Decisión nº KP02-N-2009-000833 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 16 de Septiembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KP02-N-2009-000833

En fecha 21 de julio de 2009, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano A.J.G.I., titular de la cédula de identidad Nº 11.589.495, asistido por la abogada K.P.A., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 88.820, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MONSEÑOR J.V.D.U.D.E.P..

En fecha 22 de julio de 2009, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 28 de julio de 2009 se admitió a sustanciación, dejando a salvo su apreciación en la definitiva y se ordenó la citación del Síndico Procurador del Municipio Monseñor J.V.d.U.d.E.P., así como la notificación del Alcalde del referido Municipio. Todo lo cual fue librado en fecha 29 de enero de 2010.

En fecha 03 de mayo de 2010, la Jueza M.Q.B. se abocó al conocimiento de la presente causa y se acordó dejar transcurrir tres (03) días de despacho para que las partes ejerzan su derecho a la recusación.

En fecha 10 de mayo de 2010, este Juzgado por medio de auto, dejó constancia del vencimiento del lapso fijado para la contestación, sin consignación de escrito alguno, pautando al cuarto (4º) día de despacho siguiente, la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.

En fecha 14 de mayo de 2010, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia preliminar del presente asunto, encontrándose presente la parte querellante. Se dejó constancia de la incomparecencia de la querellada. En la misma, se solicitó la apertura del lapso probatorio, cuestión que fue acordada por este Juzgado.

De modo que, en fecha 20 de mayo de 2010, la parte querellante consignó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 08 de junio de 2010, la parte querellada presentó escrito solicitando se anularan las actuaciones realizadas en el presente asunto.

Por auto de fecha 29 de junio de 2010, este Juzgado en aplicación del artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, anuló todas las actuaciones a partir del día 10 de mayo de 2010.

De allí que, en fecha 06 de julio de 2010, se recibió escrito de contestación al recurso interpuesto.

Por auto de fecha 21 de julio de 2010 se fijó al cuarto (4º) día de despacho siguiente, la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar

De forma que, en fecha 28 de julio de 2010, se celebró la audiencia preliminar del presente asunto, encontrándose presente la parte querellante. Se dejó constancia de la incomparecencia de la querellada.

Por auto de fecha 29 de julio de 2010, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva, al quinto (5º) día de despacho siguiente.

Así, en fecha 06 de agosto de 2010, en la oportunidad fijada para ello se celebró la audiencia definitiva del presente asunto, encontrándose presente la parte querellante. Se dejó constancia de la incomparecencia de la querellada. En la misma, este Juzgado declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado fijando un lapso de diez (10) días de despacho para la publicación del correspondiente fallo in extenso.

Finalmente, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37 482, de fecha 11 de julio del 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por lo tanto, al constatarse de autos que el ciudadano A.J.G.I., mantuvo una relación de empleo público para la Alcaldía del Municipio Monseñor J.V.d.U.d.E.P., cuya culminación a través de la Resolución de Remoción dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial por solicitud de reincorporación y pago de salarios caídos, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.

En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental se declara competente para conocer y decidir el presente asunto, y así se decide.

II

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito recibido en fecha 21 de julio de 2009, la parte querellante, ya identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con base a los siguientes alegatos:

Que comenzó a laborar para la Alcaldía del Municipio Monseñor J.V.d.U.d.E.P., ocupando el cargo de Director de Administración del Ejecutivo Municipal, mediante Resolución Nº 002-11-2004, de fecha 11 de noviembre de 2004.

Que posteriormente, mediante Resolución Nº 03-01-2005, de fecha 27 de enero de 2006, fue designado como Director de Administración y Finanzas del Ejecutivo Municipal.

Que luego, por Resolución Nº 046-09-2006, de fecha 01 de septiembre de 2006, fue designado como Director de Hacienda Municipal en la referida Alcaldía; cargo que desempeñó hasta el 30 de abril de 2009, cuando fue notificado de su despido mediante oficio Nº 049-04-2009.

Que el representante de la Alcaldía al momento de removerlo de su cargo “(…) viola el derecho a la inamovilidad laboral del padre consagrado en el artículo 8 de la Ley para la Protección de: las Familias, la Maternidad y la Paternidad (…) toda vez que [su] esposa (Edith Neileth C.R.), para el momento en que ocurrió el írrito despido, se encontraba embarazada (…)”.

Que el artículo referido es claro y preciso al prever la inamovilidad laboral para el padre, de la cual éste goza hasta un año después de nacido su hijo o hija.

Que por las razones de hecho y de derecho expuestas, solicita la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nº 049-04-2009, de fecha 28 de abril de 2009, suscrito por la referida Alcaldía, y se ordene su incorporación al cargo que ejercía o a otro de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir.

III

DE LA CONTESTACIÓN

Mediante escrito recibido en fecha 06 de julio de 2010, la parte querellada, ya identificada, contestó al recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, con base a los siguientes alegatos:

Que “Tal y como lo reconoce el querellante, inició una relación (…) con el Municipio demandado, ejerciendo en el curso de la relación de empleo público diversos cargos que califican como de “confianza” y por tanto de “libre nombramiento y remoción” por el empleador, funcionarios éstos que encontramos publicados en el numeral 12 del artículo 22 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; de allí que tratándose el querellante de un ex – funcionario que ocupó un cargo de alto nivel dentro de la administración pública Municipal, ha de entenderse que no goza de estabilidad funcionarial (…)”. Lo cual “(…) hace insalvable la pretensión del querellante (…) escudándose en una estabilidad que no tiene (…)”

Alega además que, “La circunstancia de estar vigente la Ley de Protección de las Familias, la maternidad y la paternidad, (…) no es óbice para sustituir las normas relativas al derecho funcionarial (…)”.

Que el querellante “(…) no indica (…) que la motivación de lo que el denomina despido tiene lugar en razón de la supresión por razones financiera de la Dirección a la hacienda Municipal para incorporar tal Dirección a la Coordinación de Administración, Recaudación y control de bienes Municipales como nueva estructura organigrama municipal.”

Finalmente, solicita se declare la “improcedencia” del presente recurso.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano A.J.G.I., antes identificado, contra la Alcaldía del Municipio Monseñor J.V.d.U.d.E.P..

Así pues, una vez realizado el análisis exhaustivo de las actas procesales, esta Juzgadora para decidir observa que, el querellante señala que ingresó a laborar para la Alcaldía del Municipio Monseñor J.V.d.U.d.E.P., en fecha 11 de noviembre de 2004 ocupando el cargo de Director de Administración del Ejecutivo Municipal, que posteriormente, en fecha 27 de enero de 2006, fue designado como Director de Administración y Finanzas del Ejecutivo Municipal y finalmente, en fecha 01 de septiembre de 2006, fue designado como Director de Hacienda Municipal en la referida Alcaldía; cargo que desempeñó hasta el 30 de abril de 2009, cuando fue notificado de su despido mediante oficio Nº 049-04-2009.

Que intenta el presente recurso para solicitar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nº 049-04-2009, de fecha 28 de abril de 2009, suscrito por la referida Alcaldía, y se ordene su incorporación al cargo que ejercía o a otro de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir.

1. - De la naturaleza de los cargos desempeñados por el querellante

En este orden de ideas, es menester, revisar la naturaleza de los cargos que detentó el querellante durante la prestación de servicios sostenida con el referido ente, a cuyo efecto se constata lo siguiente:

.- Director de Administración del Ejecutivo Municipal, mediante Resolución Nº 002-11-2004, de fecha 11 de noviembre de 2004. (Folio 05)

.- Director de Administración y Finanzas del Ejecutivo Municipal, mediante Resolución Nº 03-01-2005, de fecha 27 de enero de 2006. (Folio 07)

.- Director de Hacienda Pública Municipal en la referida Alcaldía, mediante Resolución Nº 046-09-2006, de fecha 01 de septiembre de 2006. (Folio 09)

Lo antedicho, crea la necesidad de que este Tribunal pase a revisar la naturaleza de dichos cargos a los efectos de revisar las consecuencias jurídicas que de ellos deriven.

En efecto, se observa que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé lo siguiente:

Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Así, el artículo 20 eiusdem indica que los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de confianza; señalando al respecto que:

Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

…Omissis…

11.- Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.

12.- Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.

(Negrillas de este Tribunal)

De lo anterior se colige que el legislador reservó las actividades de dirección de la Administración Pública para los cargos de confianza, cuyas funciones por indicación del propio legislador, requieren un alto grado de confidencialidad.

Aplicando lo indicado al caso sub iudice resulta lógico concluir que los cargos que ocupó el querellante dentro de la Alcaldía del Municipio Monseñor J.V.d.U.d.E.P., vale decir, Director de Administración, Director de Administración y Finanzas y Director de Hacienda Pública, deben ser considerados por este Tribunal Contencioso Administrativo como cargos de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En consecuencia, en los casos de funcionarios públicos de tal condición, no existe el deber por parte de la Administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. Relacionado a ello, se puede hacer mención a la sentencia Nº 1472, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 13 de Noviembre de 2000, la cual, al conocer de la presunta violación del derecho a la defensa en el caso de destitución de un funcionario de libre nombramiento y remoción, estableció que no existe el deber por parte de la Administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción, en los siguientes términos:

Así pues, esta Corte aprecia que la presunta violación al derecho a la defensa en cuanto la inexistencia de un procedimiento tendiente a la destitución del presunto agraviando es improcedente, porque siendo el recurrente un funcionario de libre nombramiento y remoción, no existe el deber por parte de la administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. En efecto es discrecional del órgano el nombramiento y remoción, de este tipo de cargos, y así se declara.

Finalmente, con respecto a la presunta violación al derecho al trabajo consagrado en el artículo 85 de la Constitución, esta Corte observa que tal garantía no constituye un derecho absoluto y en el caso de los funcionarios públicos, éstos pueden ser suspendidos, removido o destituidos de conformidad con la Ley, por lo que un pronunciamiento acerca de la violación de tal derecho implica un análisis de carácter legal que necesariamente conllevaría una decisión sobre el recurso contencioso administrativo de anulación, lo que se encuentra vedado a esta instancia jurisdiccional en esta oportunidad, y así se declara

. (Negrillas del Tribunal).

Sin embargo, por la forma en que ha sido planteada la controversia, no es suficiente para este Juzgado calificar los cargos desempeñados por el querellante para decidir el presente asunto, sino que le es forzoso entrar de seguida a revisar, el fuero paternal alegado por el mismo.

2.- Del fuero paternal invocado

A este respecto este Juzgado observa, que el querellante en su escrito señaló que el representante de la Alcaldía al momento de removerlo de su cargo “(…) viola el derecho a la inamovilidad laboral del padre consagrado en el artículo 8 de la Ley para la Protección de: las Familias, la Maternidad y la Paternidad (…) toda vez que [su] esposa (Edith Neileth C.R.), para el momento en que ocurrió el írrito despido, se encontraba embarazada (…)”.

A lo cual la Alcaldía contestó que “La circunstancia de estar vigente la Ley de Protección de las Familias, la maternidad y la paternidad, (…) no es óbice para sustituir las normas relativas al derecho funcionarial (…)”.

Así pues, el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicable por tratarse el presente asunto de una relación funcionarial, establece que:

Las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral a la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. No obstante, las controversias a las cuales pudiera dar lugar la presente disposición serán sustanciadas y decididas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.

(Negrillas del Tribunal).

Es de hacer notar, que la normativa señalada sólo consagra la protección a la maternidad, no haciendo alusión alguna a la protección a la paternidad. Sin embargo, el referido aspecto se ha tratado suficientemente en vía jurisprudencial, en razón de que tales prerrogativas son consagradas en la normativa venezolana, en protección integral de la familia y de los hijos.

Desde tal perspectiva, este Juzgado considera oportuno citar la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de junio de 2010, cuyo ponente es el Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, expediente Nº 09-0849, caso: Ingemar L.A.R., cuyo texto señala expresamente su carácter vinculante, indicando que:

Al respecto, la Sala observa que la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia desconoció el derecho constitucional a la igualdad, cuando le dio un trato desigual al fuero paternal, que reconoce la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, respecto del fuero maternal que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo, pese a que ambas normas protegen el mismo valor constitucional como lo es la familia y más allá de ella, los hijos que se desarrollen en esa familia; porque, es criterio de esta Sala, que el fuero maternal trasciende los intereses de la mujer trabajadora para abarcar los de la familia y, más concretamente, los del hijo nacido o que está por nacer.

(Subrayado de este Juzgado)

Tal razonamiento, hace precisar a este Juzgado, que la normativa venezolana extiende la protección, bajo la igualdad de condiciones, tanto al padre como a la madre, sin distinción alguna de sexos, a los individuos que hayan procreado un ser, en aras generales de resguardar la institución familiar.

Ahora bien, en cuanto a la calificación ya dada al querellante de funcionario de libre nombramiento y remoción, en casos similares al de autos, se ha pronunciado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2009-210 de fecha 04 de mayo de 2009, señalando lo siguiente:

La condición de Funcionario de Libre Nombramiento y Remoción no es excluyente del régimen de protección constitucional, pues el fuero maternal establecido en el Texto Constitucional se encuentra dirigido a la protección de la mujer en estado de gravidez en términos de igualdad y sin discriminación, por lo que, tanto las trabajadoras de sector privado como las del sector público independientemente de la naturaleza del cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción, están investidas del régimen especial de protección a la maternidad, cuando se encuentren en estado de gravidez.

De allí que, más allá de la condición de trabajador del sector público o del sector privado, y de su calificación dentro del sistema jurídico funcionarial, se encuentra la protección a la familia, razón por la cual el fuero invocado, vale decir, el paternal, de cumplir con los presupuestos para su disfrute, debe ser respetado más allá de la forma de relación existente entre el querellante y el ente querellado.

De modo que, aún y cuando, ya quedó suficientemente demostrado la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción del querellante, de ser sujeto del fuero paternal descrito, en razón de lo contemplado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Ley Orgánica del Trabajo, no puede ser despedido hasta tanto se produzca el desafuero.

Así pues, este Juzgado de autos constata los siguientes elementos:

.-Remoción de fecha 30 de abril de 2009. (Folio 11)

.-Acta de matrimonio celebrado entre el ciudadano A.J.G.I. y E.N.C.R., de fecha 09 de septiembre de 2006. (Folio 12)

.-Informe Ecosonográfico Obstétrico, de la ciudadana E.C., de fecha 08 de julio de 2009, donde se refleja un embarazo de 32 semanas. (Folio 14)

Dentro de este marco de consideraciones, se hace necesario traer a colación, el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, que preceptúa lo siguiente:

El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.

..Omissis…

En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.

(Resaltado añadido)

Cabe destacar también que la referida sentencia de la Sala Constitucional, pronunciándose sobre el momento a partir del cuál es aplicable el fuero paternal, e interpretando la normativa citada, señaló que:

De las disposiciones que fueron transcritas, no cabe duda que tanto el Constituyente como el Legislador establecieron una tutela especial a la familia, sus integrantes y los hijos menores de edad, igualmente se evidencia la coexistencia de esa protección especial a la paternidad y a la maternidad.

Ahora bien, esta Sala observa que, en el caso concreto, la decisión de la Sala Político-Administrativa desconoció esa tuición especial a la familia, dentro de la cual se incluye, por igual, a la maternidad y paternidad, lo cual causó que se hiciera una errónea y desajustada interpretación del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, respecto de los valores constitucionales de la familia. Esa visión no acorde con los postulados constitucionales permitió a la Sala Político-Administrativa la conclusión de que el ciudadano Ingemar L.A.R. no gozaba de inamovilidad laboral por fuero paternal, ya que había sido despedido doce (12) días antes del nacimiento de su hija y no después del mismo.

En efecto, esta Sala considera que existe un trato discriminatorio del y violatorio al derecho a la igualdad cuando la Sala Político-Administrativa dispuso que la inamovilidad del padre, por fuero paternal, comienza desde del nacimiento del hijo y no desde cuando se tiene conocimiento del embarazo, tal como lo regula la Ley Orgánica del Trabajo para la mujer.

Ciertamente, si se parte del hecho de que lo que se persigue es la protección de la familia y de los hijos, debe concluirse que ante una misma situación fáctica (maternidad o paternidad), en criterio de la Sala Político-Administrativa, existen dos situaciones disímiles, según se trate de la inamovilidad del padre o de la madre, por fuero paternal o maternal, cuando, en realidad, tal figura jurídica, más que la protección al padre o a la madre, procura la protección integral de la familia.

…Omissis…

Ahora bien, el fuero maternal que la Ley Orgánica del Trabajo otorga a la madre, se inicia con el embarazo, tal y como se desprende, inequívocamente, del artículo 384 que dispone:

La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto.

…Omissis…

De lo precedente, se colige que Sala Político Administrativa, ante la omisión de la norma en cuanto al señalamiento expreso de cuándo comienza la inamovilidad del padre por fuero paternal, debió realizar una interpretación acorde con las normas constitucionales protectoras de la familia y de los derechos humanos, específicamente el derecho a la igualdad, pues la decisión objeto de revisión respalda situaciones lesivas a la protección integral que goza la familia, que es una institución de rango constitucional, que el Estado está llamado a salvaguardar.

Así, esta Sala Constitucional estima que la apreciación de la Sala Político-Administrativa no resulta cónsona con la institución de la familia, de protección constitucional, ya que es evidente que situaciones como la de autos, sin duda, afectan negativamente al grupo familiar por la pérdida del empleo del padre, quien es corresponsable de manera compartida e igualitaria, por mandato constitucional, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos. En efecto, el despido del padre, causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar

(Subrayado añadido)

En mérito de lo precedente, este Juzgado debe concluir que efectivamente el ciudadano A.J.G.I., antes identificado, estaba investido de fuero paternal para el momento en el cual fue removido del cargo, puesto para la fecha 30 de abril de 2009, fecha correspondiente a su remoción, su esposa, E.C., presentaba entre 26 y 28 semanas de gestación, aproximadamente.

Ahora bien, es de hacer notar que tal protección no opera de manera absoluta y permanente, puesto que esta consagrada dentro de un intervalo de tiempo, vale decir “hasta un (1) año después del parto”.

Conforme a lo cual, si el niño, nació el 19 de agosto de 2009, tal y como se desprende de la partida de nacimiento anexa al folio cuarenta y siete (47) del presente asunto, su padre, el ciudadano A.G., hoy querellante, no podría ser despedido sin justa causa previamente calificada ante la Inspectoría del Trabajo correspondiente, protección de la cual gozaba hasta el 19 de agosto de 2010.

Así pues, ya abordando el petitorio del querellante, ya habiendo esbozado suficientemente las circunstancias del presente asunto, se observa que la parte actora solicitó la nulidad del acto administrativo impugnado y se ordene su reincorporación al cargo desempeñado o a otro de igual o superior jerarquía.

A tal efecto merece observarse la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de fecha 3 de diciembre de 1990 (caso: M.M. vs. Ministerio de Justicia), en la cual dejó sentado lo siguiente:

(…) esta Corte considera que cualquier intento del patrono o empleador de cercenar el derecho a la inamovilidad en el trabajo de la mujer embarazada, sin que medie causal de despido o de retiro por razones disciplinarias y al no permitirle el disfrute del derecho al descanso pre y postnatal constituye una evidente y flagrante violación al principio constitucional consagrado en los artículos 74 y 93 de la Constitución (…) en otras palabras, la desvinculación al servicio debe posponerse una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (…)

. (Negrillas de este Juzgado).

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 742 de fecha 5 de abril de 2006, expuso lo siguiente:

(…) En atención a la normativa expuesta, se observa que corre inserto al folio 16 del expediente copia certificada del acta de nacimiento de una niña, (…) cuyo nacimiento ocurrió el 11 de febrero de 2005, de lo que se desprende que la referida ciudadana se encontraba en el período de inamovilidad para el momento en que el ente agraviante la notificó del contenido del Decreto No. 2 de fecha 7 de octubre de 2005, en la que fue removida del cargo de ‘Secretaria’ (el 10 de octubre de 2005), por lo que, en consecuencia, para el momento en que interpuso la acción de amparo constitucional, estaba amparada por la inamovilidad postnatal, al ser este un beneficio que goza de la protección que dispone dicha norma.

Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (vid sentencia No.64/2002) (…)

(Negrillas y subrayado de este Juzgado).

Ahora bien, como ya fue señalado la protección no opera de manera absoluta y permanente, puesto que esta consagrada dentro de un intervalo de tiempo, vale decir “hasta un (1) año después del parto”, el cual cesó en el presente caso, tal como evidencia del Acta de Nacimiento consignada en autos por el recurrente, en la cual se hace constar que el alumbramiento tuvo lugar en fecha 19 de agosto de 2009, por lo que el fuero paternal culminó el 19 de agosto de 2010. Ello así, debe concluirse que la reincorporación del recurrente al cargo de Director de Hacienda Pública Municipal es a todas luces improcedente y, en consecuencia, la solicitud de nulidad del Oficio Nº 049-04-2009, de fecha 28 de abril de 2009, dictado por la Alcaldía del Municipio Monseñor J.V.d.U.D.E.P. resulta negada siendo que el mismo debe mantener su validez, puesto que -se reitera- el querellante desempeñó cargos de libre nombramiento y remoción desde su ingreso a la Administración Municipal hasta el dictado del mismo, sin embargo, en virtud del fuero paternal del cual fue objeto, como suficientemente quedó evidenciado en el presente asunto, sus efectos debían posponerse hasta el día siguiente al cese del mismo, vale decir hasta el día 20 de agosto de 2010, al cumplir un (01) año de edad su hijo, tal como lo ha señalado la jurisprudencia anteriormente transcrita.

No obstante, ello no puede obviar la violación antes señalada, siendo que el funcionario debió mantenerse en su lugar de trabajo hasta que resultara desaforado, percibiendo sus sueldos, siendo así, este Tribunal concluye que en el presente asunto procede el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de la separación del cargo, vale decir, 30 de abril de 2009, hasta el 19 de agosto de 2010. Así se decide.

En consecuencia, se evidencia que por acta de fecha 06 de agosto de 2010, este Juzgado declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano A.J.G.I.; no obstante, luego de una revisión exhaustiva de las actas procesales, visto el análisis realizado en el presente asunto, resultando conceptos acordados y conceptos negados; en consecuencia y en sintonía con las consideraciones explanadas supra, resulta forzoso para este Tribunal Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano A.J.G.I., titular de la cédula de identidad Nº 11.589.495, asistido por la abogada K.P.A., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 88.820, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MONSEÑOR J.V.D.U.D.E.P., debiéndose ordenar la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil a los efectos de determinar el monto a ser cancelado al querellante por los conceptos que fueron acordados en la presente decisión.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en Sede Contenciosa Administrativa, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

SU COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 21 de julio de 2009, por el ciudadano A.J.G.I., asistido por la abogada K.P.A., ambos antes identificados, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MONSEÑOR J.V.D.U.D.E.P..

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 21 de julio de 2009, por el ciudadano A.J.G.I., asistido por la abogada K.P.A., ambos antes identificados, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MONSEÑOR J.V.D.U.D.E.P.. En consecuencia:

1. - Se NIEGA la solicitud de reincorporación al cargo de Director de Hacienda Municipal del Municipio Monseñor J.V.d.U.d.E.P..

2. - Se ACUERDA el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 30 de abril de 2009 hasta el 19 de agosto de 2010.

TERCERO

Mantiene sus efectos jurídicos el acto administrativo de remoción que se expresa en el Oficio Nº 049-04-2009, de fecha 28 de abril de 2009, dictado por la Alcaldía del Municipio Monseñor J.V.d.U.D.E.P., a partir del 20 de agosto de 2010.

CUARTO

No se condena en costas por no haber vencimiento total en el presente asunto.

Notifíquese al Síndico Procurador Municipal del Municipio Monseñor J.V.d.U.d.E.P. de conformidad con el último aparte del artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Para la práctica de la notificación del Síndico Procurador Municipal del Municipio Monseñor J.V.d.U.d.E.P., se comisiona al Juzgado del Municipio Monseñor J.V.d.U. de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, otorgándole dos (02) días de despacho para la ida y dos (02) días de despacho para la vuelta, como término de distancia, de conformidad con el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los dieciséis (16) días del mes de septiembre del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.L.S.,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 09:00 a.m.

Aklh.- La Secretaria,

L.S. Juez (fdo) M.Q.B.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a las 09:00 a.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los dieciséis (16) días del mes de septiembre del año dos mil diez (2010) Años 200° y 151°.

La Secretaria,

S.F.C..