Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 23 de Febrero de 2011

- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso apelación interpuesto por las abogadas E.S. y C.M., apoderadas judiciales de la parte actora y demandada, respectivamente, en contra de la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio incoado por el ciudadano A.J.S.D. contra la empresa FULLER INTERAMERICANA C.A.

- Recibidos los autos en fecha veintisiete (27) de enero de 2011, se dio cuenta el Juez del Tribunal, en tal sentido, se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral para el día 9 de febrero de 2011, a las 2:00 p.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes.

- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

2. Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró Parcialmente Con Lugar la demanda interpuesta.

- En tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte actora recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

.

A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro p.c., y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

C).- El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

D).- En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de las partes recurrentes, pasa a conocer y pronunciarse sobre los puntos apelados, referidos a verificar el pago de las vacaciones 2008-2009; a la condición de Trabajador de Dirección alegada; al cómputo del preaviso en la liquidación; al Bono que existe en la liquidación debe ser tomado en cuenta; a la existencia de una acción penal paralela al presente procedimiento laboral; al motivo de la terminación de la relación laboral; pagos de dos quincenas retenidos.

3. De Audiencia ante este Tribunal Superior.

- La parte actora apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que la sentencia apelada hace referencia al pago de las vacaciones del período 2007-2008, cuando lo correcto es que la demandada no pagó el período vacacional 2008-2009; que la demandada alega que el demandante fue un Trabajador de Dirección, pero que no existen pruebas de las funciones o tareas que demuestren dicho alegato; que el preaviso se debe computar a la liquidación; que en la liquidación existe un Bono que es pagado cuando el trabajador se retira de la empresa y que éste debe ser pagado.

- Por su parte, la parte demandada también apelante alegó que debe ser revisado el punto previo alegado sobre la existencia de dos acciones paralelas, una penal y la presente laboral; que debe tomarse en cuenta que la relación de trabajo culminó por “Mutuo Disenso” y no existió ni despido ni renuncia; que se tome en cuenta que el demandante fue un Trabajador de Dirección; que no se adeuda ninguna quincena, pues la relación de trabajo culminó en septiembre de 2009 y no se probó que trabajó en noviembre de 2009; que es cierto que las vacaciones solicitadas fueron las del 2008-2009, pero que consta en autos el pago de las mismas y si no las disfrutó, el actor ha debido probar que las trabajó; que es falso que a los trabajadores cuando culminan su relación de trabajo se les de un bono.

4. De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

- LA ACTORA EN SU LIBELO ADUJO, que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 01 de febrero de 2005; ocupando el cargo de Gerente Regional de Zona en la Sucursal de Maturín; que en fecha 30 de octubre de 2009, no le fue cancelado lo correspondiente a esa quincena, ni la quincena correspondiente al 15 de noviembre de 2009; que al solicitar información al respecto le respondieron que ya no trabajaba y que estaba destituido desde el 30 de septiembre de 2009; que el día 25 de noviembre de 2009, le hicieron entrega de su liquidación de prestaciones sociales, diciéndole que debía firmar su renuncia, haciéndole entrega de un cheque por la cantidad de Bs. 77.740,59, presentándolo en varias sucursales del Banco Provincial, sin que existiera fondo, razón por la cual protestó el referido cheque; que devengaba un salario diario de Bs. 203,56 y un salario diario integral de Bs. 282,73, razón por la cual demandó los siguientes conceptos y cantidades: Antigüedad: Bs. 82.839,89; Intereses sobre Antigüedad: Bs. 5.320,50; Vacaciones Vencidas no Disfrutadas: Bs. 3.664,08; Bono Vacacional: Bs. 8.549,52; Vacaciones Fraccionadas: Bs. 3.543,98; Bono vacacional fraccionado: Bs. 7.837,06; Utilidades fraccionadas: Bs. 19.948,88; Indemnización por despido injustificado: Bs. 42.409,50; Indemnización sustitutiva del preaviso: Bs. 16.963,80; Pagos de salarios laborados no cancelados, quincena del 30 de octubre de 2009: Bs. 3.923,70; Pago correspondiente al 15 de noviembre de 2009: Bs. 1.871,14; Pago correspondiente del 16 al 25 de noviembre de 2009: Bs. 1.247,43; Total Bs. 185.756,70, menos el adelanto de prestaciones sociales de Bs. 33.000,00; reclama intereses de mora.

- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, alegó como punto previo que el demandante estableció su interés legítimo en el protesto del cheque, y por lo tanto no podía instaurar demanda ante la Jurisdicción Laboral, pues el demandante debe tener un interés actual; por otra parte, admitió la relación laboral que inició el 01 de febrero de 2005 y que culminó el 30 de septiembre de 2009; el cargo desempeñado de Gerente Regional de Ventas de la Sucursal Maturín; que en fecha 25 de noviembre de 2009 se le hizo formal entrega de la liquidación de prestaciones sociales la cual firmó conforme; que en la liquidación de prestaciones sociales le fue descontado el anticipo de sueldo del 15 de octubre de 2010, el anticipo de viáticos y el adelanto de prestaciones sociales de Bs. 33.000,00; que el cheque de prestaciones sociales no el fue pagado al ser suspendido en la misma fecha 25 de noviembre de 2009, por no poseer fondos suficientes; así mismo, admitió que el último salario fue de Bs. 203,56; admitió que la empresa paga 98 días de utilidades anuales; admitió que le adeuda al demandantes los conceptos que forman parte de los derechos adquiridos aunque por distintos montos: antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, intereses sobre prestación de antigüedad por Bs. 5.320,50; alegó que era un empleado de dirección y por lo tanto no gozaba de la estabilidad relativa prevista en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo; que no existió despido injustificado, por cuanto lo cierto es que existió un acuerdo de voluntades o mutuo disenso, como se evidencia de la propia liquidación, conforme lo establecido en el artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo; negó que se le adeudaran las vacaciones y el bono vacacional vencidos del año 2008-2009, por cuanto las mismas fueron pagadas y disfrutadas; negó que le deba al demandante la quincena del 30 de octubre de 2009, por un monto de Bs. 3.923,70, la del 15 de noviembre de 2009 por un monto de Bs. 1.871,14 y los días del 16, al 24 de noviembre de 2009, por un monto de Bs. 1.247,43, pues no existió la prestación de los servicios por cuanto la relación finalizó el 30 de septiembre de 2009. Solicitó que la demanda fuese declarada parcialmente con lugar y que se le ordenara pagar la suma de Bs.60.693,00 por los conceptos de prestación de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas.

CAPITULO SEGUNDO.

Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a efectuar el análisis probatorio:

1. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Prueba instrumental:

A).- Promovió marcada “A”, cursante en el folio 6, copia de C.d.T. a nombre del demandante, a la cual se le otorga valor probatorio por no haber sido impugnada por la parte demandante, conforme a lo establecido en los artículos 10, y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; desprendiéndose de la misma el cargo, fecha de ingreso, el salario para el 09/05/2009 de Bs. 4.677,85, con un adicional de Bs. 1.029,13 por concepto de Salario de Eficacia Atípica. ASÍ SE ESTABLECE.

B).- Promovió marcada “B”, cursante en el folio 7, copia de Liquidación de Prestaciones Sociales a nombre del demandante, la cual no fue impugnada por la parte demandada, por el contrario, en la audiencia de juicio hace mención a ella reconociendo que en fecha 25/11/2009 el actor recibió conforme la liquidación señalada, por lo que se le otorga valor probatorio conforme a lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; desprendiéndose de la misma: Fecha de Egreso: 30/09/2009; motivo: Mutuo Disenso; Sub Total: Bs. 113.954,89, menos Bs. 36.214,30, Total: Bs. 77.740,59. ASÍ SE ESTABLECE.

C).- Promovió marcadas “C”, cursantes en los folios 8 al 12, copia de la solicitud efectuada a la Notaría Pública Sexta del Municipio Sucre del Estado Miranda a los fines de protestar el cheque N° 03905373, de fecha 20 de noviembre de 2009 por la suma de Bs. 77.740,59 emitido por Fuller Interamericana C.A. a favor del demandante, a las cuales se les otorgan valor probatorio por no haber sido impugnadas por la parte demandada, por el contrario, en la audiencia de juicio consideró darlas por fidedignas. De las mismas se desprende que en fecha 17 de diciembre de 2009, el demandante solicitó se levantara el protesto de dicho cheque, constituyéndose la mencionada Notaría en una agencia del Banco Provincial, dejando constancia de que el cheque había sido suspendido el 25/11/2009 por no poseer fondos suficientes para satisfacer el monto. ASÍ SE ESTABLECE.

D).- Consignó en los folios 45 y 45 del expediente, impresión de correo electrónico al cual no se le otorga valor probatorio por no serle oponible a la parte demandada. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Prueba instrumental:

A).- Promovió marcada “A”, cursante en los folios 49 y 50, original de solicitud de adelanto de prestaciones sociales a nombre del actor, a la cual se le otorga valor probatorio por no haber sido desconocida ni impugnada por la parte a quien se le opuso, conforme a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Desprendiéndose de la misma, que en fecha 30/07/2009, el accionante solicitó un adelanto de sus Prestaciones Sociales por un monto de Bs. 30.000,00. ASÍ SE ESTABLECE.

B).- Promovió marcada “B”, cursante en el folio 51, original de Solicitud de Pago y Disfrute de Vacaciones a nombre del actor, el cual no fue desconocido en su contenido y firma, por lo que se le otorga valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: De la misma se desprende que el actor solicitó le fuesen pagadas conforme a lo previsto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, las vacaciones correspondientes al período 2008-2009, señalándose también que el último período liquidado y disfrutado había sido 2007-2008. ASÍ SE ESTABLECE.

C).- Promovió marcada “C”, cursante en los folios 25 al 69, copias simples de expediente N° P-2010-3136, el cual cursa ante el Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al cual se le da valor probatorio por no haber sido impugnado por la actora, por el contrario, reconoció su contenido, todo conforme a lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Desprendiéndose que el ciudadano A.J.S.D. interpuso querella penal contra el ciudadano J.E.C.S., en su carácter de Presidente Ejecutivo – Gerente General de la demandada, por la comisión del delito de Emisión de Cheque sin Provisión de Fondos. ASÍ SE ESTABLECE.

D).- Promovió marcados “D”, cursantes en los folios 70 al 75, recibos de pago a nombre del actor, los cuales no fueron impugnados por la parte actora, por el contrario, fueron reconocidos, motivos por los cuales se les otorga valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Desprendiéndose de los mismos los pagos por conceptos de sueldo, S.E.A., anticipo de sueldo, anticipo de Prestaciones Sociales. ASÍ SE ESTABLECE.

Prueba de Informes:

A).- Al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. La demandada desistió de dicha prueba, motivo por los cuales no hay materia sobre la cual pronunciarse. ASÍ SE ESTABLECE.

Prueba de Exhibición:

A).- Solicitó que la parte actora exhibiera los recibos de pago, los cuales fueron exhibidos en la audiencia de juicio e incorporados a los folios 133 al 207, del expediente. De los mismos se desprenden los movimientos de nómina a nombre del demandante; recibos de pago a nombre del demandante; constancia de pago de vacaciones anuales; cálculo de comisiones (salario variable); recibo de liquidación de intereses; constancia de pago de utilidades anuales. ASÍ SE ESTABLECE.

CAPITULO TERCERO.

De las consideraciones para decidir.

1. En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estado Social.

- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio de 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

2. Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y doctrinales, señala lo siguiente: En el caso que nos ocupa en esta oportunidad, debe esta Alzada revisar si los puntos sometidos a apelación por ambas partes son procedentes en derecho, vale decir, corresponde revisar el punto previo alegado de la falta de interés en el presente juicio por cobro de Prestaciones Sociales, por existir un juicio paralelo penal por el delito de emisión de cheque sin provisión de fondos; que en efecto no fueron disfrutadas las vacaciones del período 2008-2009, siendo que el A-quo señaló –a su decir- erradamente el período 2007-2008; determinar si conforme a las funciones y/o tareas desempeñadas, se trataba de un Trabajador de Dirección; si se debe o no computar el preaviso a la liquidación de Prestaciones Sociales; la procedencia o no de un Bono a la terminación de la relación de trabajo; determinar cual fue el motivo de la terminación de la relación de trabajo, si fue despido como lo alegó la parte actora o mutuo disenso como lo señaló la demandada; que en caso de demostrarse el despido, debe determinarse si le corresponde el preaviso previsto en el artículo 104 o 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; y si en efecto, fueron retenidos pagos por concepto de salarios de la quincena del 30 de octubre, del 15 de noviembre y del 16 al 25 de noviembre de 2009.

- Vista la pretensión aducida por la parte actora en su libelo de demanda, y la defensa opuesta por la parte demandada en su escrito de contestación; de conformidad con lo establecido en los artículos 72, y 135, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece:

… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

(Negrillas y subrayado de este Tribunal)

- Trabada la litis en estos términos, corresponde a la parte demandada la carga de demostrar que en efecto la relación de trabajo terminó por “Mutuo Disenso” o “Acuerdo de Voluntad de las partes”; que el demandante desempeñó funciones de dirección; que la extinción de la relación de trabajo se materializó el 30 de septiembre de 2009 y que por ende no retuvo ningún salario hasta el 24 de noviembre de 2009; que el actor trabajó el período vacacional 2008-2009 en vez de disfrutarlo; correspondiéndole a la parte actora demostrar que le corresponde la cancelación de un “Bono” con motivo de la finalización de la relación de trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

A).- Ahora bien, oída las exposiciones de las partes recurrentes, esta Alzada considera prudente pronunciarse en primer lugar sobre el punto previo opuesto por la demandada en su escrito de contestación y señalado en la audiencia de apelación, referido a la falta de interés del actor en el presente juicio por cobro de Prestaciones Sociales, por existir un juicio paralelo penal por el delito de emisión de cheque sin provisión de fondos. Observa este Tribunal que tanto la parte actora como la demandada consignaron en autos pruebas tendientes a demostrar la existencia de un procedimiento penal el cual cursa ante el Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y que tiene está signado con el número P-2010-3136; contentivo de la acción penal que el ciudadano A.J.S.D. interpuso contra el ciudadano J.E.C.S., en su carácter de Presidente Ejecutivo – Gerente General de la demandada, por la comisión del delito de Emisión de Cheque sin Provisión de Fondos. Del análisis efectuado a las pruebas señaladas y conforme a los alegatos expuestos en el escrito libelar, se desprende que el ciudadano A.J.S.D., quien hoy se encuentra demandando por cobro de Prestaciones Sociales, en fecha 17 de diciembre de 2009, procedió a protestar ante Notaría Pública el cheque N° 03905373 del Banco Provincial de fecha 20 de noviembre de 2009 que le fuera entregado por la empresa Fuller Interamericana C.A., puesto que habiéndolo presentado en varias oportunidades para el cobro, fue imposible hacerse efectivo su pago pues la cuenta no poseía fondos suficientes. Visto lo anterior, es criterio d este Juzgador que la acción penal intentada es tendiente a esclarecer la comisión de un presunto delito de emisión de cheque sin provisión de fondos, previsto en el artículo 494 del Código de Comercio, cuya sanción o pena se encuentra establecida en dicha norma con prisión de uno a doce meses. No obstante, la acción que se encuentra bajo análisis es por cobro de Prestaciones Sociales, conforme a las previsiones de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo esta la vía idónea para que quien invoque derechos derivados de una relación de naturaleza laboral, haga efectiva sus pretensiones de cobro, motivos por los cuales es forzoso para este Tribunal declarar sin lugar la defensa de falta de interés del actor en la presente acción de cobro de Prestaciones Sociales. ASÍ SE ESTABLECE.

Resuelto el punto previo anterior, pasa esta Alzada a decidir sobre los puntos controvertidos en la presente causa:

B).- En cuanto al punto correspondiente al motivo de la terminación de la relación de trabajo, señaló la parte actora que fue objeto de despido injustificado y, la demandada señaló que no existió despido “por cuanto lo que existió fue un acuerdo de voluntad de las partes, tal como se evidencia de la propia liquidación de prestaciones sociales”. Al respecto, quien decide observa que en aplicación de los principios tradicionales de la carga de la prueba, fue la demandada quien asumió la carga de demostrar que en efecto la relación de trabajo que la unió con el hoy demandante, culminó por motivo de “Acuerdo entre las Partes o “Mutuo Disenso”, pues alegó este hecho nuevo a la controversia, y no como erradamente señaló en su contestación que es carga del accionante demostrar los hechos que afirma, valga decir, que fue objeto de despido, puesto que en el presente caso no hubo una negativa pura y simple del señalado hecho del despido, ni se alegó “un hecho negativo absoluto fundamentado en la negativa del despido invocado por el actor”, por el contrario, existió un señalamiento nuevo, con lo cual se aplica el criterio procesal y jurisprudencial explanado en la sentencia transcrita parcialmente ut supra (N° 592, SCS, del 22-03-07) que afirma que quien trae un elemento o hecho nuevo a los autos, asume la carga de su demostración. ASÍ SE ESTABLECE.

C).- Efectuados los señalamientos anteriores, se observa que la demandada no desplegó su actividad probatoria para tratar de demostrar que la relación de trabajo culminó por “Acuerdo entre las Partes o “Mutuo Disenso”, limitándose a señalar (que era carga probatoria del accionante el probar su despido) que dicho motivo se evidenciaba de la propia liquidación de Prestaciones Sociales. Aprecia esta alzada, que se debe precisar jurídicamente lo relativo a la culminación de la relación de trabajo por “Acuerdo entre las Partes o “Mutuo Disenso”, motivos por el cual es menester señalar lo siguiente: El tratadista L.M.B.B.; define el mutuo disenso como: "el acto jurídico multirateral mediante el cual las partes dejan sin efecto el contrato celebrado. Así, mientras un contrato anuda vínculos jurídicos, el mutuo disenso desanuda los mismos. Es el fenómeno jurídico opuesto al contrato, en cuanto a la dirección o finalidad, pero que se mueve en el mismo clima de autonomía de la voluntad por conducto del consentimiento. Es decir, que las partes han anudado y luego desanudado el vínculo jurídico dentro de los límitesfijados por el orden público y las buenas costumbres" .En la misma orientacion, el doctor F.H. en su "Tratado de las Obligaciones, Concepto, Estructura, Vicisitudes", establece en cuanto a la terminación de los contratos de mutuo acuerdo entre las partes, que: "lo que ha de resaltarse es el poderdispositivo reconocido por el ordenamiento y la sociedada los particulares, que llega a aceptar la destrucción de su obra; los autores del contrato pueden "revocar", "disolver", "invalidar" su disposición de intereses…. "sino por el mutuo consentimiento de ellos o por las causales legales" .

a.- Se deja entrever que los sujetos vinculados por un acto voluntario, pueden disponer de su convención celebrada, de tal forma que conforme a sus intereses deshacen, rompen o acaban con esa relación que los une, de la misma forma por medio de la cual la generaron (haciendo referencia a la máxima en derecho en cuanto a que "las cosas se deshacen como se hacen), o sea, con la expresión de su voluntad. Bajo estos parámetros, se puede afirmar entonces que los contratos se pueden terminar por mutuo acuerdo válidamente expresado por las partes, lo cual ante la doctrina generalizada se ha conocido con el NOMBRE DE MUTUO DISENSO O DISTRACTO CONTRACTUAL.

b.- El tratadista colombiano F.C.T. expresa que: “jurídicamente el mutuo disenso es, en sustancia, un caso de retractación bilateral del contrato que se realiza mediante un nuevo contrato solutorio o liberatorio de contenido igual y contrario al del contrato originario y celebrado entre las mismas partes del contrato que ha de disolverse, por lo que debe revestir igual forma.” Es el caso contemplado en nuestro derecho en el citado artículo 1.159 del Código Civil –equivalente al artículo 1.602 del Código Civil colombiano- donde se faculta a las partes a deshacer un contrato que han hecho. Ergo, por ser una manifestación conjunta o bilateral encaminada a dejar sin efecto un contrato, se desprende que el mutuo disenso no necesita para su eficacia el proferimiento de una decisión judicial. Ahora bien, de acuerdo con lo antes expuesto, la regla general es que la revocatoria de los contratos efectuada consensualmente no requiere poner en marcha el aparato jurisdiccional, pues se basta a sí misma, no exigiéndose otro requisito pues aún en el caso que se invoque que esta revocatoria pactada se encuentra dentro de los parámetros de la jurisdicción voluntaria, no contenciosa o graciosa, ésta se refiere a la que desarrollan los tribunales de justicia únicamente en los casos en que la ley requiera expresamente su intervención, y que no pruebe contienda alguna entre partes.

c.- La Legislación Laboral Venezolana, establece las formas de terminación de la relación del trabajo, las cuales están contempladas en los artículos 98, y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo que estipula lo siguiente: “Artículo 98. La relación de trabajo puede terminar por despido, retiro, voluntad común de las partes o causa ajena a la voluntad de ambas”. En vista de lo trascrito ut supra se infiere que las formas de terminación de la relación de trabajo, son a saber las siguientes: “Por voluntad común de las partes o mutuo disenso, que está referido a que ambas de común acuerdo deciden ponerle fin a la relación de trabajo”.

d.- En caso que no ocupa, en la planilla de liquidación de Prestaciones Sociales a la que ambas partes se refieren en sus pruebas y sus alegatos, y que fue apreciada con anterioridad por quien decide, fue elaborada por la empresa, con el señalamiento en un pequeño recuadro de dicha plantilla, que el motivo de la misma, era el “Mutuo Disenso”. Advierte este Jugador; que dicha documental no puede tenerse como plena prueba para que quede demostrada la voluntad de las partes de terminar la relación que los unió por “Mutuo Disenso”, pues debe indagarse cuál fue la voluntad de las partes, tomando siempre como norte el principio de la buena fe, siendo que en el caso bajo análisis existen posiciones encontradas acerca de los motivos que los llevaron a terminar la relación de trabajo, y que ciertamente no existe una objetiva manifestación de la voluntad documental, y expresa de las partes, donde expresen una efectiva volunta de finalizar la relación de trabajo bajo la modalidad in comento. En consideración a los antes expuesto, en aras del principio in dubio pro operario y en atención a la ya señalada carga probatoria de la demandada, debe tenerse como cierto que el motivo de la terminación relación de trabajo que vinculó a las partes, fue el despido injustificado, tal como lo argumenta la parte actora, y no por “Mutuo Disenso”, como debió haberlo probado la parte demandada. ASÍ SE ESTABLECE.

C).- Respecto a la fecha de finalización de la relación de trabajo, señaló el demandante que no le fueron pagados los salarios correspondientes a la quincena del 30 de octubre de 2009, 15 de noviembre de 2009, y los días 16 al 25, de noviembre de 2009, habiendo desempeñado labores, y que cuando efectuó el reclamo a la empresa, se le manifestó que había sido destituido desde el 30 de septiembre de 2009. Al respecto, en su contestación la demandada señaló que no debía salario alguno, puesto que no fue prestado el servicio en esas fechas ya que la extinción de la relación laboral se materializó el 30 de septiembre de 2009. Con base a los hechos nuevos alegados, correspondía a la parte demandada demostrar la fecha alegada como finalización de la relación de trabajo (30 de septiembre de 2009), como se estableció con anterioridad, lo cual no quedó evidenciado con las pruebas aportadas a los autos, motivo por el cual es forzoso para quien sentencia declarar que la relación de trabajo culminó el 25 de noviembre de 2009. ASÍ SE ESTABLECE.

D).- Respecto al alegato expuesto por la parte demandada en su escrito de contestación, en cuanto a que el demandante ejercía funciones de dirección, esta Alzada considera oportuno traer a colación la sentencia N° 542 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 18 de diciembre de 2000, en la cual hizo referencia a los elementos para catalogar a los trabajadores como de dirección, en los siguientes términos:

Cuando el legislador se refiere a esta categoría de empleados, indicando que son aquellos que intervienen en la dirección de la empresa, no pretende que sea considerado como empleado de dirección cualquier trabajador que de alguna manera tome o transmita decisiones, pues en el proceso productivo de una empresa gran número de personas intervienen diariamente en la toma de decisiones, muchas de ellas rutinarias y considerar a todo el que tome una resolución o transmite una orden previamente determinada como empleado de dirección llevaría al absurdo de calificar a la gran mayoría de los trabajadores como empleados de dirección, obviando el carácter restringido de tal categoría de trabajadores. Son empleados de dirección sólo quienes intervienen directamente en la toma de decisiones, que determinan el rumbo de la empresa y que pueden representarla u obligarla frente a los demás trabajadores.

Es evidente que por la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de sus fines de producción, los empleados de dirección se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad.

Para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección...

(Negrillas de esta Alzada).

En tal sentido, esta Alzada del análisis a los alegatos expuestos en el escrito de contestación y del acervo probatorio, observa que no hay señalamiento alguno en cuanto a las funciones o tareas que el demandante ejerciera para el desempeño de su cargo como Gerente Regional de Ventas, más que la indicación del cargo como tal; menos aún existen pruebas que sean tendientes a demostrar que el accionante haya ejercido un rol tal que haya llegado a confundirse con su patrono frente al resto de los trabajadores de la empresa a los efectos de hacer cumplir los objetivos y políticas determinadas por la empresa demandada, motivo por el cual es forzoso para este Tribunal declarar que la demandada no cumplió con su carga de demostrar que el demandante fue un empleado de dirección a tenor de lo previsto en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

E).- Señaló la parte actora en la audiencia oral ante esta Alzada, que en la Liquidación de Prestaciones Sociales, existe un “Bono” cuando el trabajador se retira de la empresa y que por lo tanto se le debe pagar. Al respecto, quien sentencia debe entender que el actor hace referencia es a la Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales, que fue consignada en autos y que fue apreciada con anterioridad en el análisis probatorio, en donde se señala un “Bono Ex Gratia”; no obstante de la revisión efectuada a las pretensiones discriminadas en el escrito libelar no se desprende en ningún modo, que la parte accionante haya reclamado a la demandada el pago de un bono denominado “Bono Ex Gratia”, motivo por los cuales se le impide a este Tribunal entrar a desplegar su actividad jurisdiccional para determinar si en efecto le corresponde o no dicho bono, cuando no formó parte de su pretensión como quedó establecido. ASÍ SE ESTABLECE.

F).- En cuanto a la solicitud de pago de los conceptos correspondientes a los periodos vacacionales 2008-2009 no disfrutado, así como del bono vacacional correspondiente a dicho periodo. Establece este Juzgador, que correspondía a la parte demandada, demostrar que el accionante ciertamente efecto disfrutó de su período vacacional 2008-2009. De la revisión de las probanzas traídas a los autos, no se evidencia que la demandada haya traído a los autos prueba alguna demostrativa que el demandante haya laborado durante el período vacacional que le correspondía 2008-2009, solo existe prueba de la solicitud de pago y disfrute (folio 51), siendo forzoso para quien sentencia ordenar el pago de dicho periodo vacacional 2008-2009 no disfrutado, así como del bono vacacional correspondiente a dicho periodo. ASÍ SE ESTABLECE.

G).- Establecido lo anterior, este Tribunal pasa a decidir sobre los conceptos demandados en los términos siguientes:

Prestación de antigüedad e Intereses de Prestación de Antigüedad (Artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo): Conforme al tiempo de servicios establecido desde el 01 de febrero de 2005 al 25 de noviembre de 2009, es decir, por 4 años, 9 meses y 24 días, le corresponden 293 días, con base al salario integral devengado por el accionante mes a mes con inclusión de las comisiones totales pagadas, que deberá incluir las alícuotas de utilidades (98 días anuales como quedó demostrado con los documentos consignados en la exhibición) y de bono vacacional (42 días anuales como quedó demostrado con los documentos consignados en la exhibición), más los intereses generados de conformidad con lo previsto en el literal “c”, del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; el cálculo de éste concepto se realizará mediante experticia complementaria del fallo, con cargo a la demandada, a través de un solo experto a ser designado por el Juez de la Ejecución. El experto deberá tomar en cuenta para el cálculo de la indemnización de antigüedad los salarios recibidos por el actor mes a mes a lo largo de la relación de trabajo, para lo cual se le faculta para que haga una revisión de los Libros y/o archivos que consten en la empresa demandada, en donde se hayan asentado los salarios de los trabajadores. En la Experticia Complementaria del fallo ordenada para calcular los intereses de la prestación de antigüedad, el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, y hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. ASÍ SE ESTABLECE.

Vacaciones no disfrutadas 2008-2009 y Bono Vacacional: Se ordena el pago de 18 días a razón del último salario normal admitido por la demandada de Bs. 203,56, por un monto de Bs. 3.664,08; así mismo, se ordena el pago del bono vacacional de dicho periodo por 42 días a razón del último salario normal admitido por la demandada de Bs. 203,56, por un monto de Bs. 8.549,52. ASÍ SE ESTABLECE.

Vacaciones fraccionadas y Bono Vacacional fraccionado: Se ordena el pago de ambos conceptos con base a nueve (9) meses completos de servicios del último año y tomando en cuenta 18 días por vacaciones y 43 días de bono vacacional (señalados éstos días en la contestación y evidenciados de las documentales exhibidas), esto es, 13,5 días por vacaciones fraccionadas y 31,5 días por bono vacacional a razón del último salario normal admitido por la demandada de Bs. 203,56, por un monto de Bs. 2.748,06, y Bs. 6.412,14, respectivamente. ASÍ SE ESTABLECE.

Utilidades fraccionadas: Se ordena el pago con base a 98 días de utilidades anuales admitidos por la demandada, esto es, 73,5 días a razón de del último salario normal admitido por la demandada de Bs. 203,56, por un monto de Bs. 14.961,66. ASÍ SE ESTABLECE.

Indemnización por despido injustificado (Artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo): Se ordena al pago de la indemnización por el tiempo de servicios de 150 días a razón del salario integral conformado por el último salario normal admitido por la demandada de Bs. 203,56 más la alícuota de utilidades de Bs. 55,41, más la alícuota del bono vacacional de Bs. 24,31, lo cual arroja un salario integral de Bs. 283,28, es decir, un total de Bs. 42.492,50. Así mismo, se ordena la cancelación de la indemnización sustitutiva del preaviso a razón de 60 días por el citado salario integral, lo cual arroja un total de Bs. 16.996,80. ASÍ SE ESTABLECE.

Salarios retenidos: Se ordena la cancelación de los salarios correspondientes a la quincena del 30 de octubre de 2009 por Bs. 3.923,70, 15 de noviembre de 2009 por Bs. 1.871,14 y los días del 16 al 25 de noviembre de 2009 por Bs. 1.247,43. ASÍ SE ESTABLECE.

A los totales que resulten de los conceptos ordenados a pagar, debe deducirse la cantidad de Bs. 33.000,00 la cual fue recibida por el actor por adelanto de Prestaciones Sociales como en efecto fue señalado por ambas partes. ASÍ SE ESTABLECE.

A tales efectos, se ordena practicar una Experticia Complementaria del fallo, para que cuantifique el concepto anteriormente señalado, la cual estará a cargo de un perito designado por el Tribunal de Primera Instancia del Trabajo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Igualmente, este Tribunal condena a la parte demandada al pago por concepto de intereses de mora y por concepto de indexación sobre el concepto condenado a pagar, de acuerdo con los lineamientos establecidos en sentencia número 419 de fecha 6 de mayo de 2010, caso Inversiones 5383 C.A, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la siguiente forma:

El pago de los intereses de mora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo 31/10/2008 hasta la fecha efectiva del pago. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a la corrección monetaria sobre el concepto condenado será de la siguiente manera: desde la fecha de de notificación de la parte demanda (22 de junio de 2009) hasta la fecha que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales y en caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. ASÍ SE ESTABLECE.

CAPITULO CUARTO.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada E.S., apoderada judicial de la parte actora contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2010 dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada C.M., apoderada judicial de la parte demandada contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2010 dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. TERCERO: CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano A.J.S.D. contra la empresa FULLER INTERAMERICANA C.A. por cobro de Prestaciones Sociales, en consecuencia, se ordena a la demandada a pagar las cantidades y conceptos señalados en la parte motiva del fallo. CUARTO: SE REVOCA el fallo apelado. No hay condenatoria en costas conforme a lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de febrero de dos mil once (2011).

DR. J.M.F.

JUEZ

SECRETARIA

ABG. ANA RAMÍREZ

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA

ABG. ANA RAMÍREZ

EXP Nro AP21-R-2010-001934.