Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 31 de Octubre de 2011

Nº 9935.

Interlocutoria/Mercantil

Nulidad de Asamblea/Recurso.

Sin lugar la apelación/ “confirma”/”D”

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Vistos

, con sus antecedentes.

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

   PARTE ACTORA: O.A.L.G., mayor de edad, de este domicilio, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V.-3.472.476.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: R.A.H.L. y E.R. CONTRERAS DUGARTE, titulares de las cédulas de identidad números V.-12.670.518 y V.-11.060.347, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 136.983 y 72.803, respectivamente.

   PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil denominada METRO-MED, C.A., inscrita en el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 10.07.2003, bajo el No. 7, Tomo 41-A-Cto., en la persona de los ciudadanos C.E.L.R. y M.R.N.N., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-5.564.577 y V-9.878.765, en su carácter de presidente y vicepresidente, en su orden.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: O.G.C. y A.D.V.M.H., abogados en el libre ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 55.623 y152.022, en su orden.

   MOTIVO: NULIDAD DE ASAMBLEA. (Cuaderno de Medidas).

2. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.

   Suben ante esta alzada las presentes actuaciones, en razón del recurso de apelación interpuesto en fecha 11.03.2011, por el abogado R.H., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia del 9.03.2011, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la cual se negó las medidas preventivas innominadas peticionadas, por la parte actora, en el juicio de nulidad de asamblea, incoado por el ciudadano O.A.L.G. en contra de la sociedad mercantil Metro-Med, C.A.

   Cumplida la distribución, correspondió el conocimiento de la causa a esta alzada, que por auto del 27.05.2011 (f.160), la dio por recibida, entrada y ordenó su trámite de conformidad con lo dispuesto en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 6.07.2011, la abogada A.D.V.M.H., apoderada judicial de la parte demandada, consignó escrito de oposición al recurso de apelación.

   En fecha 30.09.2011 se difirió la sentencia por treinta (30) días consecutivos siguientes a la presente fecha.

3. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.

   Consta a los autos según copias certificadas adjuntas a la incidencia, que en fecha 9.03.2011, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admitió la reforma de la demanda de nulidad de asamblea que impetró el ciudadano O.A.L.G., en contra de la sociedad mercantil Metro-Med, C.A.; que por decisión de fecha 9.03.2011, negó las medidas innominadas peticionadas, en razón de ello el 11.03.2011, el abogado R.H., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora ciudadano O.A.L.G., ejerció recurso de apelación en contra de la referida decisión. Que por auto de fecha 15.03.2011, el tribunal de la causa oyó en el solo efecto devolutivo; ordenándose en consecuencia, la remisión del expediente al Juzgado Distribuidor Superior de turno, lo que transfiere previa las formalidades de distribución el conocimiento a este Tribunal, que para decidir, observa:

4. MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   El tribunal de la causa, fundamentó su decisión en los términos siguientes:

   …A efectos de mostrar que su petición reúne los requisitos señalados supra, consigna una serie de documentos, consistentes en: 1) copia certificada de la totalidad del expediente Nº 66974 de la nomenclatura llevada por la Oficina de Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, donde constan el documento Constitutivo Estatutario de la Sociedad Mercantil METRO MED, C.A. y 2) Acta de Asamblea General Extraordinaria, celebrada el 21 de Junio de 2010 y Acta de Asamblea General Extraordinaria celebrada el 11 de Agosto del 2010. Ahora bien respecto a lo solicitado este Tribunal observa: Las Medidas Innominadas constituyen dentro de nuestro Ordenamiento Jurídico–Procesal, un tipo de medidas de carácter cautelar, cuyo contenido no está expresamente determinado por la Ley, sino que constituye el producto del poder cautelar general del órgano jurisdiccional, quien a solicitud de parte, puede decretar y ejecutar las medidas adecuadas pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir, en el derecho de la otra, dentro de un juicio, todo ello con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma, de lo anterior se infiere, que las Medidas Cautelares Innominadas, a diferencia de las Medidas Precautelativas típicas, van dirigidas a evitar que la conducta de las partes pueda hacer efectivo el proceso judicial y la sentencia que allí se dicte, aunado a lo anterior, la doctrina y jurisprudencia patria, se ha encargado de definir los requisitos de procedencia a los cuales debe atenerse el Juez, a fin de decretar Medidas Cautelar Innominadas, los cuales se encuentran establecidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y muy especialmente, en el Parágrafo Primero del Artículo 588 eiusdem, siendo los mismos los siguientes: a) el denominado “periculum in mora”, entendiéndose éste, como la posibilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo del fallo, debido al retardo de los procesos judiciales, quede ilusoria; b) el denominado “fumus bonis iuris”, que es la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida, siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia, y por último, para el caso específico del decreto de Medidas Cautelares Innominadas, el Legislador exige que se encuentre presente el conceptualizado “periculum in damni” o peligro inminente de daño, siendo el mismo, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, por lo que podemos llegar a la conclusión que para dictar Medidas Cautelares Innominadas dentro de un juicio deben concurrir los siguientes supuestos: 1) Que el dispositivo del fallo, quede ilusorio; 2) Que el solicitante presente un medio de prueba idóneo que lo compruebe y 3) La existencia de una real y seria amenaza de daño al derecho de una de las partes ocasionada por la otra. Subsumiendo todo lo anterior al caso que nos ocupa, esta Juzgadora considera que en el caso bajo análisis, donde la parte actora solicita se decreten unas Medidas Cautelares Innominadas, sobre la Sociedad Mercantil METRO-MED, C.A., consistentes en: “Primero: Se decrete la Prohibición de nuevas convocatorias de Asambleas Generales Extraordinarias, así como la Constitución y validez de las mismas, por los ciudadanos C.E.L.R. y M.R.N.N., quienes desempeñan los cargos de Presidente y Vicepresidente de la empresa METRO MED, C.A., para acuerdos y decisiones que contemplen la aprobación de lo estipulado en el Artículo 280 del Código de Comercio; “para los objetos siguientes:1) Disolución anticipada de la sociedad, 2) Prorroga de su duración, 3) Fusión con otra sociedad, 4) Venta del activo social, 5) Reintegro o aumento de capital social, 6) Reducción del capital social, 7) Cambio del objeto de la sociedad, 8) Reforma de los estatutos en las materias expresadas en los números anteriores, En cualquier otro caso especialmente designado por la ley” Segundo: Que en beneficio de la administración de la empresa este juzgado ordene solo la constitución y validación de posteriores asambleas generales extraordinarias de conformidad con lo establecido en la Cláusula Décima de los Estatutos Sociales de METRO MED, C.A. y lo previsto en los Artículos 280 y 281 del Código de Comercio, tomando en cuenta el 48% de las acciones suscritas y pagadas por el ciudadano O.A.L.G., carga accionaria anterior a la ilegal asamblea general extraordinaria celebrada en fecha 21 de junio de 2010, donde se aprobó aumento de capital a DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.000.000,oo); y que se considere válidamente constituida la asamblea con las tres cuartas (3/4) partes del capital social y voto favorable de los que representen la mitad, y Tercero: Solicito formalmente del Tribunal DECRETE una medida cautelar innominada consistente en la DESIGNACIÓN DE UN VEEDOR JUDICIAL, que se integre a la Sociedad Mercantil METRO MED, C.A. con las más amplias facultades de vigilancia, informando al Tribunal y en el expediente el acontecer cotidiano de dicha empresa. Este VEEDOR JUDICIAL no suplanta, ni desplaza, ni subordina a los órganos sociales electos en Asamblea (especialmente la administración social natural); pues su participación es la de observador judicial, en especial fiscalizando la actividad financiera de la empresa, para que ella se desarrolle bajo los parámetros de la más sana administración. Este VEEDOR JUDICIAL debe mantenerse hasta que se pronuncie sentencia definitivamente firme o cualquier otro medio de auto composición procesal en la presente causa, Solicito del ciudadano Juez que fije una asignación mensual por contraprestación al designado VEEDOR JUDICIAL. El Veedor Judicial que en este acto solicito se designe, debe proceder a vigilar la conservación del activo y cuidar que los bienes de la sociedad mercantil METRO MED, C.A. no sufran deterioro o menoscabo, y al observar cualquier irregularidad en la administración, debe dar cuenta inmediata al Juez, informando personalmente al tribunal del resultado de su gestión. En este sentido, pido que la gestión del Veedor Judicial designado se extienda a, entre otras funciones que tenga a bien designar el tribunal, las siguientes: a) Observar y determinar cómo están siendo manejada la sociedad mercantil METRO MED C.A., ejerciendo funciones de supervisión, control y vigilancia sobre las mismas, sin que esto signifique funciones de administración ni disposición, b) Revisar los Balances y emitir informe, el cual deberá ser presentado por ante este tribunal de manera mensual, c)Asistir a las Asambleas de la sociedad mercantil METRO-MED C.A., d) Deberá comprobar las Acciones que correspondan a mi representado O.A.L.G., en la empresa objeto de la presente Medida Cautelar Innominada, e) Deberá proceder a la realización de un Inventario de los activos y los pasivos que tiene la sociedad mercantil METRO MED C.A., incluyendo el dinero circulante, los clientes, los bienes y en general todo aquello que pudiera ser susceptible de afectación a la Empresa.

   Señalado lo anterior, observa esta Juzgadora que el presente asunto se refiere a una demanda de Nulidad de Asamblea, mediante la cual el Actor demanda, a fin de que la parte demandada convenga o en su defecto sea condenada por el Tribunal a: PRIMERO: La Nulidad de la decisión tomada en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 11 de Agosto de 2010, de la Sociedad Mercantil METRO MED C.A., mediante la cual designó al Comisario AD-HOC con el objeto de presentar informe de los ejercicios económicos de los años, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009; destituyendo al Comisario Principal J.A.R. y violando lo dispuesto en los Artículos 287, 309 y 311 del Código de Comercio; así como el nombramiento de un nuevo Comisario. SEGUNDO: La posterior modificación de las Cláusulas Décima y Décima Segunda, como consecuencia de las violaciones a los Artículos 280, 287, 309 y 311 del Código de Comercio.

   En segundo lugar, no se observa, a priori, de estas actas procesales, que exista alguna amenaza de lesión, periculum in damni, más bien, para lo cual la Nulidad de Asamblea no restablecería la situación jurídica supuestamente infringida, si supuestamente ya el daño ha sido causado, por lo que la medida no es el medio idóneo para garantizar que no se produzca el daño. Ello significa que, a juicio de quien aquí decide, no se cumple con dos de los requisitos pertinentes para la procedencia de las medidas innominadas, como los son el periculum in mora y el periculum in dammi, sin lo cual las medidas solicitadas resultan improcedentes. Ahora bien, cuando alguna de las partes intervinientes en el proceso, efectúa una solicitud de medida cautelar, tanto nominadas como innominadas, contenidas en nuestro ordenamiento procesal, quien decide debe ser muy cuidadoso en el cumplimiento de los requerimientos mencionados supra, lo que obliga al Juzgador a realizar un examen de tales requisitos en el caso bajo su revisión y si encuentra llenos los extremos, emitirá el decreto, el cual estará motivado.

   En tal sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia, destacando la importancia de que el Juez cumpla con la labor de analizar y verificar el cumplimiento de los extremos señalados. Pero en caso de negar la Medida Cautelar Innominada, ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, en Sentencia del 31 de M.d.A. 2000, con ponencia del Magistrado Franklin Arrieche:

   Para decidir la Sala observa: Según el Artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad

   . Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. Además, el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarias para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los Artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente. No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el Artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el Artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio. De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los extremos del Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que “...de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada” y que “... no se observa que se hayan dado los supuestos del Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”, desde luego que podía actuar de manera soberana.

   En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el Artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello. Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto, también lo está para lo menos, que es su negativa. Es decir que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones.” Criterio este que comparte plenamente esta Sentenciadora.

   En cuanto al Nombramiento de Administradores Judiciales ha señalado la doctrina, muy especialmente el ilustre tratadista A.M.H., en su obra Curso de Derecho Mercantil, Tomo I, donde apunta que la intervención de los órganos judiciales en el funcionamiento de las sociedades anónimas es francamente excepcional, señalando por ejemplo que el Juez en materia mercantil puede hacer un nombramiento de comisario o imponer multas por faltas, según lo previsto en los Artículos 225 y 287 del Código de Comercio, y que de conformidad con el Artículo 290, eiusdem, puede llegar a suspender los efectos de una asamblea de accionistas y hasta ordenar que se convoque a una nueva asamblea y que, igualmente, el Juez Mercantil en el supuesto del Artículo 291 del Código de Comercio, puede inspeccionar los libros de la compañía y acordar la convocatoria de la asamblea. Pero todo esto ocurre en casos excepcionales. Asimismo, la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia dictada el 02 de Diciembre de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., estableció que el nombramiento de un Auxiliar de Justicia constituye una medida que excede el propósito de garantizar la sentencia que se dicte en el proceso principal. Señala la Sala Constitucional de la sentencia in comento, que la persona nombrada a través de una medida cautelar innominada, no sólo quebranta el procedimiento establecido en la ley de Comercio, sino fundamentalmente priva a las partes de la autonomía necesaria para conformar su voluntad societaria, atentando contra el derecho a la libre asociación que se plasma en los contratos societarios y en sus cláusulas. Tal injerencia de un Auxiliar de Justicia en la administración de la empresa, constituye una modificación en la conformación de las decisiones de la Junta Directiva, significa la sustitución de los órganos societarios a través e la medida cautelar decretada, que constituye un menoscabo a la libertad de asociación, una limitación al ejercicio de la libre empresa, una traba al desarrollo de la personalidad jurídica que obra contra la voluntad natural de la empresa en la toma de decisiones. Por lo que, ateniéndonos al criterio expuesto por el M.T. en Sala Constitucional, y de las consideraciones precedentemente expuestas, quien aquí decide NIEGA el decreto de las Medidas Innominadas solicitadas. ASÍ SE DECIDE...”

   Con la finalidad establecer sus alegatos y argumentos sobre el recurso ejercido por la parte contraria, la demandada presentó por ante este Tribunal, escrito de informes de fecha 06.07.2011, en los términos que siguen:

   ...En el caso que se nos presenta Ciudadano Juez, la parte recurrente buscando unas “Medidas Cautelares” con una actitud de mala fe, practicada a través de artificios judiciales presenta por la Unidad de Recepción de Documentos (Distribución), dos (2) demandas iguales de Nulidad de Asamblea General Extraordinaria, alegando los mismos hechos y solicitando iguales peticiones, siendo éstas las mismas partes, buscando que se les otorgue Medidas Innominadas, las cuales son contrarias a derecho, en caso que uno de los Tribunales le niegue la medida solicitada.

   ...Omissis...

   En consecuencia de ello, esta representación observa claramente una falta de probidad de la parte actora en la presente causa, al pretender obtener Medidas Cautelares de manera capciosa, abusando para ello de la buena fe de dos (2) Tribunales simultáneamente (Juzgado Undécimo y Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas).-

   ...Omissis...

   Ciudadano Juez, con lo que respecta a las medidas primera y segunda, son claramente improcedentes, ya que en nuestro Código de Comercio se establece de manera explícita los medios idóneos a utilizar para convocar asambleas y que todos los accionistas tengan conocimiento de tales convocatorias, de tal manera que es anticonstitucional y violatorio de los derechos de los accionistas el posible decreto de tales medidas.-

   Por otro lado, existe una modificación de la Cláusula Séptima DE LOS Estatutos Sociales de mi representada, según consta en Acta de Asamblea registrada en fecha 26 de junio del año 2.008 bajo el Nº -22- Tomo -66- A Cto., consistente en el conferimiento al Presidente de la compañía de determinadas atribuciones de administración, disposición y representación, actuando en forma unilateral, autónoma e independiente, lo cual fue perfectamente aceptado por el ciudadano O.A.L.G. al momento de la compra de acciones de la mencionada sociedad mercantil y que consigno para su mayor información marcado como anexo “B”.-

   Con respecto a la medida cautelar identificada como tercero, los accionantes tendrían que demostrar, que existen irregularidades administrativas y, el nombramiento de un veedor judicial tendría que aplicarse de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil de Venezuela en el caso específico de una Demanda por Irregularidades Administrativas y no Nulidad de Asamblea.-

   Por lo tanto, resultaría una exorbitante violación a los más elementales principios de libertad, autonomía y accionar empresarial, por cuanto no existe merito suficiente para que la juzgadora realice el nombramiento de un Veedor Judicial, esto solo aplica en situaciones francamente excepcionales que no representan la realidad de mi representada.-

   En virtud de ello, no consideró necesario la sentenciadora el decreto de las medidas porque no había ninguna amenaza de lesión, por lo cual no se cumple con dos (2) de los requisitos pertinentes para la procedencia de las medidas innominadas, como lo son el periculum in mora y el periculum in damni, resultando las medidas improcedentes; aunado al hecho de que, de llegarse a decretar las medidas solicitadas por la parte actora en el presente juicio, se cometería un menoscabo a la libertad de asociación, una limitación al ejercicio de la libre empresa y una traba al desarrollo de la personalidad jurídica, que obra contra la voluntad natural de la empresa en la toma de decisiones.-

   Esta representación observa que los criterios de la sentenciadora al decidir estuvieron perfectamente ajustados a derecho para la situación ventilada en ese entonces.-

   El Recurso interpuesto de contrario, tarta de sustituir el criterio objetivo de la Juzgador por el criterio subjetivo de la recurrente, ya que da por sentadas una serie de afirmaciones que no se desprenden de las actuaciones.

   Sin embargo, para ser aun mas categóricos en este caso que nos ocupa, le hacemos de su conocimiento Ciudadano Juez que, en fecha 24 de Noviembre del año 2.010, se celebró por mi representada una Asamblea General de Accionistas en la cual se dejó sin efectos lo acordado en las Asambleas celebradas el 21 de junio de 2.010 y 11 de Agosto de 2.010, que los demandantes pretenden anular con esta demanda o pretenden solicitar la nulidad. Esta Acta de Asambleas (con publicación y fotostato del libro de asambleas) fue consignada por esta representación en fecha 15 de m.d.a. 2.011, por lo cual este hecho consta en autos.-

   Siendo así, esta representación observa que no existe materia que decidir en la presente causa, por no existir el fundamento y el criterio lógico para dar continuidad a este proceso fundamentado en una situación que no existe.

   Por todo lo expuesto, solicito respetuosamente a este Tribunal, que teniendo por presentado este escrito lo admita en tiempo y forma, y tras los trámites de rigor se dicte sentencia declarando sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto y que confirme la sentencia de Primera Instancia, con condena en costas a la apelante por tan TREMENDA ACTITUD TEMERARIA, al tener conocimiento de que el Acta de Asambleas de la cual solicitan su nulidad ya fue anulada en noviembre del año 2.010. Es todo...

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   Del análisis del fallo recurrido se aprecia que se tiene por cumplido el Fumus Bonis Iuris, en razón de ello se analizará lo relativo al Periculum in mora y el Periculum In Damni, ello en garantía del Principio de No Reformatio In Peius. Al respecto se advierte que el Periculum in mora, es una de las condiciones de procedibilidad inserida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que marca los requisitos concurrentes que se han de cumplir para el decreto de las cautelas. Este extremo legal –el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho, que si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. El peligro en la mora tiene dos causas motiva: 1º.- Una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; 2º.- Otra causa, es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. En cuanto al Perinculum In Damni, esta referido a la garantía que presentan las partes al juez de no infringir daño a la otra mientras dure el juicio. Ese temor de daño inminente no es una simple denuncia ni una mera afirmación sino que debe ser serio, probable inminente y acreditado con hechos objetivos. En la ley adjetiva civil el requisito está establecido en el parágrafo primero del artículo 588, según el cual además de cumplir estrictamente con los requisitos previstos en el artículo 585 eiusdem, se establece como condición “cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”, al estar redactado con el complemento condicional “cuando” implica que debe darse concomitantemente las tres situaciones, que el fallo pueda quedar ilusorio, que exista una real y sería amenaza de daño y que el derecho que se pretende aparezca como serio, posible y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio principal.

   En el caso que nos ocupa, se observa que el a-quo en el fallo recurrido indicó que, no observaba a priori, de las actas procesales contenidas en el expediente, que existiera alguna amenaza de lesión, periculum in damni, más bien, para lo cual la Nulidad de Asamblea no restablecería la situación jurídica supuestamente infringida, si supuestamente ya el daño se había causado, por lo que la medida no era el medio idóneo para garantizar el posible daño, que en razón de esas circunstancias, no se cumplían con los dos requisitos pertinentes para la procedencia de las medidas innominadas, como son el periculum in mora y el periculum in dammi.

   Ahora bien, siendo ello así, corresponde a este sentenciador revisar si lo decidido por el a-quo esta ajustado a derecho, para tal examen debe descender al análisis del acervo probatorio que consta en el presente expediente, en tal sentido se evidencia de las actas que contiene el expediente, la sentencia interlocutoria dictada el 9.03.2011, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial y la diligencia presentada en fecha 11 de marzo de 2011, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia, mediante la cual el abogado R.H., apoderado judicial de la parte actora apeló del fallo dictado; lo que constituye documentos procesales, que determinan las actuaciones en el presente juicio y conllevan a la demostración de las actuaciones procesales señaladas. Asimismo consta de los presente autos, diligencia de la parte demandada de fecha 15.03.2011 mediante la cual solicita al a-quo, se abstenga de acordar cualquier medida cautelar en la presente causa; copia simple de sustitución de poder del abogado O.G.C. en la abogada A.d.V.M.H.; copia simple de la asamblea extraordinaria de fecha 24 de noviembre de 2010 de la parte demandada; copia simple de libro de asamblea referido al acta 24 de noviembre de 2010, (manuscrito); publicación de la asamblea extraordinaria de fecha 24 de noviembre de 2011, registrada en fecha 9 de marzo de 2011; comprobante de recepción de fecha 10 de diciembre de 2010, del Juzgado Undécimo de Primera Instancia de esta misma Circunscripción Judicial; copia simple del poder otorgado por el ciudadano O.A.L.G.; copia certificada del escrito de reforma a la demanda presentado ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia de esta misma Circunscripción judicial; copia certificada del auto de admisión de fecha 15 de diciembre de 2010, mediante el tribunal Undécimo de Primera Instancia admite la reforma; y, recibos de citación librados con motivo de ese juicio.

   También se evidencia del expediente, auto de fecha 18 de mayo de 2011, por el cual, el a-quo ordenó incorporar al expediente los fotostatos presentados por la representación judicial de la parte demandada, los cuales son los siguientes: copia certificada de la reforma de la demanda; copia certificada del auto del 09.03.2011, mediante el cual el tribunal de la causa admite la demanda; diligencia de fecha 11.03.2011, mediante la cual el apoderado actor apeló; auto del 15.03.2011, mediante el cual el tribunal de la causa oyó el recurso planteado en un solo efecto; copia certificada de la sentencia recurrida; copia del acta de la asamblea General Extraordinaria de accionistas del 17.06.2009; copia certificada del acta de asamblea general Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil Metro-Med, C.A., del 8.06.2004; copia de cédula de identidad del ciudadano C.E.L.R.; copia planilla de liquidación de derechos de registro recibida por Banesco en fecha 17.06.2004; copia certificada del asiento de fecha 4.07.2008, anotado bajo el Nº 009, Tomo 054 de los Libros de Autenticaciones llevados ante la Notaría Pública Séptimo del Municipio Libertador; copia de la asamblea extraordinaria de accionistas de fecha 25.06.2008; copia certificada del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas, celebrada en fecha 21.06.2010, Copia de misiva remitida por el Banco Provincial al Registro Mercantil; copia de planilla de deposito en Banco Activo; Misiva dirigida por Activo Banco Universal al Registrador Mercantil; copia de planilla de deposito del Banco de Venezuela; copia simple de Registro de Identificación Fiscal a nombre de Metro-Med, C.A.; copia de cédulas de identidad de los ciudadanos L.R.C.E. y Núñez Noda M.R.; copias de comprobante de Transacción del Banco de Venezuela; dos copias de comprobantes de aumento de capital de la sociedad mercantil Metro-Med, C.A., de fechas 15.07.2010; y, copia certificada del acta de asamblea, pieza 1 Registro Mercantil Cuarto, de fecha 10.07.2003, correspondiente a la empresa Metro-Med, C.A., de fecha 10.12.2010. De igual forma observa este juzgador que por ante esta Alzada, la parte demandada, presentó escrito de informes, mediante el cual se oponen al recurso planteado y anexan copias fotostáticas de Modificación de los Estatutos Sociales de fecha 25.06.2008, por ante el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda. Documentos que se aprecian como actuaciones procesales del juicio que originó la presente incidencia cautelar. Así se decide.

   En este orden de ideas, observa este sentenciador que la parte recurrente señala en su escrito libelar, que en el documento protocolizado por ante el Registro Mercantil IV de la circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda de fecha 26 de junio de 2008, bajo el número 22, tomo 66-A Cto., contentivo del Acta de asamblea General Extraordinaria de Accionista de Metro-Med C.A., celebrada el 25 de junio de 2008, fue modificado el régimen de administración de la empresa, redactando nuevamente la Cláusula Séptima de los estatutos sociales, atribuyéndole al presidente unilateralmente las más amplias facultades de administración y disposición, y a la actuación conjunta del Presidente y Vicepresidente, para ciertos actos de administración. Que de acuerdo a la doctrina y jurisprudencia la acción de nulidad de asamblea se ejerce en contra de la propia sociedad mercantil y su representación en juicio recae sobre los administradores C.E.L.R. y M.N.N. (vicepresidente), quienes justamente fueron los que efectuaron las transgresiones que dan origen al juicio. Que en esa asamblea también fue aprobado un aumento de capital violándose de manera flagrante la disposición contenida en el artículo 280 del Código de Comercio y lo establecido en la cláusula décima de los estatutos sociales, el quebrantamiento de ésta normativa y de la disposición estatutaria afecta de nulidad la decisión de aumentar el capital y por dicho incremento no tiene validez. Que los ciudadanos C.E.L.R. y M.R.N.N., que representan el 52% del capital social, no pueden convalidar con ese porcentaje una asamblea general extraordinaria aprobando un aumento de capital, sin la presencia del porcentaje faltante, para reunir la mayoría calificada o las tres cuartas partes (3/4) del capital accionario; porcentaje representado en la persona de O.A.L.G., con el cuarenta y ocho por ciento (48%). Por tales motivos, es que solicitan la nulidad de la Asamblea del 21 de junio de 2010, ya que se aprobó un aumento de capital, sin la representación de la mayoría calificada, ni las tres cuartas partes del capital social de la empresa.

   Por los motivos explanados, peticionaron la nulidad absoluta de la asamblea general extraordinaria de fecha 21 de junio de 2010 y en consecuencia que sea declarada nula la modificación de la cláusula quinta (5ta.) de los estatutos de la empresa Metro-Med, C.A.

   ***

   Ahora bien, en base a lo narrado y establecido del contenido del presente expediente, se llega a la conclusión que en desarrollo del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, se observa que rielan a los folios 24 al 29, copia certificada del acta de la asamblea general extraordinaria de la empresa Metro-Med, C.A. realizada en fecha 24 de noviembre de 2010, inscrita en el Registro de Comercio bajo el Nº 20, Tomo-22-A Registro Mercantil Cuarto, en la que se dejó sin efecto las Asambleas realizadas los días 21 de junio de 2010 y 11 de Agosto del año 2010; indicándose que la decisión tomada se realizó para corregir la violación de las cláusulas de los estatutos de la empresa, corrigiendo así la anomalía existente.

   De las observaciones realizadas en la presente resolución, así como de los documentos examinados y valorados en la presente causa, se sostiene la falta de cumplimiento o consolidación de los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que como ya se dijo, en lo que respecta a la exigencia del Fumus Bonis Iuris, se dio por cumplido y siendo el apelante la parte actora, no es objeto de análisis por ante esta alzada en razón del principio invocado. Empero, se estableció el no cumplimiento del requisito del Fumus periculum in mora y del Periculum In Damni; lo que no fue desvirtuado en la presente instancia superior, toda vez, que la recurrente debió desplegar su actividad probatoria con la finalidad de cambiar la situación fáctica que llevó al a-quo a negar la cautelar solicitada; conducta que el recurrente abandonó en la sustanciación de la presente causa en la instancia superior. No obstante así la parte demandada con la finalidad de apuntalar lo decidido por la recurrida, se opuso por ante este tribunal a la pretensión cautelar que nos ocupa, señalando la improcedencia de ésta por inconstitucional y por violar derechos de los accionistas; lo que contraviene disposiciones expresas del Código de Comercio, así como la fundamentación para el decreto de las mencionadas medidas; que siendo ello así no existe materia sobre la cual decidir en la presente causa, por no verificarse el fundamento y criterio lógico para dar continuidad al proceso fundamentado en una situación que no existe, por lo que solicitaron se declarara sin lugar la apelación, se confirme la sentencia recurrida con expresa condenatoria en constas.

   En base a lo expuesto, se puede concluirse que no fueron comprobados en la presente causa, los requisitos o presupuestos procesales, para que proceda el decreto de las medidas cautelares innominadas solicitadas, en razón que no se comprobó que la demandada, pretenda burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, tampoco infringir daño a la otra parte mientras estuviese el litigio, pues el recurrente no aportó medio probatorio alguno para generar convicción de los argumentos explanados en base a su solicitud de medida preventiva innominada. Por lo expuesto se concluye que el actor apelante, no demostró prueba verosímil que hiciese presumir a quien decide que un fallo definitivo a su favor pudiese quedar ilusorio por conducta imputable a la parte accionada, tampoco que pueda, infringir un daño durante el litigio. Así se establece.

   Consecuente con lo decidido, se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado R.H., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra la decisión dictada en fecha 9 de marzo de 2011, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.Á.M.d.C., que negó las medidas innominadas de prohibición de ejecución de los actos que pudieran causar lesiones graves e irreparables en los derechos patrimoniales del demandante y la sociedad mercantil Metro-Med, C.A., en el juicio de nulidad de asamblea que sigue el ciudadano O.A.L.G. contra la sociedad mercantil Metro-Med, C.A. Así se establece.

   Se confirma la decisión apelada, así quedará expresamente dispuesto en el dispositivo del fallo. Así se decide.

1. DISPOSITIVA.

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado R.H., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra la decisión dictada en fecha 9 de marzo de 2011, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.Á.M.d.C., que negó las medidas innominadas peticionadas referidas a la prohibición de ejecución de los actos que pudieran causar lesiones graves e irreparables en los derechos patrimoniales del demandante y la sociedad mercantil Metro-Med, C.A.; SEGUNDO: Se NIEGA las providencias cautelares innominadas para prohibir la ejecución de actos que puedan causar lesiones graves e irreparables en los derechos patrimoniales del demandante y la sociedad mercantil Metro-Med, C.A.

   Consecuente con lo decidido se confirma la decisión apelada.

   Particípese al Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de la decisión dictada a los fines de dar cumplimiento a los lineamientos establecidos en el Instrumentos para la Recolección de Información Estadística para los Tribunales con Competencia en Materia Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Marítimo y Aeronáutico del año 2011.

   Se condena en costas del recurso al recurrente, de conformidad con lo establecido por el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

   Regístrese, publíquese, déjese copia y devuélvase en su oportunidad legal al juzgado de la causa.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de octubre del año dos mil diez (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

   EL JUEZ,

   E.J.S.M.

   LA SECRETARIA,

   Abg. E.J. TORREALBA C.

   En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las dos y treinta minutos post meridiem (2:30 P.M.). Conste,

   LA SECRETARIA

   Exp. Nº 9935.

   Interlocutoria/Mercantil

   Nulidad de Asamblea/Recurso.

   Sin lugar la apelación “confirma”/”D”

   EJSM/EJTC/Hermi*