Decisión nº IG012010000457 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 30 de Agosto de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 30 de agosto de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2010-000139

ASUNTO : IP01-R-2010-000139

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

IMPUTADO: A.J.S.G., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad personal Nro. 18.699.484, soltero, de oficio comerciante, domiciliado en la calle J.F.R., casa Nº 23, Punto Fijo, estado Falcón.

DEFENSOR: ABOGADO E.J.N.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 98-049, domiciliado procesalmente en el Escritorio Jurídico Asociados Fuerza y república, Punto Fijo, estado Falcón.

MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADA GRISSETTE N.V.G., Fiscala Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con sede en Punto Fijo.

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en la ciudad de Punto Fijo, por virtud del recurso de apelación interpuesto con base en lo establecido en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 448 eiusdem, por el Abogado E.J.N.C., Defensor Privado del ciudadano A.D.G., ambos anteriormente identificados, contra el auto dictado por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, mediante el cual decretó ORDEN DE APREHENSIÓN contra el mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de AGAVILLAMIENTO, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, tipificados en los artículos 286 y 406.1 del Código Penal en concordancia con lo establecido en el artículo 5 y 6 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 26 de Agosto de 2010, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

La Corte para decidir sobre la admisibilidad del recurso de apelación, observa:

Para la declaratoria de admisibilidad del recurso de apelación, debe la Corte de Apelaciones realizar una revisión exhaustiva a los términos en que ha sido ejercido el recurso, en cuanto a verificar las circunstancias de forma (escrito y fundamentación del agravio), tiempo (temporaneidad en su interposición), legitimación y acto impugnable (impugnabilidad objetiva), descartando a su vez las causales de inadmisibilidad que consagra el artículo 437 del texto adjetivo penal, especialmente la referida a la determinación de la decisión impugnable, toda vez que el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal consagra: “Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos”. Esta disposición legal guarda relación a su vez con la contenida en el artículo 437 eiusdem, que consagra:

Causales de inadmisibilidad. La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

1. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;

2. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;

3. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.

Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda. (Resaltado de la Sala)

De estas disposiciones legales surge la necesidad y obligación de las C. deA. de verificar el cumplimiento de estos requisitos, conforme a doctrinas jurisprudenciales de las Salas Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que han apuntado hacia ese sentido, la última de las cuales asentó, en sentencia N° 1749, de 10 de agosto de 2007, de plena pertinencia con el particular que se examina, en la que se destaca la esencialidad del análisis que debe hacer el Tribunal competente, respecto de la admisibilidad de la pretensión. Así, dispuso este fallo:

En efecto, cuando se admite la apelación, la Corte de Apelaciones debe hacer un análisis sobre el cumplimiento de lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, si realmente se cumplen con los siguientes requisitos: i) que la parte que interpuso la apelación no carezca de legitimación para hacerlo; ii) que el recurso de apelación no se interpuso en forma extemporánea; y iii) que la decisión apelada no sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.

En esta sentencia, la Sala Constitucional cita, incluso, otro fallo de la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 065, del 14 de marzo de 2006, en la que se asentó lo siguiente:

…cuando se interpone el recurso de apelación, el juez de la causa está en la obligación de hacer la revisión previa del escrito formal y sin ir al fondo del asunto planteado, declarar si el mismo es admisible o no, de conformidad con el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. Dicha norma señala expresamente las causales de admisibilidad del recurso de apelación, y fuera de esos casos, no podrá la Corte de Apelaciones, declarar la inadmisibilidad del recurso.

En caso de que lo admita, como sucedió en el presente caso, debe proceder al análisis de lo planteado y dictar una decisión mediante la cual se declare (según el criterio de los sentenciadores) con lugar o sin lugar, las denuncias interpuestas por el recurrente, y no como erradamente lo hicieron los sentenciadores de la segunda instancia, al establecer una criterio que atañe a un pronunciamiento de desestimado y luego concluir con una declaratoria ‘sin lugar’

.

Por ello, a los fines de la declaratoria de admisibilidad del recurso de apelación, debe la Corte de Apelaciones realizar esa revisión exhaustiva del mismo, incluso, en cuanto a la determinación y fundamentación del agravio, ya que su omisión es causal de inadmisibilidad, conforme a doctrina de las Salas Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la última de las cuales asentó, en sentencia del 05/05/2005, N° 747: “…es igualmente cierto que la alzada penal declaró inadmisible el recurso de apelación, razón por la cual no entró a la valoración del fondo de la impugnación. Sin embargo, debe advertirse que tal pronunciamiento de la Corte de Apelaciones estuvo fundamentado en serias deficiencias en el planteamiento del recurso en referencia, imputables a la recurrente; por tal razón, no podían pretender los demandantes de autos el replanteamiento, ahora en sede constitucional, de los agravios que denunciaron en la apelación, por cuanto éste era un medio judicial preexistente mediante el cual pudieron obtener, oportunamente y mediante el correcto planteamiento del recurso, una adecuada respuesta al reclamo de tutela a sus derechos fundamentales que, según alegaron, fueron vulnerados por la predicha decisión de la legitimada pasiva. Debe concluirse, en definitiva, que si la apelación no constituyó un medio eficaz para la obtención de la respuesta a la cual aspiraban los recurrentes, ello fue por causa imputable enteramente a los mismos…”.

Por otra parte, la fundamentación del agravio demuestra el interés de recurrir, estableciendo la misma Sala, en sentencia N° 299 del 29/02/2008, la siguiente doctrina:

… Ahora bien, a pesar de lo precisado precedentemente, no evidencia esta Sala, del examen de la decisión impugnada, que la misma adolezca de visos de inconstitucionalidad.

En efecto, entre los requisitos subjetivos de admisibilidad del recurso de apelación se encuentra el interés para recurrir. Es evidente que si no existe interés directo, la actividad impugnativa de la parte carecería de un motivo que justifique una utilidad procesal.

Desde un punto de vista objetivo, para que exista un interés, la resolución que se ataca debe tener un contenido desfavorable para el impugnante, a los efectos del ordenamiento jurídico, concretamente, y no según su apreciación subjetiva. Es lo que se conoce en el lenguaje procesal como agravio o gravamen.

El gravamen es el fundamento de la impugnación. Las partes o los terceros en un proceso impugnan cuando se han visto agraviados, perjudicados con una resolución judicial o actuación o diligencia. El gravamen es el interés que habilita para ejercer un medio de impugnación. Clásica es la definición dada por el profesor Fairén Guillén quien afirmó que el gravamen, en los recursos, es la diferencia entre lo pedido por el recurrente y lo concedido en la resolución por el tribunal…

Sentado lo anterior, procede esta Alzada a verificar los presupuestos cumplidos para el pronunciamiento que proceda y así se observa:

El Código Orgánico Procesal Penal establece en el artículo 433: “Legitimación: Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho. Por el imputado podrá recurrir el defensor o defensora, pero en ningún caso en contra de su voluntad expresa”.

En este sentido, son “Partes” en el proceso: El Ministerio Público, la Víctima, el Imputado y su Defensor. Es así, como el artículo 137 del Código Orgánico Procesal Penal consagra: “Nombramiento. El imputado tiene derecho a nombrar a un abogado de su confianza como defensor. Si no lo hace, el juez le designará un defensor público desde el primer acto de procedimiento o, perentoriamente, antes de prestar declaración…” y el artículo 139 eiusdem, dispone:

Nombramiento. “El nombramiento del defensor no está sujeto a ninguna formalidad. Una vez designado por el imputado, por cualquier medio, el defensor deberá aceptar el cargo, haciéndose constar en acta. En esta oportunidad deberá señalar su domicilio o residencia. El juez deberá tomar el juramento dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del defensor designado por el imputado”.

De la norma anteriormente transcrita se desprende que para ejercer la Defensa de un imputado en el proceso penal se requiere la designación, por cualquier medio, del Defensor por parte del imputado y su juramentación ante el Juez de Control. Ahora bien, si bien en las presentes actuaciones consta que el Abogado E.N.C. fue designado el 05 de agosto del corriente año por el procesado de autos (Folios 82 y 83) y se juramentó ante el Tribunal Tercero de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal en fecha 06/08/2010 (Folios 89), no es menos cierto que el imputado no fue oído por el Tribunal de Control, con ocasión a su presentación ante dicha Autoridad Judicial, luego de que fuera aprehendido por una Comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Subdelegación Punto Fijo, en ejecución de la orden de aprehensión librada en su contra por el predicho Tribunal, lo cual ocurrió el día 04 de agosto de 2010 (Folios 70 al 72), al constatarse de las actuaciones procesales que el mismo fue presentado ante el Juzgado Tercero de Control en la misma fecha, fijando el Tribunal la celebración de la audiencia para el día 05/08/2010, la cual se difirió para el día 06/08/2010, en virtud de que el imputado manifestó que su Defensor, Abogado L.M., se encontraba de viaje y ante la decisión del tribunal de designarle un Defensor Público Penal, el imputado designó al Abogado apelante E.J.N.C., manteniendo también la designación del Abogado L.M..

El 06 de agosto de 2010, oportunidad fijada para la celebración de la audiencia oral de presentación, el Abogado E.J.N.C. solicitó el diferimiento de la Audiencia para el día 09 de agosto de 2010, a fin de ejercer la defensa del encausado conjuntamente con el Abogado L.M. y para imponerse de las actas procesales, lo cual fue confirmado por su imputado, al no oponerse expresamente a dicha solicitud de Diferimiento, quedando fijada la aludida audiencia oral para el LUNES 09 DE AGOSTO DE 2010 a las 08:30 AM.

Se desprende del cómputo practicado por la Secretaría de los Tribunales de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal Extensión Punto Fijo, que el recurso de apelación lo interpuso la Defensa del imputado el 11/08/2010 contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Tercero de Control de dicha Extensión Jurisdiccional el 04 de agosto de 2010, decretando la ORDEN DE APREHENSIÓN contra su representado, no constando en las actas procesales que al ciudadano A.J.S.G. se le haya celebrado la audiencia de presentación para oírlo, conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, según se desprende de los fundamentos del recurso de apelación, el Defensor del imputado manifestó apelar contra el auto dictado el 04 de Agosto de 2010 por el Juzgado Tercero de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, que acordó LIBRAR ORDEN DE APREHENSIÓN contra su representado, conforme se extractará en los párrafos siguientes:

… con fundamento en el Artículo 447 Ordinal 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, y por conducto de este Tribunal y mediante el presente escrito, esgrimo los fundamentos de hecho y de derecho del Recurso de Apelación que ha de conocer el Tribunal Superior Jerárquico a éste, vale decir la Corte de Apelaciones en lo Penal del Estado Falcón; en contra de la decisión de Auto mediante el cual se Acuerda Librar Orden de Aprehensión Judicial en contra de mi representado, publicado en fecha 04 de Agosto de 2010 como consecuencia de la Solicitud Fiscal interpuesta el mismo día, del mes y año, encontrándome dentro del lapso legal contenido en el artículo 448 del precitado Código, alego…

UNICA DENUNCIA

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 5, del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación directa de los artículos: 26, y 49 Ord. 1 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los Artículos 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por inobservancia de los artículos8, 9, 12, 13, 250, del precitado Código, e indebida apreciación del artículo 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores, y de los artículos 286 y 406 ordinal 1 concatenado con el artículo 83 del Código Penal, en virtud que la juez de la causa de una forma infundada y alejada de las normas legales, acuerda librar la Orden de Aprehensión en contra de quien es hoy mi representado legal Ciudadano- A.J.S.D.G., sin que resguardara el debido proceso, el derecho a la defensa y a la Tutele Judicial Efectiva.

En este sentido, se observa que no existe en autos relación concausal entre el sujeto considerado activo y los hechos denunciados y peor aún no aparece en autos ningún elemento de interés criminalístico que permita objetivamente establecer que el Ciudadano A.S.D. esté vinculado a los hechos denunciados por la verdaderas víctimas del proceso que vienen a ser los familiares de quien en vida respondía al nombre de O.A.V.. Sin embargo, extrañamente el ciudadano A.S.D. fue sometido a una Rueda de Reconocimiento, sin que existiera previamente a ésta para el momento de ser acordada, un acto de investigación penal que señale que este ciudadano estuviere vinculado de forma alguna por el delito que se investiga o hubiese sido señalado o nombrado por persona alguna que pudiera haber permito presumir que su responsabilidad penal estuviere comprometida como para ser sometido a un acto de investigación como lo es la Rueda de Reconocimiento, a la cual la defensa para el momento se opuso, sin recibir respuesta alguna de la juzgadora, afectando el derecho a la defensa y a la igualdad entre las partes. Véase que no existía para el momento acta policial alguna o elemento de convicción criminal que sanamente conllevara a concluir que el Ciudadano A.S.D. fuere sometido a una Rueda de Reconocimiento.

No obstante, se observa en autos que aparece como testigo reconocer un ciudadano de nombre J.Á.H., a quien de una forma no determinada o no existente en la causa se le pretende dar o se le ha dado la condición de víctima y peor aun de testigo reconocedor que le ha servido como una cuartada (sic) de suerte para salvar la sospecha de su responsabilidad penal que quizás se encuentre involucrada en la comisión del hecho denunciado, y digo ello, porque consta en autos que la denunciante Ciudadana R.F.V.H., quien si es verdaderamente víctima en el presente asunto, manifestó e cuando se encontraba en su residencia el día 06-06-2010, sintió un alboroto, se asomó y vio personas desconocidas que entraron a su residencia y sometieron a tocos los presentes con armas de fuego apoderándose de teléfonos celulares, cretas de valor, entre otras cosas de la casa y que le efectuaron un disparo a su hermano de nombre O.A.V.H.. Ciudadana ésta que al responder a una de las pregunta realizada por el funcionario receptor de la denuncia, señaló: (NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento en qué tipo de vehículo llegaron estos sujetos al lugar. CONTESTO: “En un vehículo Malibú de color Azul” -

En el mismo orden de ideas, se constata en la causa que ‘&irsa AÚ de Investigación Criminal de fecha 07 de Junio de 2010, donde funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística dejan constancia que se trasladaron al Conjunto Residencial Don A.A.D.E., Calle la Gran Sabana, Casa numero 01 de esta ciudad, donde al llegar entrevistaron a la Ciudadana R.F.V.H., quien entre otras cosas manifestó: “que los sujetos quienes habían cometido el hecho, habían huido del lugar en un vehículo Malibu, de color azul, cuyas placas comienzan en las siglas VGH.”

Igualmente riela en la causa Acta de Investigación Criminal de fecha 10 de Junio de 2010 donde el Agente II de Investigaciones Penales, G.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas deja constancia que en compañía del funcionario Detective O.M., se trasladaron a diferentes sectores de la Ciudad avistando un vehículo con similares característica a las aportadas por la denunciante, por lo que al observar las matriculas esta iniciaba con las siglas VAG, la cual es similar a la objeto de la presente investigación, y al observar a un ciudadano de tez trigueña, de contextura regular, de baja estatura como de 31 años de edad, le solicitaron información sobre dicho vehículo, manifestándole el motivo de su presencia, manifestando dicho ciudadano que en fecha 06-06-2010 en horas de la noche momento en que se encontraba laborando como taxista, un sujeto lo abordo y le solicitó un servicio donde a la altura del Sector Nuevo Pueblo, lo sometió con un arma de fuego... por lo que se le libro boleta de notificación a fin de que compareciera por ante el despacho del CICCP, quedando identificado el referido ciudadano con el nombre de J.A.H., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad 12.496.373..., siendo trasladado el vehículo MARCA CHEVROLET, MODELO MALIBU, PLACAS VAG-326, COLOR AZUL, a los fines de ser sometido a las averiguaciones correspondiente.

Sin embargo, insólitamente y afectándose la seguridad jurídica del proceso, el Ciudadano J.A.H., aparece como víctima o se le pretende dar tal carácter a pesar que dicho ciudadano no compareció de forma espontánea a denunciar los hechos donde según el resulto sometido por un ciudadano, sino que por el contrario fue ubicado un día después de la ocurrencia de los hechos donde perdió la vida el ciudadano O.A.V.H., por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científica Penales y Criminalística quien mediante boleta de notificación lo copelaran a acudir por ante el órgano. de Seguridad del Estado y es allí donde en su poder retienen al vehículo identificado por las victimas como aquel donde huyeron los ciudadanos que robaron su residencia y le quitaran la vida a uno de sus familiares. ftesuItando sospechoso que este ciudadano no haya efectuado el mismo día o por lo menos a temprana horas de la mañana del día siguiente la denuncia de esos hechos que narra luego de ser ubicado por los funcionarios auxiliares de la investigación penal y gracias a la información de aportada por la ciudadana denunciante como para salvar su responsabilidad penal e involucrar a la de otro, aun siendo inocente como medio desesperado de defensa que hasta ahora pareciera haberle salido muy bien para ser sustraído de la investigación, a pesar repito que las victimas señalan el vehículo que fue encontrado en su poder como aquel donde huyeron las personas que ingresaron a la casa donde ocurrieron los hechos. Aunado al hecho de que en la declaración que rindiese este ciudadano de nombre J.Á.H., en fecha 07 de Junio de 2010 por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, manifestó entre otras cosas a la pregunta del funcionario que:

¿Diga usted, tiene conocimiento donde se encuentra el mencionado vehículo actualmente? CONTESTO: “Esta en la casa de mi papá en el sector A.J. deS., ya que lo guardé normalmente y como de costumbre”; Reafirmándose más la sospecha de que este ciudadano por algo no denunció, por algo guardo su vehículo sin acudir ante ningún órgano de investigación y que por demás tuvo que ser localizado por funcionarios auxiliares de la investigación. Sin embargo, se preterde tenerlo como víctima en el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, cuando no se evidencia denuncia alguna, sino una cuartada posterior a la comisión del hecho denunciado por los familiares de la persona que resulto muerta.

Por tales razones considera esta defensa que la Orden de Aprehensión emitida por la Jueza Elda Lorena Valecillo, carece de sustento legal y de elementos de convicción para que ¡a misma sea procedente en el mundo jurídico porque no basta con transcribir las actas de investigación criminal y policial, señalada por la Representante de la Vindicta Publica en su escrito de Solicitud de Orden de Aprehensión, sino que debe la autoridad judicial verificar si existe relación entre una acta y otra, entre un elemento considerado de convicción y otro, que aunados entre si permitan sanamente concluir que pudiera estar comprometida la responsabilidad penal del sujeto contra quien se pide su aprehensión. Igualmente así debe establecer cuál es la necesidad y urgencia de dictar dicha orden judicial.

Vale destacar que debe verificarse además, si los elementos de convicción presentados por la vindicta pública fueron obtenidos legalmente, esto en razón que nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su ordinal 1 del artículo 49 consagra que: Serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso”. Y en este particular se observa que el Ciudadano A.J.S.D.G., fue sometido a una Rueda de Reconocimiento sin que hubiese sido IMPUTADO FORMALMØITE por el Ministerio Publico, es decir, fue sometido a un acto de investigación, sin que se le haya informado sobre que se le investiga por tratarse de un caso que no guardaba relación con su aprehensión, es como cuando en los tiempo de otra se aprehendía a un ciudadano para luego investigarlo. Pues aunque es sabido que nuestro Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que es permisible en derecho solicitar una orden de aprehensión contra un ciudadano que no ha sido imputado formalmente por la vindicta pública, no es menos cierto que en el presente caso estamos en presencia, no de una orden de aprehensión por necesidad y urgencia, ya que nuestro defendido se encontraba detenido por otro asunto que no guarda relación con este y que es llevado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, sino que el origen de la orden de aprehensión es como consecuencia del Resultado de una Rueda de Reconocimiento que se llevó en contra de mi defendido sin estar debidamente imputado para ser sometido a un acto de investigación sobre el cual podía aportar cualquier información previamente a este que le sirviera de defensa como el hecho de que haya sido expuesto ilegalmente por el órgano de investigación a un reconocimiento no permitido en derecho.

En este sentido, debe observarse que el Ciudadano A.S.D.G., luego de ser sometido a la Rueda de Reconocimiento en fecha 18 de Junio de 2010, siendo aproximadamente las 04:00 horas de la tarde, por ante el Tribunal Tercero de Control según expediente lPll-P-2010-002727, fue privado de su libertad en Audiencia de Presentación por el Tribunal Primero de Control el mismo día, siendo las 05:12 horas de la tarde por el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, tal como consta en la Causa IPII-P-2010-2723, siendo en ambos casos la misma Representación Fiscal. No obstante, el mencionado ciudadano, estuvo privado de su libertad por más de 45 días sin que la vindicta publica presentara acto conclusivo alguno oportunamente, sino la acusación de forma extemporánea, claro está en el asunto donde se efectuó la audiencia de presentación, lo que trajo consigo que la defensa solicitara la inmediata libertad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, toda vez que el juez de oficio no la proveyera, aun así dicha orden de libertad por extemporaneidad de la acusación, no solo fue omitida el día 46, sino que fue retardada hasta horas de la noche del día 47 en la espera de que fuera emitida la Orden de Aprehensión que fuere solicitada por la Representación Fiscal para de esta forma transgredirse los derechos de mi defendido y destruir el debido proceso, donde deben de respetarse las garantías y los principios Constitucional. Y digo esto

por cuanto es una realidad procesal que no puede ocultarse ante la sanidad de la justicia, siendo esto prueba fehaciente que la solicitud de la orden de Aprehensión y su decreto, no se soportan en una estructura legal del debido proceso, al no existir necesidad de ella, ni urgencia en la misma por cuanto, la dueña de la acción penal que es la misma en ambos casos, tuvo la oportunidad de imputar a quien es hoy mi defendido durante todo el tiempo que este tuvo privado de libertad y no esperar a que deviniera la libertad para velar que este antes de salir de la Comandancia de la Zona Policial N° 2 de Punto Fijo, donde se encontraba privado de libertad, fuera aprehendido por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

Aquí la base de que la orden de aprehensión no debe usarse como un medio para someter a una persona ha actos propios de la investigación sin que a esta se le permita previamente conocer las circunstancias de modo, tiempo y lugar del hecho que se le atribuye, y mucho menos para impedir el goce de un derecho que deriva como consecuencia de la inexistencia de un acto conclusivo, porque distinto es el hecho que se ordene la aprehensión de una persona para ser imputada formalmente, ya que la aprehensión funcionaria en este caso como un instrumento para asegurar la comparecencia de la persona que se pretende imputar que es muy distinto a un acto propio de la investigación como lo es la Rueda de Reconocimiento que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, se realiza es a la persona imputada. Y que además debe cumplirse estrictamente con lo establecido en la norma como es el hecho de que previamente describa los rasgos característico de la persona a reconocer, siendo que en dicha acta de rueda de reconocimiento que cursa en la causa, no se evidencia que se haya hecho una descripción real de la persona a reconocer, sino que se observa la narración de unos hechos del que se pudiera extraer forzadamente que el llamado testigo reconocedor indico una persona morena, bajito como de 1,65 mts, siendo insuficiente y la juzgadora debió velar porque dicho acto se realizara como lo dispone la ley. Por otra parte en dicho acto de rueda de reconocimiento se agrede el derecho a la defensa por cuanto la Juez natural, no dio respuesta alguna al planteamiento efectuado por la defensa, quien manifestó: “esta defensa técnica, se opone a que se le de valor probatorio, al acto que antecede por cuanto a mi defendido, no se le ha imputado la comisión de delito alguno en la presente causa, y que de la revisión exhaustiva de la misma, se evidencia que en ninguno de los 30 folios aportados por el Ministerio Público, se señala un solo elemento en contra de mi defendido”. Siendo que debe respetarse la defensa e igualdad entre Ias partes en todo estado y grado del proceso en tal situación no sucedió en el presente asunto porque así como la jueza le dio respuesta a la Representante del Ministerio Público en realizar el Acto de Rueda de Reconocimiento de Individuo debió también responder a los planteamientos de la defensa explanado en dicho acto, o por lo menos cuando se dispuso a tomar los resultados de la Rueda de Reconocimiento para fundamentar su Orden de Aprehensión que no se sustenta con ningún otro elemento de convicción valedero.

Por lo que Invoco a favor de mi defendido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia 1041 del 23-07-2009 con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan

‘En este sentido estricto el desorden procesal, consiste en la subversión de los actos procesales, lo que produce la nulidad de las actuaciones, al desestabilizar el proceso, y que en sentido amplio es un tipo de anarquía procesal, que se subsume en la teoría de las nulidades absoluta”.

Observemos, la Sentencia 550 de fecha 12-12-2006, con Ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores:

La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la Iey

(Se reitera sentencia 046 del 11 de febrero de 2003). (Mío el resaltado).

En virtud de todo lo antes expuesto, solicito la NULIDAD ABSOLUTA del Auto recurrido por ser contrario a lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 ejusdem, por violación expresa de normas y garantías de rango Constitucional (artículo 49 ordinal 1). Por tal razón, solicito la LIBERTAD de mi defendido Ciudadano: A.J.S.D.G. o que por lo menos su juzgamiento se produzca en Libertad…

Como se observa, los alegatos esgrimidos en el recurso de apelación para hacerlos valer ante esta Alzada van dirigidos a impugnar la orden de aprehensión librada contra el imputado de autos.

Por tal motivo, debe advertirse, que habiendo individualizado el Ministerio Público al encausado mediante el acto de procedimiento que presentó ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control solicitando su aprehensión como autor o partícipe de los delitos de agavillamiento, homicidio calificado en grado de cooperador y de robo agravado de vehículo automotor, se hace acreedor de un conjunto de derechos, entre los cuales destacan: Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se les imputan, ante el Juez de Control, con el fin de prestar declaración, ser impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y de querer hacerlo que sea libre de coacción y apremio, y en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento.

Asimismo, el derecho del imputado a que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se imputan, mejor conocido en la Doctrina como la “instructiva de cargos o acto imputatorio o acto procesal por el cual se pone en conocimiento del imputado el hecho que se le atribuye y sus consecuencias jurídicas”, debe materializarse personalmente, directamente en la persona del imputado en la audiencia de presentación, asistido de su Defensor. Así lo ha dictaminado en doctrina vinculante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1.381 de fecha 30-10-2009, que dispuso:

… debe señalarse que en la etapa de investigación del procedimiento ordinario, el acto de imputación puede llevarse a cabo de las siguientes formas:

1. Ante el Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, ya sea porque: a) que la persona sido haya citada a tal efecto por el Ministerio Público; o b) la persona haya comparecido espontáneamente ante dicho órgano.

2. Ante el Juez de Control, cuando la persona haya sido aprehendida. Este supuesto está referido, en el caso del procedimiento ordinario, a la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En esta hipótesis, el Ministerio Público comunicará a la persona aprehendida el hecho que se le atribuye.

Resulta pertinente señalar que de acuerdo a lo expresado en la Carta Fundamental (artículo 49, numerales 1 y 2), la notificación personal al encausado de los actos realizados en el proceso, es un derecho cuya inobservancia afecta la validez del proceso. En el caso concreto que se analiza, se ha verificado que el Defensor apela del auto que acordó librar la orden de aprehensión contra su representado, sin que antes a éste se le haya celebrado la audiencia oral de presentación para ser oído y resolver el Tribunal sobre el mantenimiento de la medida acordada de privación judicial preventiva de libertad, su sustitución o revocación, lo cual ha producido la infracción de la norma que contiene el artículo 125, numerales 1 y 9, del Código Orgánico Procesal Penal y la garantía constitucional del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, (artículo 49, ordinales 1º y 3º).

Además de las consideraciones anteriores, dispone el Código Orgánico Procesal Penal que el recurso de apelación procede sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos, que es lo que se conoce como la “Impugnabilidad Objetiva” Asimismo, establece que los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma y es así como el artículo 448 expresa que debe presentarse mediante escrito fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación.

De lo citado anteriormente, se evidencia que la decisión objeto del recurso fue pronunciada el día 04 de agosto de 2010 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Control, en la que decreta, conforme a las previsiones del artículo 246, 250 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y acuerda LIBRAR ORDEN DE APREHENSIÓN contra el imputado de autos.

Ahora bien, observa esta Alzada que el Tribunal de la causa recibió el escrito de apelación interpuesto por el Abogado arriba identificado el día 11 de agosto del corriente año, contra la decisión que declaraba la privación judicial preventiva de libertad y libraba la orden de aprehensión contra su representado, sin que previamente haya sido oído y sin que el Tribunal de Control se pronunciara sobre su mantenimiento, sustitución o revocación en la audiencia oral de presentación correspondiente.

En consecuencia, mal puede apelar el Defensor Privado del procesado sobre el auto que acordó la orden de aprehensión en su contra, cuando éste todavía no había sido oído directamente por el Tribunal de Control después de su presentación, por lo cual la Defensa carece de legitimación para interponer el señalado recurso de apelación, deviniendo dicho recurso en inadmisible, conforme a lo previsto en el artículo 437 literal “a” del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre el particular ha emitido múltiples pronunciamientos la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, juzgando pertinente esta Alzada citar parcialmente la doctrina jurisprudencial contenida en el fallo Nº 31 del 16/02/2005, donde ratificó a su vez la Sentencia Nº 1123 del 10 de junio de 2004, (caso: Marilitza J.S.Z.) que:

… una “orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena, aunque esto último no lo establezca el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Por ello, cuando se ordena la aprehensión de una persona y es materializada la misma, es un deber ineludible (por ser, además, de índole constitucional) presentar al aprehendido dentro de las cuarenta y ocho horas ante el juez que conoce la causa. Si el tribunal de control decide mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad, el afectado podrá interponer el recurso de apelación o el de revisión de esa medida de coerción personal, en el caso que quede firme la misma

Igualmente, en sentencia Nº 1300 de fecha 18/10/2005, la mencionada Sala del M.T. de la República dispuso:

… Finalmente, esta Sala estima necesario reiterar su doctrina establecida mediante sentencia Nº 03/938 del 28 de abril de 2004, caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada, en la cual se hizo un análisis de la legitimidad de los defensores para apelar en ausencia de sus defendidos del auto de aprehensión. Dicho fallo establece:

“(…) Sin embargo, esta Sala considera necesario referirse a la supuesta legitimidad de los defensores del ciudadano A.E.D. (sic) Lozada, para apelar en ausencia de su defendido del auto de aprehensión consagrado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual debe ponderarse el derecho a ser oído, de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, frente al derecho de ser enjuiciado en libertad del demandado (…)

(…) en el proceso penal existen una serie de actos que necesariamente requieren la presencia del imputado, no siendo delegable en mandatarios tal facultad, cuyo origen es precisamente garantizar el derecho a ser oído y a la defensa del imputado. Uno de esos casos, es la apelación del auto de aprehensión, pues tal condición se desprende del párrafo segundo del artículo 250 y del párrafo único del artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales requieren la presencia del imputado para resolver sobre modificarla o revocarla, pudiendo recurrir de ella el defensor, pero “en ningún momento en contra de su voluntad expresa”, refiriéndose al imputado.

En efecto, el debido proceso impone la necesidad de que la víctima (el imputado) sea notificada (o) de los cargos, de asegurarle la asistencia de abogado, de ser oído, de obtener un pronunciamiento motivado y de recurrir contra él, pero también el proceso exige su presencia en determinados actos, a los fines de ejercer tal derecho a ser oído…

Observa esta Alzada que todos los actos procesales tienen una referencia temporal para que puedan ejecutarse, pues cada fase del proceso tiene fijado una serie de lapsos (entre plazos y términos) que han de cumplirse de manera inexorable. En materia de lapsos las distintas leyes procesales regulan los aspectos temporales, bien sea determinando los días y las horas hábiles para la ejecución de la actividad, ora sentando válidamente los plazos y los términos para su realización, o señalando la forma de cómo contar cada uno, tal como se constata en la previsión contenida en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

Efectuadas las consideraciones anteriores, corroboró entonces esta Sala que el recurso de apelación que interpuso la Defensa respecto de la decisión del Juzgado Tercero de Control que declaró la procedencia de la Orden de Aprehensión contra el imputado de autos, antes de haber sido oído y de ejercer el derecho a la defensa durante la celebración de la audiencia de presentación, de admitirse por esta Alzada, vulneraría el derecho a la defensa y el debido proceso, los cuales constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho, otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.

Es así, como el artículo 49 en sus ordinales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) dispone:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1°) La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso

3°) Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente.

Debe insistirse que de las actuaciones se evidencia que la Fiscalía Sexta del Ministerio Público solicitó ante el Tribunal Tercero de Control de Punto Fijo, que se decretara la privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano SANTODOMINGO GUANIPA A.J. y se librara la correspondiente orden de aprehensión en su contra, lo cual fue acordado el día 04 de agosto de 2010, de conformidad con la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

… Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, conforme a lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico. Procesal Penal, acuerda LIBRAR ORDEN DE APREHENSIÓN al ciudadano: S.D. GUANIPA, A.J., venezolano, natural de Punto Fijo, Municipio Carirubana del Estado Falcón, de 21 años de edad, nacido en fecha 20/08/1 988, soltero, de profesión u oficio comerciante, titular de la cedula de identidad numero V-18.699.484, residenciado en la Calle J.F.R., casa numero , por !a presunta comisión del delito ,d AGAVILLAMIENTO, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previstos y penados en los artículos 286 y 406, ordinal 1°, concatenado con el articulo 83 del Código Penal, y el delito d ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio de los ciudadanos VILCHEZ HURTADO O.A. (OCCISO) y JOSE ANGEL HERNÁNDEZ… Líbrese los oficios a los organismos competentes.

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal regula el procedimiento a seguir en los casos de solicitudes del Ministerio Público ante el Juez de Control de medidas de privación judicial preventiva de la libertad, en cuyo caso el juez debe observar y cumplir el plazo de veinticuatro (24) horas para resolver el pedimento fiscal. Si estima que concurren los presupuestos exigidos en los numerales 1, 2 y 3 del mismo artículo (que se trate de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no esté prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho y una presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad) DEBERÁ EXPEDIR UNA ORDEN DE APREHENSIÓN DEL IMPUTADO CONTRA EL QUE SE SOLICITÓ LA MEDIDA.

Continúa el mismo artículo indicándole el procedimiento a seguir por los jueces cuando se logre la aprehensión del imputado, y en este caso le indica: Dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctima, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta o sustituirla por otra menos gravosa

.

Pues bien, de lo citado anteriormente se desprende que: primero se aprehende al imputado, quien deberá ser presentado por el Fiscal del Ministerio Público ante el Juez de Control para que éste decida sobre mantenerlo privado de su libertad u otorgarle medidas cautelares sustitutivas o revocarla.

Estos actos procesales debieron haberse cumplido ante el Juez Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, para que, luego de oír al imputado, de mantenerse la medida privativa de libertad o sustituirla, naciera el derecho de poder impugnar tal pronunciamiento, todo a fin de no violentar la garantía del debido proceso y el derecho de defensa de dicho imputado, como antes se indicó.

Con respecto a la orden de aprehensión, Tamayo (2002) ha expresado, en su Obra “Manual Práctico Comentado sobre el Código Orgánico Procesal Penal”:

Naturaleza jurídica de la “orden de aprehensión”:

La orden de aprehensión que dicta el juez si considera, prima facie, que la solicitud fiscal llena los requisitos legales correspondientes, tiene por finalidad u objeto conducir coactivamente al imputado ante el juez a fin de que le proporcione todos los antecedentes relativos al delito que se le atribuye y exponga lo que estime pertinente en torno a lo elementos de convicción aportados por el fiscal en su solicitud, incluyendo los concernientes al peligro de fuga o de obstaculización.

Se trata, pensamos, de un auto de mero trámite, con la singular característica de que, no por ello, ha de carecer de la debida motivación (por afectar un derecho fundamental como lo es la libertad) y que sólo podrá ser dictado por el juez atendidas las circunstancias del caso concreto. (p. 17)

Asimismo, cuando analiza la naturaleza jurídica del auto de privación judicial preventiva de libertad, expresa:

El Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad es aquél que, mediante resolución fundada, dicta el juez si constata, después de oír al imputado, que, efectivamente, a parte de concurrir las circunstancias a que se contraen los numerales 1. y 2. del artículo 250, existe el peligro de fuga o de obstaculización, y ha de tener los requisitos a que se contrae el artículo 254… La motivación de este auto, y a diferencia con lo que ocurre con el que ordena la aprehensión, ya no podrá consistir en la sola remisión a los argumentos del fiscal (sin que ello obste para que ésta se reitere) sino que, además, deberá explicitar las razones propias que asisten al juez para estimar que, por una parte, existen efectivamente suficientes elementos de convicción respecto al delito perpetrado y a la posible responsabilidad del imputado en su comisión, y que, por la otra, concurren los presupuestos del peligro de fuga y de obstaculización.

En la orden de aprehensión, el juez se subroga en los motivos del fiscal (si los considera fundados) para acordarla, pues no cuenta, en ese momento, con otros elementos adicionales que le permitan formarse una convicción distinta; en tanto que en el auto por virtud del cual acuerda la privación judicial preventiva de libertad, el juez ya cuenta con razones propias, derivadas de la inmediación, que le permiten decidir acerca de la real existencia de los peligros de fuga y de obstaculización; y, por supuesto, de la comisión del delito y de la posible responsabilidad del imputado (págs. 18 – 19)

En consecuencia, no se da en el presente caso por cumplido el requisito de legitimación para la declaratoria de admisibilidad del recurso de apelación, debiéndose declarar su inadmisibilidad conforme a lo previsto en el artículo 437 literal “a” del texto adjetivo penal. Así se decide.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por el Abogado E.J.N.C., Defensor Privado del ciudadano A.D.G., ambos anteriormente identificados, contra el auto dictado por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, mediante el cual decretó ORDEN DE APREHENSIÓN contra el mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de AGAVILLAMIENTO, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, conforme a lo establecido en el artículo 437 literal “a” del Código Orgánico Procesal Penal. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación.

Regístrese, déjese copia, publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 30 días del mes de Agosto de 2010. Años: 200° y 151°.

G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTA y PONENTE

C.N. ZABALETA DOMINGO ARTEAGA PÉREZ

JUEZA PROVISORIA JUEZ PROVISORIO

JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG012010000457