa vulneración alguna al debido proceso, toda vez que siendo el Ministerio Público el director de la investigación y titular de la acción penal, es el facultado para solicitar el procedimiento por el cual cree conveniente concluir su investigación, quien solicitó en la audiencia oral de presentación efectuada en fecha 15/02/2010, al Tribunal a quo, se decretara la aprehensión como flagrante del imputado de autos, y posteriormente solicitó el procedimiento a seguir en el presente p.p., siendo el ordinario, tal y como consta al folio catorce (14) del presente cuaderno de incidencias; para así establecer la verdad de los hechos como finalidad esencial del proceso, tal como lo dispone el artículo 13 ibidem. Y ASI SE DECLARA.

Abundando en lo anterior, esta Alzada considera necesario destacar la sentencia emanada de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 2134 del 29-7-2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ la cual es del tenor lo siguiente:

“…Alegó la accionante que, por razón de la calificación de flagrancia que el Tribunal atribuyó a los hechos punibles que fueron imputados a los actuales quejosos, la causa debía ser seguida por los trámites del procedimiento abreviado que desarrolla el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; (…) Respecto de dicha alegación, se advierte que la orden judicial de seguimiento del juicio a través del procedimiento abreviado que describe el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal debe ser, necesariamente, precedida por la solicitud fiscal de calificación, como flagrante, de los hechos que sean imputados. En el caso que se examina, el Ministerio Público no solicitó tal calificación y, por ende, no solicitó que la causa se siguiera por el referido procedimiento especial. Por consiguiente, aun cuando la presente acción de amparo hubiera sido admisible, el conocimiento de la misma tenía que conducir, por fuerza, a una desestimación del fondo de la pretensión, por cuanto el procedimiento aplicable no era otro que el ordinario, bajo cuyos términos tenía que concluirse que no hubo la lesión constitucional que se denunció (…).

(Subrayado y negrillas de la Corte)

Asimismo, el impugnante señala en su escrito recursivo que la Juez a quo, violentó lo establecido en los artículos 66 y 67 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Instancia a los fines de dar respuesta a lo solicitado por el recurrente, previa revisión de los mentados artículos evidencia que los mismos están referidos a la acumulación de autos y declaratoria de la incompetencia, respectivamente, observando esta Superioridad que el recurrente no realiza motivación ninguna sobre el presunto error inexcusable o la presunta violación respecto a los artículos anteriormente señalados. Dicho esto, esta Alzada declara infundado el presente aspecto de la denuncia decidida al no fundamentarse en que consistió la misma Y ASI SE DECLARA.

Además el Recurrente alega que el Juez a quo al decretar la Medida Privativa Preventiva de Libertad, incurre en un error, por cuanto violenta el debido proceso al aplicar lo establecido en el artículo 250 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando además la revocatoria de la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad y la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad.

Este Tribunal de Alzada, considera importante destacar un extracto de la decisión Nº 637 del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Dr. F.A.C.L., la cual entre otras cosas expresa lo siguiente:

“… Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p., siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

De allí que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.

Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p. cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.

En este orden de ideas, esta Sala en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:

“…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del p.p., se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).(Resaltado de esta Superioridad)

También resulta ilustrativa la sentencia Nº 492 de fecha 01 de abril de 2008, de la Sala Constitucional de nuestro M.T., con ponencia del Magistrado Dr. F.A.C.L., en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

Así, advierte esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del p.p. sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el p.p., esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencias números 2.426/2001, del 27 de noviembre; y 1.998/2006, de 22 de noviembre).

Íntimamente vinculado a lo antes expuesto, se encuentra lo referente a la configuración de los límites de dicha medida, los cuales han sido delineados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en el siguiente sentido:

… más allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan

(STC 128/1995, de 26 de julio).

Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a) , la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados (sentencia n° 1.998/2006, de 22 de noviembre; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).

Tal análisis debe materializarse en una resolución judicial motivada, en forma de auto, tal como lo ordena el artículo 254 del Código Orgánico Procesal, que dispone lo siguiente:

Artículo 254. Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

1º. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;

2º. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;

3º. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 260 o 261;

4º. La cita de las disposiciones legales aplicables.

La apelación no suspende la ejecución de la medida

.

Así, M.C. afirma que el auto que acuerde la privación cautelar de la libertad personal, debe cumplir la siguiente exigencia:

… ha de ser suficiente y razonablemente motivado, pues en otro caso no sólo afectaría el derecho a la tutela judicial efectiva, sino también el derecho a la libertad personal (…); es decir, que en el auto se haya ponderado la concurrencia de todos los extremos que justifican su adopción y que esta ponderación o, si se quiere, que esta subsunción no se arbitraria, en el sentido de que sea acorde con las pautas del razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional

(M.C., Víctor. Derecho Procesal Penal. Segunda edición. Editorial tirant lo blanch. Valencia, 2005, p. 292). (Resaltado de esta Corte de Apelaciones)

Establecido lo anterior observa este Tribunal Pluripersonal que el juez a quo en el fallo impugnado señala los elementos de convicción que en su parecer dan por demostrados los supuestos de hecho o condiciones exigidas por el legislador para decretar la medida restrictiva de libertad a F.R.L.H., plenamente identificado en actas; a saber: ACTA POLICIAL de fecha 13/02/2010, suscrita por el funcionario INSPECTOR YENSY SAMPOS, adscrito a la Policía Municipal de Peñalver del Estado Anzoátegui, quien entre otras cosas deja constancia de lo siguiente: “siendo aproximadamente las 7:07 PM… siguiendo instrucciones del Comisario General D.S., quien me ordenó que me trasladara a la Avenida F.d.M., específicamente a la cervecería conocida como Puerto Píritu Beach, antiguo Bar conocido como país de las Mujeres, ya que había recibido una llamada telefónica de parte de una ciudadana que no se quiso identificar por temor a represalias y la misma le había manifestado que en dicho establecimiento se encontraba el señor que despachaba en la barra vendiendo drogas y bebidas alcohólicas a unos ciudadanos que se encontraban en el lugar… procedí a trasladarme al lugar en mención en compañía del Agente Benny Monge… con el fin de verificar dicha información… una vez en el lugar observé un ciudadano que vestía una chemise de color fucsia y un jeans de color gris y dos ciudadanos que se encontraban ingiriendo bebidas alcohólicas (cervezas)… de aproximadamente 40 años, a quienes le solicitamos la colaboración con el fin de que nos sirvieran de testigos… en ese momento el ciudadano que vestía chemise de color fucsia me manifestó que era el encargado del local… de inmediato le informé que habíamos recibido una llamada telefónica anónima donde lo indicaban a él de que presuntamente estaba haciendo hechos irregulares en perjuicio de la comunidad, quien tomó una actitud agresiva… informándole al mismo que se calmara… accediendo el mismo a darnos ingreso al área de la barra… encontramos detrás de unas cajas de cerveza de la marca Regional que se encontraban ubicadas al lado de una cava Freezer, varios envoltorios tipo cebollitas de material sintético de color amarillo y negro amarrados en la parte superior con hilo de cocer de color blanco, procedimos a contarlas… logrando contabilizar diecinueve envoltorios que en su parte interna contiene un polvo blanco denominado como la presunta cocaína… el ciudadano manifestó que eso era de él y que él lo vendía porque su sueldo no le da para mantener a sus hijos y queriendo sobornarnos ofreciéndonos una suma de dinero de cinco mil bolívares fuertes para que no lo perjudicaran ni a él ni al negocio… procedimos a indicarle que tenía que acompañarnos… quedando identificado el sujeto con el nombre: F.R.L.H.… y lo incautado diecinueve envoltorios de material sintético de color amarillo y negro, que en su parte interna contienen un polvo de color blanco denominado… cocaína… es todo”. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 13/02/2010, cursante al folio cuatro (4 y su vto.), tomada al ciudadano J.E.H.H., quien expuso: “…me encontraba en la cervecería Puerto Píritu Beach… tomándome unas cervezas… se presentaron unos funcionarios policiales… me solicitaron la colaboración para que sirviera de testigo… fue cuando vi que uno de los funcionarios llamó al que despachaba en la barra y le dijeron que iban a realizar una inspección… ya que habían recibido una llamada anónima donde le indicaban que supuestamente allí estaban vendiendo drogas… otro de los policías pasó por una puertita hacia dentro de la barra y lo revisó, al señor que estaba vestido con una franela rosada y un pantalón jeans… al seguir revisando vi cuando rodaron unas cajas de cerveza y detrás de ellas estaban varias bolsitas de colores amarillas y negro, el policía… empezó a recogerlas contando una por una… yo le pregunté que era eso y el respondió que era una presunta droga llamada cocaína y escuché cuando el señor que despachaba les dijo que como podían cuadrar eso pero que no se lo llevaran preso…a lo que los policías le respondieron que llamara a alguien para que se hiciera responsable del negocio porque él lo tenía que acompañar para su comando… es todo”. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 13/02/2010, tomada al ciudadano A.Y.S.A., quien expuso: “…me encontraba tomándome unas cervezas en Puerto Píritu y de repente entraron unos policías y se acercaron a la barra diciéndole al que despachaba las cervezas que colaborara con ellos que iban a revisar el lugar porque habían recibido una llamada telefónica donde les decían que él estaba vendiendo drogas en ese negocio… uno de los policías entró por una puerta hacia dentro de la barra y otro nos pidió que colaboráramos con ellos ya que iban a revisarlo a él y a la cervecería… cuando el otro policía empezó a rodar las cajas de cerveza estaban varias bolsitas de colores amarillo con negro y nos dijo que observáramos y contáramos con ellos… hasta llegar a la cantidad de diecinueve… el otro señor que estaba conmigo… les preguntó que era eso y uno de los policías le respondió que era una presunta droga llamada cocaína… es todo”. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 13/02/2010, tomada al ciudadano H.I.C.C., quien expuso: “…me encontraba en el puesto donde yo trabajo alquilando teléfonos celulares frente al país de las Mujeres y uno de los funcionarios policiales me solicitó la colaboración para que sirviera de testigo ya que iban a entrar en ese local, ellos me informaron que iban a realizar un inventario de lo que había allí adentro… observé que habían unas máquinas de juego… ellos anotaron todo lo que había, salimos y cerraron la s.m. con candado y se quedó un policía resguardando el local… es todo”. ACTA DE IDENTIFICACION DE LA SUSTANCIA INCAUTADA de fecha 13/02/2010. Fotografías del sitio de los hechos…; dichos supuestos dan por demostrado a esta Alzada que el Tribunal a quo fundamentó las razones por las cuales llegó a la conclusión que existen indicios suficientes en contra del imputado, que lo hacen aparecer como el presunto autor o partícipe del hecho delictivo reseñado por el representante del Ministerio Público, por lo que este Tribunal Colegiado estima ajustada a derecho la actuación de la Juez a quo, y por ende, legalmente decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Abundando lo anterior, es necesario hacer mención del artículo 250 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal el cual establece, entre otras cosas que el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado, verificando con antelación que se encuentre plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión; y en tal sentido acotamos cometarios que al respecto ha realizado la doctrina patria a saber:

“…Se trata del aseguramiento del imputado, es decir, la decisión de qué hacer con la persona sindicada del delito investigado, una vez que se le ha detenido o señalado como implicada en el hecho punible y qué medidas cautelares deben adoptarse respecto a esa persona, si se creyere que podía escapar o entorpecer la investigación (…) sin embargo, ello no quiere decir que el aseguramiento del imputado sea un asunto privativo de la fase preparatoria, pues un imputado originalmente no asegurado o sometido a medidas sustitutivas de privación de libertad, puede ser objeto de prisión provisional (…) esto se concibe en esos términos… y solo procede en caos de delito grave, donde existan fundamentos sólidos para suponer al imputado incurso en aquél (entendiéndose por fundamentos sólidos las evidencias comprometedoras, como… testimonios personales), así como el temor fundado de la autoridad de que el imputado pudiera tratar de evadir la acción de la justicia. De tal manera que para que puedan imponérseles medidas cautelares al imputado es necesario que concurran los dos presupuestos o requisitos esenciales, que la doctrina ha dado en llamar “sus columnas de atlas”, del p.p., como son: 1. la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrita…, 2. fundados elementos de convicción (principio de prueba), que permita suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito. Por ejemplo, Estas dos condiciones tiene que darse conjuntamente, pues una no funciona sin la otra. Así si se quiere imputar al esposo el homicidio de su señora, la cual apareció ahorcada o con un tiro en la sien, es necesario primero tener elementos fiables de que se trató de un homicidio y no de un suicidio y luego tener los elementos incriminatorios contra el imputado. Estas dos condiciones juntas constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris).

Así pues, se destaca que los requisitos que establece la aludida norma adjetiva en su artículo 250, deben ser acumulativos a la hora de ser impuesta al imputado una Medida Judicial Privativa de Libertad.

Tales supuestos de hecho los constituyen la existencia de un hecho punible, esto es, que exista un delito que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; en segundo término, que existan múltiples y fundados elementos de convicción para estimar que él o los imputados han sido los posible autores o partícipes del hecho investigado y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en el hecho punible mencionado.

La jurisprudencia y la doctrina patria han sostenido de manera reiterada, que tales presupuestos deben darse de manera conjunta, vale decir, que la no demostración plena de uno de ellos hace improcedente la aplicación de la medida restrictiva de libertad y en consecuencia, operaría el otorgamiento de una de las medidas cautelares sustitutivas, de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Del análisis del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta instancia ha fijado posición que deben estar congruentemente alineados los presupuestos de la mencionada norma, como en efecto está en la decisión recurrida, determinándose en la misma el peligro de fuga, en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse en caso de resultar el imputado de autos culpable, pues para este Tribunal Colegiado es evidente que la precalificación jurídica dada a los hechos que en este caso es la que nos puede guiar a los fines de tener un conocimiento acerca de dicho argumento, considerando entonces que en la Audiencia de presentación fue acogida la precalificación de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, delito este que establece una pena que en su límite máximo es de ocho (08) años de prisión; y para que para que proceda una medida cautelar sustitutiva, es necesario cumplir además con lo dispuesto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente: “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo…sólo procederán medidas cautelares sustitutiva.”, por ende, en el presente caso no procede la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva, en virtud de que la pena establecida para el delito impuesto al ciudadano F.R.L.H., excede en su límite máximo de tres (03) años, cumpliendo de esta manera la recurrida con todos los presupuestos previstos en el artículo 250 ibidem, para que sea posible el decreto de la medida de coerción, estando razonadas y fundamentadas las circunstancias que le llevaron a dictar la medida cuestionada no existiendo en criterio de esta Corte, motivos para anular, o revocar la misma y ASÍ SE DECIDE.

Con ocasión a esto, esta Superioridad trae a colación lo pautado por el Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 1874 del 20 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. F.A.C.L., donde se dejó sentado lo siguiente:

… Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

(subrayado añadido).

Asimismo, es evidente que la referida sentencia obvió interpretaciones de la Constitución, efectuadas por esta Sala, con anterioridad al fallo impugnado, concretamente, interpretaciones de la precitada disposición constitucional.

Al respecto, en sentencia N° 1.712/2001, del 12 de septiembre, esta Sala estableció lo siguiente:

…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad....

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes....

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes

. (Resaltado de la Sala).

Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad. Al respecto, es pertinente señalar que la aludida interpretación de esta Sala, reiterada en sentencias Nros. 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, 1114/ 2006 del 25 de mayo, entre otras, utilizó como parte de su fundamento, la sentencia 359/2000, del 28 de marzo, dictada por la propia Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia…” (Sic) (Resaltado de esta Superioridad)

De lo anterior se establece que nuestro M.T. de la República ha dejado sentado, en sentencia emanada por la Sala Constitucional, que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, son considerados delitos de lesa humanidad, por lo que mal se les pudiera otorgar algún tipo de medida cautelar sustitutiva de libertad en beneficio del imputado, ya que hace presumir que la aplicación de tal medida pudiera llevar a la impunidad del ilícito penal atribuido. Por tanto debe declarase sin lugar esta denuncia y ASÍ SE DECLARA.

Se observa asimismo, que el juez a quo, en virtud del delito imputado y la magnitud del daño causado, consideró acreditada la presunción legal de peligro de fuga a que se contrae el parágrafo primero del artículo 251 del texto adjetivo penal. Aunado a lo anteriormente explanado, este Juzgado Colegiado destaca que se debe tener presente que la única finalidad de la detención es “asegurar que el imputado estará a disposición del Juez para ser juzgado”, esto es, que en ningún caso el fin de la detención preventiva puede ser asegurar el cumplimiento de la pena, sino el fin procesal de asegurar la comparecencia del imputado cada vez que fuere requerido. Así pues que en criterio de esta superioridad se justifica la medida de coerción personal, dada la precalificación jurídica de los hechos, la magnitud del daño causado, y el peligro de fuga determinados en el auto impugnado con lo cual se configuran los límites de la littis objetiva.

En cuanto a lo alegado por el abogado A.G., en cuanto al hecho de que se deje sin efecto el decreto de incautación preventiva del Bar Puerto Píritu Beach, ubicado en el Boulevard de Puerto Píritu, Avenida F.d.M., esta Alzada, considera necesario revisar lo establecido por Nuestro M.T., en fallo 00-2429 del 14 de marzo de 2001 con ponencia del MAGISTRADO DR. J.E.C.R.d. la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el cual refiere lo siguiente:

…Las figuras asegurativas tiene en común que con ellas se aprehenden bienes (muebles o inmuebles), tomando el Estado posesión de ellos con miras al p.p.; mas no derechos, los cuales por intangibles no pueden ser llevados a la sala de audiencia del Tribunal de la causa. Sin embargo, ante algunos delitos, es posible confiscar bienes o inmovilizarlos preventivamente, lo que atiende a otro tipo de figura, dirigida hacia la cautela sobre los bienes objetos del delito, por lo que durante el proceso donde se ventilan tales delitos, pueden ocuparse o incautarse derechos, tal como lo previene el artículo 271 constitucional en los procesos penales para salvaguardar el patrimonio público o en los casos de tráfico de estupefacientes

También se destaca la decisión del 14 de octubre de 2005, con ponencia del Magistrado DR. P.R.H., sentencia N° 3090, el cual dejó sentado lo siguiente:

…mientras no se produzca un fallo definitivamente firme, mediante el cual se decrete…forma extintiva, no hay obstáculo legal al mantenimiento de las medidas cautelares de aseguramiento de bienes…

Así las cosas, atendiendo a la naturaleza de los hechos investigados, en concordancia con la jurisprudencia patria, al no existir pronunciamiento definitivo en el presente caso en cuanto a las averiguaciones iniciadas por la vindicta pública, mal pudiera esta Alzada dejar sin efecto el decreto de incautación preventiva del bien anteriormente señalado, por cuanto apenas nos encontramos en la fase primaria del p.p. y además no existe obstáculo para que se mantengan las medidas cautelares o preventivas dictadas en el presente caso a fin de inmovilizar los bienes objeto de éstas, lo cual opera en forma preventiva. Por lo que este Tribunal Colegiado niega la solicitud de la defensa en cuanto a la incautación del Bar Puerto Píritu, en base a los argumentos anteriormente explanados y ASÌ SE DECIDE.

En el caso de marras, se observa que no han sido vulnerados derechos del imputado, ni de las partes, constatando que el fallo del Juez Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, da por demostrado que cumple con las condiciones exigidas por el legislador para poder decretarla, máxime cuando nos encontramos, en la etapa inicial del proceso y lo que se pretende impugnar es la primera decisión dictada durante la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, siendo esta la etapa inicial del proceso, en la que la Vindicta Pública, cuenta con un lapso, para presentar los elementos de convicción, bien sea para inculpar como para exculpar al imputado; por lo que este Tribunal Colegiado estima ajustada a derecho la actuación del Juez a quo, y por ende, considera que la decisión emanada de la referida audiencia se encuentra debidamente motivada, cumpliendo con las formalidades esenciales de un pronunciamiento.

Debiéndose en consecuencia, declarar indefectiblemente SIN LUGAR la denuncia interpuesta por la defensa, por todos los argumentos antes expuestos. Y ASÍ SE DECIDE.

De tal suerte que, considera esta Corte de Apelaciones, y así lo da por demostrado que el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, desplegó una conducta acorde, cumpliendo con lo establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, al establecer una sucinta enunciación de los hechos, así como el basamento legal con que decreto la Medida de Privación de Libertad, cumpliendo con lo establecido en el articulo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que lo correcto es declarar SIN LUGAR el presente recurso de apelación. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley, declara SIN LUGAR, el recurso de apelación, interpuesto por el Abogado A.J.G., en su condición de defensor de confianza del ciudadano F.R.L.H., contra la decisión dictada en fecha 15 de febrero de 2.010 por el Tribunal de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ut supra mencionado ciudadano. Quedando así confirmada en toda y cada una de sus partes la decisión impugnada, al no haberse demostrado violación al principio de presunción de inocencia, ni afirmación de libertad, ni debido proceso; mas bien se han observado cumplidos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal estando debidamente dictada la Medida Judicial Privativa de Libertad en contra del imputado de marras.

Regístrese, notifíquese, déjese copia y en su oportunidad remítase la causa al Tribunal de origen.

LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

LA JUEZ PRESIDENTE y PONENTE

Dra. G.C.M.C.

EL JUEZ SUPERIOR LA JUEZ SUPERIOR

Dr. CESAR FELIPE REYES ROJAS Dra. M.B.U.

LA SECRETARIA

Abg. RAQUEL BOLIVAR CASTILLO.