Decisión nº D07-2 de Sala Especial Primera con Competencia Exclusiva para conocer de causas por Delitos vinculados con el Terrorismo de Caracas, de 31 de Julio de 2007

INCOMPETENCIA MATERIAL DEL TRIBUNAL

Y VIOLACION DEL DEBIDO PROCESO.

La presente causa está siendo conocida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia Exclusiva para conocer de los delitos vinculados con el Terrorismo, Extorsión y Secuestro, Asociados a Paramilitares o Guerrilla a Nivel Nacional del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; previa distribución del Tribunal Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control; quien es Coordinador y Distribuidor de las Causas Vinculadas a los Delitos de Terrorismo, Extorsión y Secuestro, asociado a Paramilitares o Guerrilla a Nivel Nacional.

Los Juzgados antes mencionados, fueron facultados con una competencia especial, para conocer de causas vinculadas a delitos de Terrorismo, Extorsión y Secuestro, asociado a Paramilitares o Guerrilla.

El ciudadano J.A.A.B., no pertenece a ningún grupo guerrillero ni paramilitar, ni realiza actividades relacionadas con este tipo de grupos; por tanto es un ciudadano civil, que labora en el área privada, para una persona jurídica.

La distribución para el conocimiento de los hechos imputados a mi defendido, debió realizarse por los canales ordinarios, como es a través de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; como lo dispone la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En esta causa, fue realizada la distribución de la causa 9898-07, constituye una flagrante violación a importantes principios constitucionales y legales que rigen el p.p.v.; entre estos principios tenemos:

a.- Debido Proceso: establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que el proceso legalmente establecido, debe ser aplicado y garantizado en todas las actuaciones judiciales en cualquier grado del proceso.

En la presente causa, la distribución fuera de los parámetros ordinarios, violó este principio, ya que esta actuación forma parte de la fase preparatoria del proceso y por tanto es una actuación judicial.

Igualmente, se transgredió el artículo 1º del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra el Juicio Previo y Debido Proceso, el mismo consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

b.- Derecho a ser Juzgado por el Juez Natural: la n.C., en su artículo 49, numeral 4º, establece el derecho mediante el cual, una persona deber ser juzgada por su Juez Natural en la Jurisdicción Ordinaria; el numeral 3 eiusdem, también consagra el derecho de ser escuchado por un tribunal competente, y finalmente el artículo 7 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone el derecho de toda persona a ser juzgado por sus jueces naturales.

La asignación de la causa al Tribunal Sexto de Control, y las actuaciones que éste Juzgado ha realizado, en especial la Audiencia para oír al Imputado, así como del Auto del cual se apela, constituyen graves infracciones a la Carta Fundamental, en especial al Principio del Juez Natural, también expresamente protegido en el Código Orgánico Procesal Penal.

El ciudadano J.A.A.B., como antes se adujo, es un ciudadano común, titular de los mismos derechos y obligaciones del resto de los ciudadanos venezolanos que residen en este Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia; además no realiza ninguna actividad vinculada al terrorismo, la cual se refiere a una sucesión de actos de violencia que se caracterizan por inducir terror en la población civil de forma premeditada, y menos aun de extorsión y secuestro.

Por tanto, la primera actuación que se llevó a cabo, y las actuaciones que le siguieron, como fue la asignación y conocimiento de la causa, así como la celebración de la Audiencia de presentación realizada y el auto que acordó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, son actos viciados de nulidad, por ser dictados por un juez distinto al que legalmente corresponde, lo que nos hace estar en presencia del Vicio de Incompetencia Material por la Materia, al no ser el Juzgador del Tribunal Sexto de Control con Competencia Exclusiva para conocer de los delitos vinculados con el Terrorismo, Extorsión y Secuestro, Asociados a Paramilitares o Guerrilla a Nivel Nacional del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el JUEZ NATURAL para conocer y decidir en la presente causa, y es por todas éstas razones, por la que solicito a la Sala que corresponda conocer ésta causa, DECLARE LA INCOMPETENCIA del Tribunal a-quo, y DECLINE la competencia en un Tribunal Penal Ordinario, a través de los mecanismos normales de distribución de causas y anule todas las actuaciones realizadas por el Tribunal incompetente por la materia.

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EL AUTO NO CUMPLE CON LOS EXTREMOS DEL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ADEMÁS ESTA INMOTIVADO.

Al amparo de lo señalado en el artículo 447 en sus ordinales 4º y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio el quebrantamiento del ordinal 1° del artículo 49 y 26 de la Constitución en relación con los artículos 6, 173 y 191 del estatuto procesal penal, en virtud de que la decisión recurrida, no cumple los extremos de los artículo 250 y 254, ambos, del Código Orgánico Procesal Penal para dictar la medida cautelar de privación de libertad.

Esta inmotivación de la decisión recurrida quebranta elementales principios procesales, y tiene como pretensión convalidar los vicios de nulidad absoluta en que habría incurrido la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (D.I.S.I.P), lo cuales convierten a esa actuación del órgano judicial en la vulneración de normas de orden público.

Lo más grave es que el tribunal no expuso en la audiencia ni en el auto recurrido los fundamentos de la privación de libertad

Así debemos puntualizar lo siguiente:

El Juez debe considerar los presupuestos que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que son las razones que motivan la privación judicial preventiva de libertad, los cuales son los siguientes:

1. - Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2. - Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. - Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

   a.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

   La decisión del Tribunal A-quo, en relación a este supuesto, solo se limitó ha acoger la calificación jurídica propuesta por la representación fiscal, sin hacer ni una mínima referencia a los hechos, que constan en el Acta Policial y Actas de Entrevistas, y menos aún en la declaración dada por mi defendido en la Audiencia Para Oír al Imputado.

   El tribunal sin motivos ni elementos de convicción que cursen en las actas de la investigación, calificó los hechos de la siguiente manera:

1. - Asociación para Delinquir.

2. - Financiamiento al Terrorismo.

3. - Tráfico de Arma

4. - Porte ilícito de Arma de Guerra.

   El Juez para acreditar la existencia de un hecho punible expresó lo siguiente:

   …nos encontramos en presencia de la comisión un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuyas acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y sobre la cual existe fundados elementos de convicción, tales como: Acta Policial de aprehensión de fecha 03 de Abril del 2007, cursante a los folios dos (02) al cuatro (04); Fijaciones Fotográficas de las mas presuntas incautadas, cursante a los folios 20,21,22,23,24,25,26,27,28,29; Registro de Cadena y Custodia, cursante al folio 30, y 31 acta de entrevista al ciudadano B.A.N., cursante al folio 32 y 33; Acta de Entrevista realizada a la ciudadano A.A.R.R., cursante de los folios 34 y 35; Acta de Entrevista tomada a la ciudadana M.I.M.R., folio 36 y 37 Acta de Entrevista tomada a la ciudadana A.S.G.C., cursante a los folios 39 y 40 Acta de Entrevista tomada a la ciudadana OROPEZA SUGEIDIS JOSEFINA , cursante al folio 42 y 43; Acta de Entrevista tomada al ciudadano SCATTON COMUNIAN CLAUDIO, cursante al folio 48 y 49; todo del expediente, las cuales son suficientes para juzgador objetivo para considerar que el imputado de autos es el presunto autor o participe de los hechos…

   En el auto impugnado se enumeran cada una de las actuaciones policiales realizadas, pero no se evidencia cual fue la mínima valoración que realizó el Juez, de los elementos presentados por la Representación Fiscal, que formaran en la mente del decidor, la convicción que mi defendido ha realizado las actividades que pueden considerarse delictivas, y en especial las que precalificó el Ministerio Público, y que él acogió, sin que mediara un razonamiento lógico entre lo solicitado por el Fiscal, las actuaciones presentadas y la decisión tomada.

   A los fines que ésta Sala, pueda establecer si el Juez a-quo, motivó o no el auto que se apela, se hará una referencia que resulta necesaria, a los fines de conocer los tipos penales, por los cuales se presentó al ciudadano J.A.A..

   Estos son los tipos penales:

   - Artículo 6º de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. Asociación para delinquir.: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos de los previstos en esta Ley, será castigado, por el sólo hecho de la asociación, con pena de cuatro a seis años de prisión”

   Ahora bien, en ésta misma ley, en el artículo 2º, se define el concepto de Delincuencia Organizada, el cual es: “La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para un tercero…”

   Uno de los principales elementos del tipo, es que el sujeto activo forme parte de un grupo de delincuencia organizada. De la lectura de las actas que conforman el expediente, no se evidencia la participación de otras personas que conformen el grupo de delincuencia organizada, el cual debe estar compuesto por tres personas como mínimo; o que el ciudadano J.A. ARVELAÌZ pertenezca a algún grupo, y menos aún, a uno que tenga como actividad lucrativa la comisión de actos delictivos.

   El ciudadano J.A. ARVELAÌZ, se desempeña como Gerente de Seguridad de la Compañía .40 Entrenamientos y Equipo, lo cual no constituye un grupo delictivo, sino una persona jurídica que labora prestando servicios de entrenamiento y defensa personal.

   La asociación con un grupo delictivo, según el artículo 6 de la ley, debe ser con el fin de cometer hechos delictivos previstos en esa ley especial.

   Resulto inexplicable, que el Fiscal del Ministerio Público, haya considerado la supuesta conducta de mi defendido como encuadrable dentro de uno de los delitos en la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada, ya que falta uno de los elementos principales, y es la participación de otras personas.

   De hecho el Representante Fiscal, en la Audiencia para Oír al Imputado expresa literalmente lo siguiente: “ …Sin bien es cierto, solo hay una sola persona detenida…” (folio 67).

   Entonces estando conciente el mismo Ministerio Público de las circunstancias de los supuestos hechos, es evidente que el Juez no consideró la declaración de mi defendido, ni la del Ministerio Público para acreditar si existía o no un hecho punible, en especial el descrito en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, ya que de haber realizado el análisis de los elementos que constan en el expediente, y de la exposición fiscal y la del imputado, no hubiese aceptado la calificación jurídica propuesta.

   En consecuencia, el Juez a-quo, INOBSERVO el artículo 250 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, porque no pudo acreditar la existencia del primer hecho punible, por el cual calificó el Ministerio Público, y en consecuencia dictó un auto afectado por el vicio de INMOTIVACIÓN, ya que en la decisión en la cual se acuerda la Medida Privativa de Libertad en contra del ciudadano J.A.A., no se indican las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refiere el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

   - Artículo 7º de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. Financiamiento al Terrorismo. “Quien pertenezca, actúe o colabore con bandas armadas o grupos de delincuencia organizada con el propósito de causar estragos, catástrofes, incendios o hacer estallar minas, bombas u otros aparatos explosivos o subvertir el orden constitucional y las instituciones democráticas o alterar gravemente la paz pública, será castigado con prisión de diez a quince años”

   En este tipo penal existen tres verbos rectores, que nos indican tres tipos de acciones típicas totalmente distintas y no concurrentes. La Representación Fiscal al momento de precalificar el delito e imputárselo a mi defendido, no hizo referencia especial a alguna de las acciones típicas descritas en el artículo 6° de la ley sustantiva especial.

   Al igual que con el tipo anterior, uno de los principales elementos del tipo, es que el sujeto activo, pertenezca a bandas armadas o grupos de delincuencia organizada. De la lectura de las actas que conforman el expediente, no se evidencia la participación de otras personas que conformen el grupo de delincuencia organizada, el cual debe estar compuesto por tres personas como mínimo; o que el ciudadano J.A. ARVELAÌZ pertenezca a algún grupo, y menos aún, que realice alguna actuación o colaboración con dichos grupos.

   Al no poderse establecer una relación de mi defendido con ninguno de los grupos (PORQUE NO EXISTE RELACIÓN ALGUNA) que se mencionan en el tipo descrito en el artículo 9° de Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, resulta imposible, que éste tenga de forma individual la potencialidad de causar estragos, catástrofes y otros hechos que busquen subvertir el orden constitucional o alteren la paz pública.

   El ciudadano J.A.A., siempre ha sido un hombre apegado a la ley, trabajador, servidor a la patria; no pudiéndose deducir, de unas actuaciones arbitrarias de la D.I.S.I.P, como son las que constan en el expediente.

   De las lecturas de las Actas de Entrevistas, realizadas a las personas que se encontraban en el lugar de trabajo del ciudadano J.A.A., se evidencia que mi defendido no guarda ningún tipo de relación con personas pertenecientes a partidos políticos ni del área militar.

   Entre las personas entrevistadas, tenemos a la ciudadana SUGEIDE J.O.R., quien al ser interrogada por el funcionario, expresa lo siguiente: CUARTA PREGUNTA: ¿ Diga usted, en el tiempo que tiene laborando en esa empresa, notó el ingreso de políticos o militares reconocidos?. CONTESTÓ: Nunca

   Entrevista al ciudadano C.S.C., quien al ser interrogado por el funcionario, expresa lo siguiente: CUARTA PREGUNTA: ¿ Diga usted, en el tiempo que tiene laborando en su oficina, logró avistar, visitas de altos políticos o militares reconocidos?. CONTESTÓ: No.

   Evidentemente, el Juez no consideró las declaraciones de la ciudadana SUGEIDE J.O.R. y C.S.C., para desacreditar la calificación jurídica imputada a mi defendido, en cuanto al delito previsto y sancionado en el artículo 7° de Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, incurriendo así en el vicio INMOTIVACIÓN POR SILENCIO DE PRUEBA, para acreditar la existencia de un hecho punible, que es uno de los requisitos que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual fue INOBSERVADO, al momento de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

   - Artículo 9º de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. Tráfico al Terrorismo. “Quien importe, exporte, fabrique, trafique, suministre u oculte de forma indebida algún arma o explosivo, será castigado con pena de cinco a ocho años de prisión.

   Si se trata de armas de guerra la pena será de diez años de prisión.”

   El término tráfico de armas, se refiere a la comercialización o intercambio de las mismas. El Ministerio Público al precalificar los supuestos hechos, no establece cuales son las armas que supuestamente se traficaban, ni menos aún la forma como se traficaba. La declaración del ciudadano J.A.A., en la Audiencia para Oír al Imputado, es clara al precisar, que al momento de ser aprehendido no poseía ningún tipo de armas, y los equipos incautados en el allanamiento son para fines de entrenamiento, y de hecho, no se encontraron armas ni explosivos, con fines terroristas o de guerra.

   También de las personas entrevistadas, se evidencia que mi defendido en su lugar de trabajo, no realiza ninguna actividad de comercialización o intercambio de armas y mucho menos de guerra.

   Entre las personas entrevistadas, tenemos a la ciudadana SUGEIDE J.O.R., quien al ser interrogada por el funcionario, expresa lo siguiente: QUINTA PREGUNTA: ¿ Diga usted, logró avistar el ingreso de cajas grandes de cartón, a la oficina del Ciudadano ARVELAIZ. CONTESTÓ: No. SEXTA PREGUNTA: ¿ Diga usted, oyó, algún comentario en la oficina de que el ciudadano ARVELAIS, tenía en su poder armas de fuego? CONTESTÓ: No.

   Entrevista al ciudadano M.N.M., quien al ser interrogado por el funcionario, expresa lo siguiente: PREGUNTA QUINTA: “ Diga Usted han comercializado en alguna oportunidad Armas Reales. Contestó: Nunca…PREGUNTA TRECE: “Diga Usted el Señor Arvelaiz le indicó en algún momento de alguna negociación de armas de Guerra. CONTESTÓ: No.”

   Para que pueda materializarse el delito de tráfico de armas, deben existir las armas, y los objetos encontrados en la oficina del ciudadano J.A.A., forman parte de un equipo que se utiliza para la práctica de cursos de entrenamiento a través de la modalidad del Paint Ball, cuyas municiones están compuestas por pelotas de pintura, las cuales no constituyen medios idóneos para formar parte integrante de un arma de fuego.

   Al igual que sucedió, para aceptar la calificación típica, propuesta por el Ministerio Público con el delito descrito en artículo 7 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada , estamos también ante el vicio de INMOTIVACIÓN por SILENCIO DE PRUEBA, ya que el Juez de la recurrida, no consideró las declaraciones de los ciudadanos SUGEIDE J.O.R. y M.N.M., ya que de haberlo hecho, no hubiese acogido la calificación jurídica del Fiscal del Ministerio Público, en relación al delito de Tráfico de Armas, por tanto INOBSERVÓ nuevamente el artículo 250 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, lo que hace resultar un auto inmotivado, aquel contra el cual se apela en esta oportunidad.

   - Artículo 274 del Código Penal vigente: Porte de Ilícto de Arma de Guerra. “ El comercio, la importación, la fabricación, el porte, la posesión, el suministro y el ocultamiento de las armas clasificadas como de guerra según la Ley sobre Armas y Explosivos y demás disposiciones legales concernientes a la materia , se castigarán con pena de prisión de cinco a ocho años.”

   El juez de la recurrida, al igual que con el resto de los tipos imputados a mi defendido, por la representación fiscal, para considerar acreditado el hecho punible, lo hace en base a las actas policiales, sin embargo, no realiza ningún análisis, valoración o crítica a estas actuaciones, ni menos aún sobre la legalidad o ilegalidad de las mismas.

   De las entrevistas que se encuentran plasmadas en las Actas tomadas en la Dirección Contra Inteligencia de la D.I.S.I.P, se desprenden una serie de irregularidades que vician en proceso, y que por tanto no pueden ser consideradas como elementos para acreditar la existencia del hecho punible de Porte Ilícito de Armas de Guerra.

   En la primera acta de entrevista tenemos la expuesta por el ciudadano N.B.A., quien sólo de manera imprecisa, declara lo siguiente: “…se presentó un procedimiento policial, en el cual agarraron a un ciudadano que se trasladaba en una moto…”.

   El testigo, no hace referencia a las características fisonómicas, ni de vestimenta del ciudadano que fue aprehendido, por tanto de la declaración de N.B., no se puede establecer que la persona aprehendida haya sido el ciudadano J.A.A., y por tanto de la relación de posesión de alguna arma de guerra con mi defendido.

   Encontramos también el Acta de Entrevista de la ciudadana M.I.M.R., quien al ser interrogada expuso lo siguiente: PREGUNTA CINCO: ¿ Diga usted las características fisonómicas del ciudadano objeto de retención por parte de los funcionarios de la Disip, el cual cargaba las armas tipo fusil, descritas en la pregunta que antecede? CONTESTO: No lo pude ver bien ya que tenía lentes oscuros y estaba boca abajo en plena avenida.

   Los dos únicos supuestos testigos que se encontraban presentes al momento de la detención de mi defendido con armas de guerra, no hacen ningún tipo de descripción del sujeto aprehendido, y menos aún pueden asegurar su reconocimiento, lo que hace imposible poder relacionar al ciudadano J.A.A. con alguna de las supuestas armas tipo fusil que fueron presumiblente incautadas por los funcionarios de la DISIP.

   El ciudadano J.A.A., en su exposición en la Audiencia para Oír al Imputado expresa lo siguiente: “ Cuando venía saliendo del edificio había una comisión de la D.I.S.I.P. afuera y al lado mío, cuando los funcionarios me detuvieron al lado había una moto de color negra con dos motorizados con cámara, que no aparece en el acta por lo cual de hecho las ARMAS NO ERAM MÍAS…”

   Es casi imposible, establecerse un hecho real que pueda indicar que el ciudadano J.A.A. haya sido detenido, con armas de guerra. De hecho el Juez de la recurrida en ninguna parte del auto mediante el cual dictó la Medida Privativa de Libertad hacer alguna disquisición o examen de los hechos narrados por los testigos instrumentales, y menos aún de la declaración de mi defendido.

   Nuevamente se incurre en el vicio de INMOTIVACIÓN por SILENCIO de PRUEBA ya que el Juez de la recurrida, no observó ni interpretó las declaraciones de los ciudadanos N.B.A. y M.I.M.R., como tampoco la exposición de mi defendido, ciudadano J.A.A., porque de haberlo realizado, no hubiese acogido la calificación jurídica del Fiscal del Ministerio Público, en relación al delito de Porte Ilícito de Arma de Guerra, previsto en el artículo 274 del Código Penal vigente, por tanto INOBSERVÓ nuevamente el artículo 250 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, lo que hace resultar un auto inmotivado, el que hoy se apela.

   b.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

   En lo que respecta a este supuesto, que guarda estricta relación con el punto anterior; el juez al no haber apreciado los hechos correctamente, muy difícilmente pudo haber determinado si realmente existían suficientes elementos de convicción de los cuales se presumiera que el ciudadano J.A.A. fuera partícipe y menos aun autor de alguno de los tipos penales que le fueren imputados.

   De la lectura de la decisión recurrida, solamente se desprende lo siguiente:

   …Ahora bien, examinemos como fueron los fundamentos de la solicitud Fiscal y oída la declaración del imputado de autos este Tribunal de Control considera que las actuaciones anteriores se acreditan en efecto la existencia de un hecho punible, que merece pena preventiva de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como los fundados elementos de convicción mencionados con anterioridad elementos, elementos estos que son suficientes para estimar al imputado ha sido el presunto autor o participe en la comisión de tal hecho, como se evidencia las actas que conforman el presente expediente….

   El Juez no realiza ninguna descripción de los hechos, y por tanto no puede establecer que mi defendido ha sido partícipe o autor, de unos hechos que no menciona, y menos aún encuadrarlos en los tipos que la representación fiscal imputa.

   Parece increíble, que habiéndose calificado los hechos dentro de cuatro tipos penales, ninguno de estos haya sido descritos en el auto, así como tampoco fueron expuestos en la Audiencia para Oír al Imputado. Cierto es el principio que el juez conoce el derecho, pero también es cierto, que para garantizar la defensa efectiva de un ciudadano, el abogado debe poder conocer, a través de las decisiones, los motivos por los cuales un Tribunal acuerda aceptar calificaciones jurídicas imputadas a una persona, para poder crear una estrategia de alegatos que puedan hacer valer y respetar los derechos de sus defendidos.

   Es más que evidente, que no existe, en el auto recurrido, idea o expresión alguna que ponga al descubierto que el juez de la recurrida, haya tenido suficiente elementos para convencerse, que efectivamente el ciudadano J.A.A. desarrollara alguna actuación que puede calificarse como delictiva.

   c.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

   Para la apreciación y fundamentación de este presupuesto, el juez debe remitirse a los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, disposiciones en las cuales se describen las circunstancias que se deben considerar para determinar si se materializa el verdadero peligro que los imputados puedan apartarse intencionalmente del proceso, o si con su actuación pudieran eventualmente obstaculizar el desarrollo de la investigación o del proceso en general.

   El artículo 251 de la norma adjetiva penal, describe una serie de circunstancias, que concatenadas entre sí, podría hacer pensar que la persona sometida a un proceso, pudiera intencionalmente fugarse, y no hacerle frente al mismo, estos presupuestos son:

1. - Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer ocultos.

   Del Acta Policial, así como del Acta de la Audiencia de Presentación del Imputado, se desprende que el J.A.A., mantienen un arraigo o lazo estrecho con el país, ya que es venezolano, de nacimiento, tal y como se evidencias de su cédula de identidad. Igualmente la dirección de su residencia es clara y precisa, de fácil localización, ya que su lugar de residencia se encuentra ubicado en los Altos Mirandinos, muy cerca de Caracas, lugar en donde no solamente residen el, sino también su núcleo familiar, del cual es responsable económicamente.

   En cuanto a la facilidad de abandono del país o de permanecer ocultas, tal posibilidad se hace casi impensable, ya que mis representados no guardan ningún tipo de relación con estados extranjeros, y menos aún cuentan con los medios materiales económicos para permanecer en otro país distinto a éste.

   El juez en ningún de los pronunciamientos emitidos en el auto objeto de apelación, hace referencia, a las razones que el estime acreditadas para pensar que existe la posibilidad que el ciudadano J.A.A., pueda ausentarse de su lugar de residencia.

2. - La pena que podría llegar a imponerse en el caso.

   Esta circunstancias, que es meramente de derecho, no fue siquiera aludida por el Tribunal, ya que solo hizo referencia a los números de artículos dispuestos en el Código Penal, de los tipos penales que le fueron imputados a mi defendido, pero no se refirió a la pena, que según dichas disposiciones se imponen para ese tipo de delitos.

3. - La magnitud del daño causado.

   Los delitos que le fueron imputados al ciudadano J.A.A., y de los cuales no existen suficientes elementos que se pueda presumir es autor o partícipe, son delitos de mera actividad y no de resultado, por tanto no producen un daño real y palpable por los sentidos, no lesionan un bien jurídico de personas en particular, en consecuencia, no se puede determinar fácilmente la magnitud del daño que presumiblemente se haya causado; y menos aún del Acta Policial no se desprende ningún daño causado, no hay destrucción material a personas o cosas, circunstancia ésta que tampoco fue apreciada por el juzgador al momento de motivar la medida impuesta.

4. - El Comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución pena.

   Como antes se adujo, la actitud de los ciudadanos J.A.A. respeto ante los funcionarios de la D.I.S.I.P, no queriendo obstaculizar el procedimiento realizado por los funcionarios.

5. - Conducta predelictual del imputado.

   El ciudadano J.A.A. no presenta ningún tipo de antecedente penal de condena por antiguos delitos, y menos aún registro en algún órgano policial; de lo cual se desprende que hayan cometido o se relacionen con hechos delictivos pasados; circunstancia no apreciada por el juez de la recurrida.

   En cuanto al Peligro de Obstaculización, previsto en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, el ciudadanos J.A.A., no posee ningún medio personal o material que les permita directa o indirectamente tener dominio sobre la disposición de elementos de convicción que se produzcan a lo largo del proceso, y menos aun el poder de dominio de voluntades de posibles testigos, víctimas, expertos y demás sujetos que puedan tener participación en el proceso.

   Son suficientes las razones expuestas, para estimar que el Auto dictado en fecha 05 de Mayo de 2007, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control de la Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no cumple con los extremos previstos en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que es un auto INMOTIVADO y NO EXISTEN ELEMENTOS DE CONVICCION QUE PERMITAN CONSIDERAR QUE EFECTIVAMENTE ESTAMOS EN PRESENCIA DE LOS HECHOS PUNIBLES IMPUTADOS, por lo que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad allí acordada no cumple con los extremos previstos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que hace colocar a mi defendido en un estado de incertidumbre y oscuridad, por no saber cuales fueron las razones y apreciaciones que realizó el juzgador para determinar y tomar la decisión, que acordó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD que recae sobre el ciudadanos J.A.A..

   Por todas las razones esgrimidas, APELO de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, acordada en base al artículo 250, numerales 1°, 2° y 3°, 251 numeral 2 y 252 numeral 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal,; por ser dicho auto recurrible de conformidad con el artículo 447, numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, solicito sea declarada con lugar, revocado el auto de privación de libertad, dictada la libertad sin restricción o sustituida la misma por una medida menos gravosa.

   V.-

   NULIDADES ABSOLUTAS

   A.- NULIDAD DE LA APREHENSIÓN.

   DENUNCIA ANÓNIMA.

   (sospechosos habituales)

   El anonimato se ha convertido en una fuente de imputación solapada que usan los cuerpos de seguridad, con la finalidad de cubrir sus actuaciones ilegales que vulneran y menoscaban derechos fundamentales de los ciudadanos.

   Precisamente el respeto a los derechos y garantías constitucionales es el muro de contención que protege a los ciudadanos de los poderosos, esto es precisamente la razón de ser del Estado de Derecho.

   Nuestra constitución garantiza la libertad de expresión, pero sanciona el anonimato prohibiéndolo como expresión irresponsable de las ideas, o como mascarada para la arbitrariedad, así señala el Artículo 57 lo siguiente:

   Artículo 57. Toda persona tiene derecho a expresar libremente sus pensamientos, sus ideas u opiniones de viva voz, por escrito o mediante cualquier otra forma de expresión, y de hacer uso para ello de cualquier medio de comunicación y difusión, sin que pueda establecerse censura. Quien haga uso de este derecho asume plena responsabilidad por todo lo expresado. No se permite el anonimato, ni la propaganda de guerra, ni los mensajes discriminatorios, ni los que promuevan la intolerancia religiosa.

   Se prohíbe la censura a los funcionarios públicos o funcionarias públicas para dar cuenta de los asuntos bajo sus responsabilidades.

   En el Caso de autos el origen de este proceso es una llamada anónima (NO EXISTE), siendo lo más grave que está reflejada en el “ACTA POLICIAL”, y el juez simplemente hizo caso omiso a su deber de garantizar la constitución y dio validez a una actuación inconstitucional, haciéndose participe de la violación de los derechos de mi defendido.

   Los hechos hablan por si solos, y están recogidos en el acta policial, los cuales identificamos:

   • Se recibieron varias llamadas ANÓNIMAS.

   • Se presentaron 13 FUNCIONARIOS.

   • Dos camionetas.

   Llama poderosamente la atención que producto de LLAMADAS ANÓNIMAS, se trasladen tantos funcionarios, tantos recursos y se autorice una operación policial de tal envergadura por el simple hecho de que hacer un supuesto patrullaje (ACTUANDO DE INCÓGNITO), lo cual constituye un absurdo, o en el encubrimiento de un procedimiento policial ilegal, cuyo desenlace fallido dio como consecuencia la necesidad de buscar un inocente para señalarlo de cualquier cosa.

   El origen de este procedimiento ilegal, es el ANONIMATO (la ilegalidad), por lo que debemos denunciar la violación del derecho al debido proceso, a la defensa (Artículo 49 Constitucional) y a la prohibición del anonimato (Artículo 57 Constitucional), todo lo cual conlleva la nulidad absoluta del acta policial del TRES DE MAYO, así como todo lo que de ella se desprende, de conformidad con lo establecido en el Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y de todo lo actuado que dependa de ello, conforme al Artículo 196 del citado Código

   B.- NULIDAD DEL ALLANAMIENTO SIN ORDEN JUDICIAL

   ABUSO POLICIAL

   El mismo día en que se efectuó la ilegitima detención de mi defendido, (EN UNA SUPUESTA OPERACIÓN DE PATRULLAJE DE MANERA CASUAL) lejos de su lugar de trabajo, los funcionarios actuantes en una clara extralimitación de funciones y abusando de su autoridad procedieron a realizar el allanamiento del recinto privado, en el cual funcionan las oficinas de la persona jurídica empleadora de mi defendido.

   El allanamiento lo hacen sin estar llenos los extremos del Artículo 210 del copp, en virtud de que no existe o existió una presunción razonable de que existen se iba a cometer algún delito.

   Los 13 funcionarios ACTUANTES apoyan su actuación en el orinal 1° del Artículo 210 del copp, el cual señala como excepción para actuar sin orden judicial que sea “Para impedir la perpetración de un delito”, comportando la obligación inexcusable de detallar en el acta “Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden”.

   Observamos pues, que tanto en el acta policial, como en el acta levantada por el allanamiento, no existe mención alguna del DELITO QUE SE EVITARÍA ENTRANDO EN EL RECINTO PRIVADO SIN ORDEN JUDICIAL, y tampoco aparece LOS MOTIVOS DETALLADAMENTE que justificaron tal arbitrariedad, la única conclusión posible y lógica, es que no existen.

   Los motivos no pueden ser meras elucubraciones policiales deben, tener un sustento real y fáctico, deben por decir lo menos ser verosímiles.

   La violación del Artículo 210 del copp, implica la violación del recinto privado, por lo que debe ser declarado nulo el allanamiento y desechado todo lo encontrado en el mismo, producto de la actuación ilegitima e inconstitucional de la policial, ya que lo contrario sería dar validez al fruto del árbol envenenado.

   Con base en las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas solicito sea declarada la nulidad absoluta del allanamiento, así como la ilegalidad de los objetos incautados en dicho procedimiento, de conformidad con lo previsto en el Artículo 191 del copp, y de todo lo actuado que dependa de ello, conforme al Artículo 196 del citado Código.

   VI.-

   PETITORIO

   El derecho es el límite de la arbitrariedad.

   Con base en las concluyentes razones de hecho y en las irrefutables razones de derecho solicito:

Sea admitida y sustanciada la presente apelación.

Sea revocado el auto de privación de libertad, declarando con lugar la presente apelación y decretada la libertad sin restricción de mi defendido.

Solicito a esta Sala en cumplimiento a lo ordenado en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuya norma establece que no se sacrificará la justicia por formalidades no esenciales, así como el derecho que tiene todo imputado a que se le siga un debido proceso, en caso de constatar la existencia de un vicio en el proceso, que conlleve la nulidad de la sentencia así sea declarado.

Sea declarada la nulidad absoluta de la aprehensión ilegitima en virtud de existir una denuncia anónima, el procedimiento fue ilegal, y como consecuencia de ello sea anulado todo lo actuado.

Sea declarada la nulidad absoluta del allanamiento sin orden, el acta policial, el acta de allanamiento, así como de la incautación de los objetos. …” (Folios 39 al 55)

II

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Los ciudadanos D.R. y A.C.M.T., en su carácter de Fiscales Vigésimo Cuarto y Fiscal Auxiliar Vigésima Cuarta a Nivel Nacional con Competencia Plena, al momento de dar contestación al recurso de apelación, expresaron lo siguiente:

“…I.- DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO.

“…a.- De los diversos alegatos contenidos en el recurso ejercido

La profesional del derecho a lo largo de los apartes denominados “PRIMERA”. INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL Y VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO. Realiza una explanación referencia al debido Proceso y Al derecho a ser Juzgado por el Juez Natural, señalando entre otras cosas la defensa: (Omissis)

Con respecto a esta Denuncia, esta Representación Fiscal, pasa a señalar las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos que nos ocupan, y que dieron origen a que la Audiencia para oír al imputado; “…Esta representación fiscal presenta en este acto al ciudadano ARVELAEZ BOYERO J.A., quien fue detenido el día 03 de mayo del 2007, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se describen en al Acta Policial y de la declaración tomadas a los testigos…(Omissis)… es por lo que esta representación fiscal precalifica los hechos en los Delitos de Asociación para Delinquir, Financiamiento al Terrorismo, Tráfico de Arma, y porte Ilícito de Arma de Guerra, previstos y sancionados en el primero en el artículo 6, en (sic) segundo en el artículo 7, el tercero en el artículo 9, todo de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y el segundo en el artículo 274 del Código Penal.

Así las cosas en virtud de las circunstancias antes expuestas tal y como fueron señaladas en la Audiencia para Oír al imputado, se procedió a realizar por ante el Juzgado Sexto en Funciones de Control con Competencia especializada en los delitos de Terrorismo, Extorsión y Secuestro, Asociados a Paramilitares o Guerrilla a Nivel Nacional, la audiencia en cuestión, siendo pues este el Tribunal Competente para conocer como en efecto se hizo los hechos que hoy nos ocupan, además de los delitos que fueron imputado, por tal razón no entendemos quienes suscribimos los motivos por demás infundados por la defensa del imputado de autos, toda vez que señala que la presente causa debió ventilarse por un Juzgado Ordinario, y por no por el Tribunal especializado (sic). Ahora bien, como todos lo sabemos por ser un hecho público notorio y comunicacional, que este Tribunal es uno de los competente para conocer sobre hechos y delitos que afecten la Seguridad de Estado, las Instituciones de la República, así como la P.S. etc, resulta contradictorio al aludido pedimento de la recurrente, pues efectivamente la audiencia se celebró por el Juez Natural correspondiente, y que a bien por los delitos imputados en la Audiencia en cuestión, era improcedente que fuera del conocimiento de un tribunal de la jurisdicción ordinaria. En consecuencia, visto que el recurso de apelación que nos ocupa fue interpuesto en forma evidentemente infundada, debe ser declarado INADMISIBLE y así lo solicito.

DE LA SEGUNDA DENUNCIA

EL AUTO NO CUMPLE CON LOS EXTREMOS DEL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, ADEMAS ESTA INMOTIVADO, “…En virtud de que la decisión recurrida, no cumple los extremos de los artículos 250 y 254 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar la medida cautelar de privación de libertad…”

En cuanto a la presente denuncia, es menester destacar que la recurrente simplemente se limitó a realizar una trascripción total de la decisión emitida por el Tribunal aquo; pero sin explicar la manera concreta sobre que la norma apela de manera categórica, así como la fundamentación jurídica de su apelación.

Así las cosas, y en lo referente a la denuncia, de la violación del numeral 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de la Apelante, y siguiendo la misma técnica, señala en el párrafo anterior, pasa a explanar sus puntos, destacándose que al igual que en su primera denuncia, sus alegatos se diluyen en vagos criterios, fundamentados en las nuestras normas jurídicas, (Sic) sin circunscribirse al punto esencial de su requerimiento, por lo cual resulta bastante cuesta arriba, definir el pedimento de la recurrente, en cuanto a la decisión dictada por el Tribunal de control.

En cuanto a la medida de coerción personal solicitada al imputado de autos por la representación fiscal, al respecto observa este juzgador: (Omissis)

En consecuencia, visto que el recurso de apelación que nos ocupa fue interpuesto en forma evidentemente infundada, debe ser declarado INADMISIBLE y así lo solicito.

TERCERA DENUNCIA”: NULIDAD DE LA APREHENSION”

De acuerdo con este hecho denunciado el tribunal de la acusa, señalo so (sic) lo siguiente: (Omissis)

Sobre este particular, el Acta Policial de fecha 03/05/2007 es muy clara en señalar la circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del ciudadano J.A.A.B., la cual deja constancia entre otras cosas: (Omissis)

En consecuencia, visto que el recurso de apelación que nos ocupa fue interpuesto en forma evidentemente infundada, debe ser declarado INADMISIBLE y así lo solicito.

CUARTA DENUNCIA”: NULIDAD DEL ALLANAMIENTO SIN ORDEN JUDICIAL.

Sobre este punto infiere al Tribunal a-quo lo siguiente: (Omissis)

En este orden de idea, consideramos quienes suscribimos que efectivamente los funcionarios aprehensores actuaron conforme a nuestras leyes, toda vez que al tener conocimiento sobre la presunta comisión de un hechos punible, se dirigieron de manera inmediata a verifica la aludida información, encontrándose en el sitio del suceso, se percatan de la actitud sospechosa del imputado de autos y amparados en el artículo 117 y 205 de la Ley Penal Adjetiva, y en presencia de dos testigos presénciales, procedieron a realizar la inspección de rigor, logrando ubicar en el interior del bolso negro que portaba para el momento cuatro (4) fusiles, marca Colt, Modelo: AR-15, con sus respectivos cargadores, quedando identificado el ciudadano como J.A.A.B., debido a la gravedad del caso, los funcionarios en cumplimiento de sus deberes y amparado igualmente en el artículo 210 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza lo siguiente: (Omissis)

b.- De la admisibilidad del recurso interpuesto por la Defensa

Refiere el artículo 447 de la Ley Penal Adjetiva, lo siguiente:

…Decisiones recurribles: Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones.

4.- Las que declaren la procedencia de una medida privativa de libertad…

5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo, (…)

De igual forma señala el artículo 448 ejusdem:

…Interposición: El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el Tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación,…

Observa esta Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, que los pedimentos de la recurrente, no se encuentran cimentados y menos aún fundamentados, sencillamente se limita a “Apelar” de lo señalado por la (Sic) Juez de la causa y de allí decidido por ella, sin entrar analizar las razones, por las cuales solicita entre otras cosas: “Incompetencia Material del Tribunal, de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, Nulidad de la Aprehensión y nulidad del allanamiento sin Orden Judicial”, de igual manera refiere que apela por el (Sic) numeral 4 y 5º, sin explicar de manera alguna, cuales son los artículos por ella denuncia y señalados de manera expresa por la ley.

Resulta verdaderamente sorpresivo, que en ningún momento el recurso ejercido, ataque la sentencia dictada, lo cual resulta evidentemente contradictorio a lo que la ley señala, pues es conocido por todos, que las apelaciones a que se contrae los artículos in supra indicados, se refieren a las decisiones dictadas por los jueces, en ejercicio de sus funciones, resultando que dichos fallos deben ser fundamentados legalmente y en atención a los elementos objetivos que fueron llevados a la controversia por las partes, los cuales tomará en consideración aplicando el principio IN C.N.F.I., es decir la clara interpretación de la norma y de los fundamentos que llevaron a tomar la decisión cuestión.

No entiende quien expone, las bases que quiere exponer la recurrente al apelar de la decisión, pues a lo largo de su escrito no señala elementos que motiven tal solicitud, sencillamente arguye que el juez incumplió con su obligación de otorgar una medida cautelar, desconociendo la recurrente, que la Audiencia para Oír al imputado, sea apoya en serios y contestes elementos de convicción de la participación de su representado, en los delitos de Asociación para Delinquir, Financiamiento al Terrorismo, Trafico de la Arma, y porte Ilícito de Arma de Guerra, previstos y sancionados el primero en el artículo 6, en segundo (sic) en el artículo 7, el tercero en el artículo 9, todos del Código Penal, demostrando con tal pedimento un desconocimiento de la técnica jurídica, pues de la simple lectura resulta confusa la redacción al igual que el petitorio, ya que no puede determinarse el por qué, la decisión no cumple con los requisitos; razón por la cual requiere sea revocada el auto de privación de libertad, nulidad absoluta de la aprehensión y nulidad absoluta del allanamiento; en virtud de no llenar los extremos legales, o que la apelante está inconforme con el hecho de no habérsele atorgado una medida menos gravosa.

En consecuencia al no cumplir, el escrito de apelación presentado, con las exigencias de la ley, resulta inoficioso dar contestación a un escrito totalmente incongruente, sin fundamento alguno y en el cual la peticionante no explana, los motivos en los cuales se asienta tal apelación y por que solicita la Libertad de su patrocinado.

Al respecto, cabe destacar que al no ser fundamentado el pedimento, por parte de la accionante, deja en total indefensión al Ministerio Público, pues al desconocerse los argumentos reales y las pruebas o elementos de lo peticionado, privan o limitan a las partes el libre ejercicio de los medios que la ley pone a su alcance para hacer valer sus derechos. Visto que el recurso de apelación que nos ocupa fue interpuesto en forma evidentemente infundada, debe ser declarado INADMISIBLE y así lo solicito.…” (Folio 58 al 73)

III

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión adoptada por el ciudadano DR. F.E. SILANO GONZÁLEZ, Juez Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 5 de Mayo de 2007, es del tenor siguiente:

…DEL DERECHO

La Representación Fiscal en la Audiencia Para Oír al imputado, precalifico los hechos objeto del presente proceso, para el ciudadano J.A.A.B., por los delitos de Asociación para Delinquir, Financiamiento al Terrorismo, Trafico de Arma, y porte Ilícito de Arma de Guerra, previstos y sancionados el primero en el artículo 6, en segundo en el artículo 7, el tercero en el artículo 9, todos de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y el cuarto en el artículo 274 del Código Penal; asimismo solicito se siguieran las presentes investigaciones por la vía del Procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y se decretara en contra del imputado de autos, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerar que se encontraban llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, observa este Tribunal, que la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD impuesta al ciudadano J.A.A.B., la acordó este Decidor por considerar que se encontraban llenos los extremos exigidos en los artículos 250 numeral 1, 2 y 3; 251 numeral 2 y 252 numeral 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente preescrita y sobre el cual existen fundados elementos de convicción, tales como: Acta Policial de Aprehensión de fecha 03 de Abril del 2007, cursante a los folios dos (02) al cuatro (4); Fijaciones Fotográficas de las armas presuntamente incautadas, cursante a los folios 20, 21, 22, 23, 25, 26, 27, 28, 29; Registro de Cadena y Custodia, cursante al folio 30, y 31, Acta de Entrevista realizada al ciudadano B.A.N., cursante al folio 32 y 33; Acta de Entrevista realizada a la ciudadana A.A.R.R., cursante a los folios 34 y 35; Acta de Entrevista tomada a la ciudadana M.I.M.R., folio 36 y 37; Acta de Entrevista tomada a la ciudadana OROPEZA R.S.J., cursante al folio 48 y 49; todos del expedientes (Sic), las cuales son suficientes para este juzgador objetivo para considerar que el imputado de autos es el presunto autor o participe del hecho imputado por el Ministerio Público.

Ahora bien, nuestra norma adjetiva penal ratifica el principio universalmente reconocido como lo es la afirmación de la libertad. El carácter concedido a la privación de esta garantía durante el proceso, es excepcional, y como tal, ha sido legitimado y considerado en su contexto, no debiendo considerarse como una represión anticipada, sino como un instrumento para el logro de los f.d.p. y cuando sea necesaria, debiendo ser proporcional a la gravedad del delito cometido, las circunstancias de la comisión y la posible sanción.

Así las cosas es importante agregar que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, según lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus b.i. y al periculum in mora.

En el proceso penal, estos presupuestos y requisitos se traducen, en cuanto al fumus b.i., en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho en concreto con la importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte el juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, que, como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la c.d.C., se basa en “hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción”.

Se trata entonces, de una razonada y razonable conclusión judicial que toman en cuenta, de una parte, la existencia de un hecho con las notas o características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadota y la estimación, asimismo, de que el sujeto pasivo de la medida es el autor o partícipe en ese hecho.

En cuanto al hecho, éste perfectamente precisado, concreto y previo “no futuro”, debe llenar las exigencias típicas previstas en la ley para su perfeccionamiento, debiendo quedar acreditada la materialidad de su realización o su aspecto objetivo, lo que supone también la referencia a su carácter dañoso, a lo que debe añadirse la entidad de la conducta y persistencia de la posibilidad de persecución por parte del Estado.

Pero además, de manera especifica, se impone señalar que la privación judicial preventiva de libertad sólo procede por los delitos de cierta gravedad y no por faltas y delitos menores, salvo que el imputado no haya tenido buena conducta predelictual, en razón de la referencia a la pena que formula el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala la norma penal adjetiva, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, es decir, de la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados en la investigación que permitan concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en el.

En cuanto al periculum in mora, segundo presupuesto o condición para que pueda dictarse la medida judicial preventiva de la libertad, que no es otra cosa que la referencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Como bien lo señala M.S., el encierro preventivo en el proceso penal solo se justifica por el riesgo procesal que puede darse en el caso concreto, en el sentido de que únicamente se impone la prisión preventiva en aquella situación en la que, de mantenerse al sujeto en libertad, se frustraría la actuación de la ley, por la fuga del imputado o por el entorpecimiento de la investigación ya que, de lo contrario, de no ser así, se sustituiría la idea de la necesidad de la medida de privación de libertad por la de la comodidad de esa medida.

Ahora bien, examinados como fueron los fundamentos de la solicitud Fiscal y oída la declaración del imputado de autos este Tribunal de Control considera que de las actuaciones anteriores se acredita en efecto la existencia de u hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como los fundados elementos de convicción mencionados con anterioridad, elementos estos que son suficientes para estimar que el imputado ha sido el presunto autor o partícipe en la comisión de tal hecho, como se evidencia de las actas que conforman el presente expediente.

Del mismo modo, se evidencia que la presunta conducta desplegada por el ciudadano J.A.A.B., es perfectamente encuadrable en el tipo penal establecido en los delitos de Asociación para Delinquir, Financiamiento al terrorismo, Tráfico de Arma y porte Ilícito de Arma de Guerra, previstos y sancionados el primero en el artículo 6, en segundo en el artículo 7, el tercero en el artículo 9, todos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y el cuarto en el artículo 274 del Código Penal.

Del mismo modo se presume el peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponérsele en el presente caso, pudiendo ser la misma superior a diez años de prisión, a lo cual hay que agregarle el peligro de obstaculización, ya que el imputado podrí modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción e influir para que testigos y o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

Por todo lo anteriormente expuesto, considera este Juzgador que están dadas las circunstancias objetivas relativas al delitos imputado por el Ministerio Público al ciudadano J.A.A.B., y sus implicaciones para que se le prive de su libertad ya que se encuentran llenos los extremos legales exigidos en la Ley adjetiva penal, tal y como lo solicitó la vindicta pública, toda vez que del procedimiento surgieron fundados elementos de convicción como ya se dijeron anteriormente, siendo estos elementos suficientes para hacer presumir que objetivamente el imputado ciudadano J.A.A.B., es el presunto autor o participes en los delitos, por lo que a criterio de este Juzgado sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, procede y ajustado a derecho en el presente proceso es acoger el pedimento del Ministerio Público y DECRETAR MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano J.A.A.B., por cuanto se encuentran satisfechas las exigencias establecidas a tales efectos, por los artículos 250 numeral 1, 2 y 3; 251 numeral 2 y 252 numeral 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ DECLARA.-…

(Folios 5 al 26)

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se trata de un recurso de apelación ejercido por la Abogada B.R.S., actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano J.A.A.B., en contra de la decisión dictada en fecha 5 de mayo de 2007, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad al referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, TRÁFICO DE ARMA, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, previstos y sancionados el primero en el artículo 6, el segundo en el artículo 7, el tercero en el artículo 9, todos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y el cuarto en el artículo 274 del Código Penal; recurre con fundamento en los ordinales 4º y 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Denuncia la recurrente lo siguiente:

1° Que el Juez Sexto de Primera Instancia en Función de Control con competencia Exclusiva para conocer de los delitos vinculados con el terrorismo, extorsión y Secuestro, Asociados a Paramilitares o Guerrilla a Nivel Nacional del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el cual conoce del presente asunto por haber recibido las actuaciones previa distribución del Tribunal Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control, es incompetente por la materia al no ser el Juez Natural para el conocimiento de la causa, solicitando a la Corte de Apelaciones así se declare y decline el conocimiento del asunto a un Tribunal Penal Ordinario, como fundamento a su impugnación señala la recurrente que los Juzgados antes mencionados, fueron facultados con una competencia especial, para conocer de causas vinculadas a delitos de Terrorismo, Extorsión y Secuestro, asociado a Paramilitares o Guerrilla, y que su defendido J.A.A.B., no pertenece a ningún grupo guerrillero ni paramilitar, ni realiza actividades relacionadas con este tipo de grupos; por tanto es un ciudadano civil, que labora en el área privada, para una persona jurídica, de allí que según alega la recurrente, la distribución para el conocimiento de los hechos imputados a su defendido debió realizarse por los canales ordinarios, como es a través de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, como lo dispone la Ley Orgánica del poder Judicial.

2°.-Que el auto no cumple los extremos de los artículos 250 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual denuncia el quebrantamiento del ordinal 1º del artículo 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con los artículos 6,173 y 191 del Código Orgánico Procesal penal, por ser inmotivada la decisión que decretó la medida cautelar de privación de libertad.

Asimismo, alega la recurrente que la 2…decisión del Tribunal a-quo, sólo se limitó a acoger la calificación jurídica propuesta por la representación fiscal, sin hacer ni una mínima referencia a los hechos, que constan en el Acta Policial y actas de Entrevistas, y menos aún en la declaración dada por mi defendido en la Audiencia Para Oír al Imputado.”.

De igual manera la recurrente alega que “…En el auto impugnado se enumeran cada una de las actuaciones policiales realizadas, pero no se evidencia cual fue la mínima valoración que realizó el Juez, de los elementos presentados por la Representación Fiscal, que formaran en la mente del decidor, la convicción que mi defendido ha realizado las actividades que pueden considerarse delictivas, y en especial las que precalificó el Ministerio Público, y que él acogió, sin que mediara un razonamiento lógico entre lo solicitado por el Fiscal, las actuaciones presentadas y la decisión tomada…”

3°.-Denuncia la recurrente que “…El origen de este procedimiento ilegal, es el ANONIMATO (la ilegalidad), por lo que debemos denunciar la violación del derecho al debido proceso, a la defensa (Artículo 49 Constitucional) y a la prohibición del anonimato (Artículo 57 Constitucional), todo lo cual conlleva la nulidad absoluta del acta policial del TRES DE MAYO, así como todo lo que de ella se desprende, de conformidad con lo establecido en el Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y de todo lo actuado que dependa de ello, conforme al Artículo 196 del citado Código.”

4º.-Que el allanamiento efectuado “…lo hacen sin estar llenos los extremos del Artículo 210 del copp, en virtud de que no existe o existió una presunción razonable de que existen se iba a cometer algún delito…”

Asimismo, alega la recurrente que el allanamiento del recinto privado, en el cual funcionan las oficinas de la persona jurídica empleadora de su defendido fue efectuado sin orden judicial, y sin que existieran las razones que el Código Orgánico Procesal Penal señala como “…excepción para actuar sin orden judicial que sea “Para impedir la perpetración de un delito”, comportando la obligación inexcusable de detallar en el acta “Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden”

En la contestación al recurso los Abogados D.R.R. y A.C.M.T., Fiscal Vigésimo Cuarto y Fiscal Vigésima Cuarta Auxiliar respectivamente del Ministerio Público con Competencia Plena en el Área Metropolitana de Caracas, manifestaron con respecto a la incompetencia del Juzgado Sexto de Control y violación del debido proceso que el referido Juzgado con competencia especializada si es competente para conocer sobre hechos y delitos que afecten la seguridad del Estado, las instituciones de la República, así como la p.s., además por los delitos que fueron imputados celebrándose la audiencia de presentación del imputado ante el Juez natural correspondiente, por lo tanto era improcedente que fuera del conocimiento de un tribunal de la jurisdicción ordinaria.

Asimismo, el Ministerio Público en su escrito de contestación con respecto a la segunda denuncia referida a que el auto no cumple con los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y además está inmotivado, señala que la recurrente se limitó a realizar una transcripción total de la decisión del a-quo pero sin explicar de manera concreta sobre que norma apela de manera categórica.

En cuanto a la tercera denuncia de nulidad de la aprehensión, señala el Ministerio Público que el acta de aprehensión es muy clara al señalar las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del ciudadano J.A.A.B..

En lo concerniente a la cuarta denuncia referida a la nulidad del allanamiento sin orden judicial señala el Ministerio Público en el escrito de contestación que los funcionarios aprehensores actuaron conforme a la ley, toda vez que al tener conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, se dirigieron de manera inmediata a verificar la información y estando en el sitio del suceso se percatan de la actitud sospechosa del imputado de autos por lo que amparados en los artículos 117 y 205 de la Ley Penal Adjetiva y en presencia de dos testigos procedieron a realizar la inspección de rigor, logrando ubicar en el interior del bolso negro que portaba cuatro fusiles, marca Colt, Modelo AR-15, con sus respectivos cargadores y debido a la gravedad del caso amparados en el numeral 1 del artículo 210 ejusdem actuaron para impedir la perpetración de un delito, por consiguiente no existe violación de la referida norma, ni del recinto privado allanado.

Realizado el estudio correspondiente, esta Sala pasa a dictar decisión, previa las consideraciones siguientes:

1. - Cursa a los folios 2 al 4 del expediente original, Acta Policial suscrita por el Sub/Comisario A.L., adscrito a la Coordinación Nacional Contra Narcotráfico, Terrorismo y Subversión de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) en la cual se refleja lo siguiente:

   “... Siendo las 16:00 horas del día de hoy 03 de mayo de 2007,….( )…recibí llamada telefónica de parte del Sub/Comisiario LUKAS GOMEZ, Jefe de a (Sic) Coordinación, ordenándome que me constituyera en comisión de servicio en compañía de los funcionarios….( )…hacia las adyacencias de la Avenida Rio Caura, del Municipio Baruta de esta ciudad con la finalidad de realizar patrullaje especial, motivado a las llamadas últimamente recibidas por ante este Despacho sobre la presunta colocación de artefactos explosivos en esa zona…..( )…logramos observar a un ciudadano de sexo masculino que vestían (Sic) una camisa manga larga de color verde y pantalón de color beige, quien portaba sobre su espalda un bolso de color de color (Sic) negro y se desplazaba en una moto….( )… por lo que procedimos a realizarle la inspección de rigor en presencia de dos (02) ciudadanos transeúntes del lugar…lográndose ubicar en el interior de (Sic) bolso negro que portaba para el momento cuatro (04) fusiles, marca Colt, modelo R-15, calibre 5,56 seriales LE12655, LE12656, LE12657 y LE12658, con cuatro cargadores del mismo calibre sin cartuchos, por lo que visto el hallazgo de inmediato procedimos a identificarlo como: J.A.A.B.,….()…Gerente de seguridad, laborando actualmente en el Centro Empresarial Humbolt, piso 01, oficina 01-07….()…Procediendo en vista de la información a trasladarnos con las medidas de seguridad del caso….( )…hacia la referida oficina, donde nos hicimos acompañar por el supervisor de seguridad de la referida torre….( )…donde una vez en el lugar identificándonos como funcionarios de estos servicios y de informarle del motivo de nuestra presencia en el lugar, fuimos atendidos por el ciudadano…., ( )…quien se encontraba en el lugar en calidad de dueño y quien manifestó que positivamente el ciudadano J.A.A.B., laboraba en una oficina que funcionaba allí, por lo que amparados en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, (numeral 1 “para impedir la perpetración de un delito”), procedimos a entrar en el inmueble donde luego de realizar una (Sic) registro minucioso de todos los ambientes del lugar, pudimos ubicar una serie de elementos de interés criminalísticos tales como: armas de fuego, cargadores de armas de fuego de varios calibres y marcas, cartuchos de diferentes calibres, bombas lacrimógenas, supresor de sonidos para armas de fuego, entre otros materiales y evidencias debidamente descritos y especificados en el Acta Manuscrita realizada en el lugar en presencia de los ciudadanos testigos antes nombrados. Cabe destacar que el ciudadano antes mencionado no poseía ningún tipo de documentación de las armas de fuego incautada….”

2. -Cursa a los folios 5 al 9 “Acta de Allanamiento Sin Orden” efectuado en fecha 3 de mayo de 2007 en la Oficina 01-07, Piso 1 Centro Empresarial Humbolt.

3. - Cursa a los folios 19 al 29 del expediente original fijación fotográfica del material incautado por funcionarios de la Dirección de Contrainteligencia, Coordinación Nacional de CNTS, de la Dirección General de los Servicios de inteligencia y Prevención (DISIP) al ciudadano J.A.A.B..

4. - Cursa a los folios 30 y 31 acta de Registro de Cadena de Custodia de fecha 3 de mayo de 2007 suscrita por el funcionario Sub/Comisario A.L.P. en la cual se deja constancia de las siguientes evidencias incautadas:

   …Una moto, marca Honda, Matricula 1250 G, de color Azul. CAJA NUMERO 01: Seis (06) cajas de funda táctica marca Blacklawr, cinco (05) cascos protectores marca Xray color negro, doce (12) mascaras protectora marca Google & Lens Care color negro. CAJA NUMERO 02: Ocho (08) estuches contentivo de facsímile de Glock modelo Ram 40x seriales: P14459, P14455, P14488, P14087, P14072, P14477, P14116 y P14026, seis (06) fundas tácticas color negro, cuatro (04) fundas tácticas de color verde, seis (06) porta cargadores de Glock marca Fobus en bolsw de material sintético transparente de color negro, seis (06) porta cargadores de Glock marca Fobus en bolsa de material sintético transparente de color azul, cuatro (04) chalecos tácticos sin Keblar color negro, siete (07) portacargadores individuales marca Fobus, cuatro (04) guantes color negro marca Tricon, ocho (08) tácticas para Glock marca Fobus, diez (10) correas para fusiles marca Jtech color negro, cuatro (04) correas para fusiles marca Just Shop color negro, tres (03) correas para fusiles marca Just Shop color negro. CAJA NUMERO 03: Cuatro (04) protectores de codo marca Armor Procolor negro con sus respectivos estuches, cinco (05) bombonas de gas comprimido, cuatro (04) fundas para Glock maraca (Sic) Blacklawr en sus respectivo estuche, cuatro (04) portacargadores de color negro marca 5.11, dos (02) kit de primeros auxilios en su estuche de color verde, tres (03) chalecos de seguridad nocturno de color amarillo fluorescente y plata, seis (06) chemises color rojo marca rodamil bordado por la parte trasera instructor y por la parte delantera del lado izquierdo Adiestramiento & Entrenamiento, doce (129 pares de medias gcolor negro marca 5.11, diez (10) resorte recuperador de la corredera de la Glock, cinco (05) tapones de Glock Paintball, seis (06) scherere slug-plu, un (01) kit de alza y guión de la Glock, seis (06) cargadores de Glock en su estuche de 17 cartuchos calibre 9mm, cuatro (04) cargadores de Glock .40 de quince cartuchos, tres (03) cargadores de Glock .40 de trece cartuchos, cuatro (04) cargadores de Glock de quince cartuchos 9mm, cuarenta (40) cartuchos, cuatro (04) cargadores de Glock de quince cartuchos 9mm, cuarenta (40) bombonas marca lelan de 45 gramos colfilled, tres (03) cargadores de Glock .40 de nueve cartuchos, dos (02) cajas de tapones desechable para oidos marca aossafeti, quince (15) cargadores marca quinawei de paintball suport, ocho (08) cargadores marca quianwei de paintball suport para M16. CAJA NUMERO 04:Tres (03) bolsa de conchas de municiones de Paintball de color rojo, Tres (03) bolsa de conchas de municiones de Paintball de color anaranjado, trece (13) parches de color negro bordado Adiestramiento & Equipos, tres (03) bolsos de color negro marca 5.11, dos 802) portacargadores para fusil M16, un (01) correaje con funda táctica y porta cargador, una (01) gorra negra bordada VIP, dos (02) correaje de color negro sin maraca (Sic) CAJA NUMERO 05: una (01) chaqueta de color negro con el logotipo de la Policía Técnica Judicial Brigada de Acciones Especiales, tres (03) mosquitero de color verde militar tallas M,L,XL, doce (12) camisas de color negro marca 5.11, una (01) camisa de color verde marca 5.11, dos (02) camisa de color azul marca 5.11. CAJA NUMERO 06: Once (11) pantalones de color negro marca 5.11, un pantalón color gris marca 5.11, un (01) pantalón camuflado militar. CAJA NUMERO 07: un (01) supresor de sonido color negro, dos (02) bombas lacrimógena monofasica gas+5.3, una (01) bomba lacrimógena trifásica gas cs 515, una (01) bomba monofasica, dieciocho (18) cartuchos calibre 45mm, una bolsa contentiva de vainas calibre 9mm, tres puñales de plásticos con las iniciales CIA, setenta y cinco (75) cartuchos calibre 5.56mm, seis (06)cargadores para treinta cartuchos HK.Mp5, una mira telescopica marca Platiniunm con alcance de 36X44, dos (02) adaptadores para asesoraos de fusil M16-A2, cuatro (04) cargadores para pistola calibre 45mm, un (01) cargador de plástico 15.7, una (01) caja de fulminante contentivo de seis cajas Premium. CAJA NUMERO 08: Dos (02) facsímile de Sub Ametralladora HK-Mp5 seriales: Ram3-NO 003211 y NO 003979, un (01) M16 facsímile maraca (Sic) Real Actión Marker serial R14729. CAJA NUMERO 09: Dos (02) escopetas marca maveri modelo 88 calibre 12mm seriales: MV 97126E y P193419. CAJA NUMERO 10: Dos facsímile de Sub Ametralladora Hk-Mp5 seriales 003444 y 003454, un M16 facsimile maraca (Sic) Real Actión Marker serial: R14709. BOLSO NUMERO 11: cuatro (04) fusiles, marca Colt, modelo R-15, calibre 5,56 seriales LE12655, LE12656, LE12657, y LE12658, con cuatro (04) cargadores del mismo calibre sin cartuchos. NUMERO 12: Un CPU color negro y gris maraca (Sic) Flux sin serial. NUMERO 13: Novecientas y diez (910) siluetas con figuras de color blanco y negro, quinientos cuarenta y cinco 8545) bases para siluetas de material vegetal comprimido. BOLSA NUMERO 14: Un (01) reloj marca 5.11 de titanium color gris y de correa de goma de color negro, un (01) teléfono marca movistar color gris serial: 503347867, una cartera de color negro con documentos varios, un (01) lente de color negro, un juego de llaves varias….

   Del contenido de las actas se constata que el hecho que se atribuye al ciudadano J.A.A.B., es que presuntamente en fecha 3 de mayo de 2007, siendo aproximadamente las 16:50 horas de la tarde, funcionarios adscritos a la Coordinación Nacional Contra Narcotráfico, Terrorismo y Subversión de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), realizando labores de patrullaje especial en las adyacencias de la Avenida Río Caura del Municipio Baruta, frente a la torre Empresarial Humbolt en virtud de llamadas recibidas en ese Despacho sobre la presunta colocación de artefactos explosivos en esa zona logrando avistar a un ciudadano de sexo masculino que se trasladaba en una moto, marca Honda matricula 1250 G, de color azul, quien al notar la presencia de los funcionarios policiales optó por tomar una acción brusca y evasiva, por lo que fue interceptado y al efectuarle inspección corporal y al bolso que portaba localizaron cuatro fusiles, marca Colt, modelo R-15, calibre 5,56mm seriales LE12655, LE12656, LE12657 y LE12658 con cuatro cargadores del mismo calibre sin cartuchos, manifestando el referido ciudadano laborar como gerente de seguridad en el Centro Empresarial Humbolt, piso 01, oficina 01-07, por lo que los funcionarios procedieron a trasladarse al referido lugar, donde fueron atendidos por el ciudadano Nacera Martullo Marco, propietario del lugar quien les manifestó que efectivamente el ciudadano J.A.A.B., laboraba en una oficina ubicada en ese sitio, por lo que amparados en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, los funcionarios policiales g procedieron a entrar al inmueble y efectuar un registro de los ambientes del lugar en el cual ubicaron los objetos descritos en el acta transcrita precedentemente.

   En fecha 5 de mayo de 2007 se efectuó audiencia para oír al imputado en la cual el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano J.A.A.B., por la presunta comisión de los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, TRÁFICO DE ARMA, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, previstos y sancionados el primero en el artículo 6, el segundo en el artículo 7, el tercero en el artículo 9, todos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y el cuarto en el artículo 274 del Código Penal, por considerar que se encontraban satisfechas las exigencias establecidas en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 numeral 2 y 252 numeral 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

   Analizadas como han sido las actas que conforman el presente cuaderno de incidencias, así como las actuaciones originales, requeridas con ese propósito del Tribunal de la instancia, y considerados los alegatos formulados por la defensa, así como los del Ministerio Público en la contestación al recurso, este Tribunal Colegiado para decidir observa:

   En primer lugar corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la solicitud de la defensa de incompetencia del Juzgado Sexto en función de Control con Competencia Especial para Conocer de Delitos Vinculados con el Terrorismo a Nivel Nacional, al respecto, este órgano colegiado observa que en Venezuela, la Constitución ampara la dignidad personal y la igualdad social y jurídica, sin discriminaciones derivadas de la raza, sexo, o condición social; así como la inviolabilidad de la libertad y seguridad personales, el pleno acceso a los órganos de administración de justicia y que toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales.

   La jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia venezolano ha sido conteste acerca de los criterios sobre el principio del juez natural, como ejemplo de ello se tiene la ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en Sala Constitucional (2000), donde señala que en la persona del juez natural, además de ser un juez predeterminado por la ley, y de la exigencia de su condición legítima, deben confluir varios requisitos para que pueda considerarse como tal. Estos requisitos surgen de la garantía judicial que ofrecen los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; de allí que los requisitos que deben cumplirse para configurar el juez natural son la independencia; imparcialidad; ser una persona identificada e identificable; preexistir como juez, para ejercer la jurisdicción sobre el caso, con anterioridad al acaecimiento de los hechos que se van a juzgar; ser un juez idóneo y ser competente por la materia; éste criterio fue ratificado por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 09 de diciembre de 2002, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, mediante la cual se interpreta el artículo 29 Constitucional, señalando lo siguiente:

   …Cuando la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela habla de tribunales ordinarios se refiere tanto a ordinarios como a especiales, los cuales deben atender, como antes se apuntó, a la reserva legal. Hay tribunales especiales admitidos por la Constitución (artículos 258 (en materia arbitral-justicia de paz--), en concordancia con el artículo 178; 259 (jurisdicción contenciosa); 260 (jurisdicción de los pueblos indígenas); 261 (jurisdicción penal militar); 297 (jurisdicción contencioso electoral)), en contraposición a los tribunales prohibidos por ella, ex artículo 49.4 (tribunales de excepción).

   En suma, todo juez predeterminado por la ley es natural, es decir, ordinario, por oposición a los tribunales de excepción. Los tribunales militares son ordinarios, aunque sean especiales, pues ordinario no se opone a especial sino a excepcional (juez ad hoc) vedado por el artículo 49.4 constitucional (Juan Montero Aroca, Sobre la Imparcialidad y la compatibilidad de funciones procesales, Valencia (España), tirant lo blanch alternativa, 1999).

   Ciertamente en la mayoría de las legislaciones, el principio rector de la igualdad civil y política ha determinado la preferente competencia de la justicia ordinaria, omitiendo los diferentes fueros de los imputados; no obstante en la c.d.E.d.D., característica del régimen democrático, en modo alguno rechaza la normativa especial, sino que por el contrario la acepta dentro del ordenamiento jurídico, evidenciándose una excepción respecto a los tribunales especiales o especializados, en razón del carácter particular o la especial naturaleza de ciertos hechos que la exigen, además ha quedado evidenciado con las decisiones anteriormente citadas, que el juez especial es juez ordinario por estar previamente preestablecida su existencia por una ley, por ende es juez natural para conocer delitos de naturaleza especial como en el presente caso, sin que ello implique violación a la garantía del juez natural y del debido proceso; afirmar lo contrario sería, a criterio de esta Alzada afirmar tácitamente que los tribunales con competencia especial para conocer delitos vinculados con el terrorismo son órganos de excepción o ad hoc, expresamente prohibidos por la Carta Magna.

   Este principio del juez natural se encuentra plasmado en el artículo 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 7 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En efecto el numeral 4º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

   Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

   Así las cosas, es de acotar que en fecha 22 de noviembre de 2004 la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Resolución Nº 2004-0217 publicada en Gaceta Oficial Nº 38.071 de fecha 23 de ese mismo mes y año, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le atribuyó competencia exclusiva para conocer de causas por delitos vinculados con el terrorismo acaecidos en todo el territorio nacional a determinados Tribunales del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, entre ellos al Juzgado Sexto de Primera Instancia en función de Control a cargo del Juez FLORENCIO SILANO.

   En este sentido es importante traer a colación el criterio sustentado por el Doctor Grisanti (2001), con respecto al juez natural, en el cual sostiene que el juez natural no significa necesariamente juez ordinario, puesto que en su caso, los tribunales especiales son los jueces naturales, en el marco de su competencia y no debe confundirse el juez natural con el tribunal de excepción, los tribunales con competencia para conocer delitos vinculados con el terrorismo son tribunales especiales y no tribunales de excepción. En razón a esta afirmación y a lo expresado anteriormente se evidencia la competencia del Juzgado Sexto en Función de Control al cual la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia le atribuyó conforme a la Constitución y las leyes Competencia Especial para Conocer de Delitos Vinculados con el Terrorismo a Nivel Nacional, por lo tanto, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar sin lugar la presente denuncia efectuada por la defensa. Así se declara.

   En lo que respecta a la denuncia mediante la cual la recurrente solicita la nulidad de la aprehensión por haberse originado la investigación mediante una denuncia anónima observa la Sala que el procedimiento se inicia por una información suministrado a los funcionarios policiales entendiendo tal circunstancia como anonimato a tales efectos se indica que el artículo 57 Constitucional consagra el derecho a expresarse libremente en cuanto a sus pensamientos, ideas u opiniones y prohíbe expresamente el anonimato, pero referido a la responsabilidad individual por el criterio emitido, con el objeto de salvaguardar la p.s., propia de un estado democrático y social de derecho y de justicia.

   Ello se aparta y no se puede aplicar en el ámbito penal, en cuanto a las motivaciones por las que el Ministerio Público da apertura a las investigaciones. Así la información que cualquier ciudadano suministre a los órganos policiales sobre la comisión de un hecho punible, no puede tenerse ni entenderse como anonimato.

   Ante tal situación, se trae a colación lo expuesto en la sentencia Nº 01-0017 del 15 de mayo de 2001 de la Sala Constitucional del M.T., en la que se señaló que la prohibición del anonimato prevista en el artículo 57 de nuestra Carta Magna no puede extenderse a las informaciones recibidas por el Ministerio Público o las autoridades policiales sobre la perpetración de un hecho punible. Dicha sentencia dispuso lo siguiente:

   … en cuanto a la violación del derecho a la defensa, fundamentada en que la Corte de Apelaciones no valoró que el procedimiento se había iniciado mediante una denuncia anónima, en contravención a lo dispuesto en el artículo 57 constitucional, se observa que el anonimato a que se refiere el mencionado artículo 57 se aparta del ámbito penal, pues obedece a la manifestación de opinión o pensamiento que, a través de cualquier medio de comunicación o difusión, pueda hacer una persona sobre determinado tópico, que lo responsabiliza, además, del criterio emitido. No puede extenderse su aplicación al campo penal, en cuanto a las razones por las cuales el Ministerio Público inicia las investigaciones respectivas, entre las cuales se encuentra la noticia criminis, por tanto, no debe ser objeto de discusión la aplicación del referido texto constitucional, en ese aspecto reseñado, por parte de los Jueces de la Jurisdicción Penal, por lo que tampoco, en el presente caso, se verifica la violación denunciada. Así se decide.

   (Resaltado del presente fallo)

   Así mismo la recurrente cuestiona la validez del allanamiento mencionado porque fue realizado sin la respectiva orden judicial, ciertamente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 47 que expresa que el hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante una orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo a la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano. Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios que las ordenen o hayan de practicarlas.

   Por otra parte, el artículo 225 del Código Orgánico Procesal Penal, establece en cuanto a la Morada que cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez. Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes: 1) Cuando se denuncie que personas extrañas han sido vistas mientras se introducían en el lugar y existan sospechas manifiestas de que se cometerá un delito; 2) Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; 3) Para evitar la comisión de un hecho punible.

   En el caso de autos se evidencia que el allanamiento cuestionado fue realizado estando bajo la presencia de un delito flagrante; y por ello no era necesario para los agentes policiales el solicitar la correspondiente orden de allanamiento, toda vez que la necesidad urgente justificó que los funcionarios actuantes se vieran obligados a intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito, máxime cuando se observa que el ingreso al local allanado se realizó con el consentimiento del propietario del mismo, al presumirse un delito flagrante, situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige inexcusable su intervención, razón por la cual esta Alzada considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la presente denuncia.

   Con respecto al alegato de la recurrente en cuanto a la falta de motivación del auto mediante el cual se decreta la medida privativa de libertad del ciudadano J.A.A.B., observa éste órgano colegiado que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44, consagra como inviolable el derecho a la libertad personal y en su numeral 1° prohíbe el arresto o detención sin orden judicial, salvo el supuesto de la flagrancia cuyos presupuestos de hecho aparecen establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en caso de producirse la aprehensión en tales circunstancias deberá procederse conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Adjetivo Penal, que impone al aprehensor la obligación de poner al o los aprehendidos a disposición del Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes, y éste dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el Juez de Control, y expondrá como se produjo la aprehensión, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del imputado sin perjuicio, en este último caso, del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar. Por su parte la norma en comento impone al Juez de Control la obligación de emitir pronunciamiento sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el o los aprehendidos a su disposición.

   Por su parte el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal ratifica ese principio de Reafirmación de Libertad consagrado constitucionalmente, al establecer que las disposiciones del referido texto legal que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional y sólo podrán ser interpretados de manera restrictiva y su aplicación deber ser proporcional a la pena o medidas de seguridad que pueda ser impuesta, reafirmando que las únicas medidas preventivas que pueden ser adoptadas en contra del imputado son las que el texto adjetivo penal autoriza conforme a la Constitución (artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal), tales postulados aparecen desarrollados en los artículos 243 al 248 Ejusdem, en los que se establece el Estado de libertad como regla y la privación o limitación de ella como excepción, además de imponer al operador de justicia la obligación de atender al principio de proporcionalidad, estableciendo limitaciones para acordar la media de privación preventiva de libertad e imponiendo la interpretación restrictiva de las normas que autorizan la restricción de las libertades del imputado, las que limitan sus facultades y definen flagrancia.

   Tal es la importancia que el legislador patrio concede al principio constitucional de afirmación de la libertad, que sujeta las medidas de coerción personal a determinados requisitos tanto de forma como de fondo, en efecto el Código Orgánico Procesal Penal dispone es su artículo 246 lo siguiente:

   Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará del modo que perjudique lo menos posible a los afectados…

   (Negritas, cursivas y subrayado de la Sala).

   Por su parte el artículo 173 del referido texto legal establece:

   Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer. Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente

   (Negritas, cursivas y subrayado de la Sala).

   En cuanto a los requisitos de fondo que debe cumplir toda medida cautelar de coerción personal, éstos aparecen debidamente establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que no son otros que los presupuestos que en doctrina se conocen como el FUMUS B.I., o apariencia de buen derecho, que en el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión (ordinales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal) y el PERICULUM IN MORA o peligro por la demora, que en el proceso penal significa que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los f.d.p. (ordinal 3° del artículo 250 en relación con los artículos 251, 252 del Código Orgánico Procesal Penal), y el artículo 256 Ejusdem que establece que siempre que los presupuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerla en su lugar mediante resolución motivada.

   La motivación de la medida de coerción personal es lo que permite que el imputado o su defensor puedan atacar los presupuestos de forma de la misma, la ausencia de motivación impide que se conozcan las razones de la resolución judicial e imposibilita el ejercicio del derecho a recurrir

   De las normas en comento, se infiere de manera inequívoca que toda medida de coerción personal, bien sea ésta privativa de libertad o sustitutiva debe ser proferida mediante resolución judicial fundada en la que deberán expresarse las razones de hecho y de derecho que la hacen viable y aunque el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal sólo establece los requisitos de forma que han de cumplirse en el auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ello es igualmente aplicable a la resolución judicial que acuerda una medida cautelar sustitutiva debido a la exigencia de los artículos 173, 246 y 256, todos del Código Orgánico Procesal Penal que requiere que la adopción de tales medidas se realice mediante resolución judicial fundada, sancionando con NULIDAD la omisión de tal requisito (artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal). Así lo ha sostenido La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 2672 de fecha 06 de Octubre de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. J.M.D.O..

   En este sentido, entre los principios y garantías procesales que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en los primeros 23 artículos, destaca la afirmación de libertad, contenida en el artículo 9 eiusdem, que establece el carácter excepcional, la interpretación restrictiva y la aplicación proporcional de las normas del referido Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, lo cual se encuentra desarrollado, especialmente, en los artículos 243, 244 y 247 eiusdem.

   A mayor abundamiento, tanto la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el artículo 243, aparte único de la ley procesal penal, como cualquier otra medida de coerción personal, “sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada” (subrayado añadido), de acuerdo con el artículo 246 eiusdem, exigencias que responden a la gravedad de las medidas que afectan los derechos de una persona sometida a proceso y que se presume inocente (Cf. A.A.S., La Privación de la Libertad en el P.P.V.. Caracas, Livrosca, 2002, p. 23).

   En el mismo sentido, y en lo respecta a la privación preventiva de la libertad, el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal establece que la decisión que acuerde la medida cautelar debe contener los datos de identificación del imputado, los hechos que se le atribuyen, las razones que fundamenten el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad y la cita de las disposiciones legales aplicables; y a las referidas exigencias debe añadirse la indicación de la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no esté prescrita, así como los elementos de convicción de la autoría o participación del imputado en la comisión del hecho punible, toda vez que tales señalamientos son necesarios para fundamentar la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad.

   Por lo tanto, la medida de coerción personal a la que eventual y excepcionalmente, sea sometido el imputado debe constar en auto razonado, que, sin lugar a dudas, debe agregarse al expediente respectivo, para garantizar, no sólo la seguridad jurídica, sino además, el derecho a la defensa de los sujetos del proceso y el control de las decisiones por parte del juez de alzada; de lo anterior se desprende que es insuficiente que la copia certificada del decreto corra inserta en el copiador de decisiones del órgano jurisdiccional, como afirmó la representación fiscal, máxime cuando las partes tienen la carga, cuando se encuentran a derecho en el proceso, de revisar las actuaciones del expediente, sin que pueda agravarse su situación al pretender darle efectos jurídicos a decisiones que no constan en el mismo.

   En el presente caso, se observa que el Juez A-quo, a solicitud del Ministerio Público, convocó a la audiencia oral para oír al imputado, acto éste que tuvo lugar el día 5 de mayo de 2007, y de cuya celebración se dejó constancia en el acta cursante a los folios 60 al 81, ambos inclusive, de la causa original, asimismo, observa esta sala que el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal exige que todas las decisiones emitidas por un Tribunal deben ser dictadas mediante sentencias o autos fundados, Observándose que las formas procesales constituyen las mínimas garantías de cumplimiento y respeto de los derechos y principios que gobiernan las relaciones de las partes con el Estado, de éste con aquellas y de las partes entre sí, en el complejo, dinámico, transparente y democrático, entrecruce de intereses dentro de la estructura procesal, lo cual no ocurrió en el presente caso, pues si bien a los folios 82 al 93 cursa el auto en el cual se describen los fundamentos de la decisión recurrida, de su lectura se infiere que el Juez a-quo se sólo limitó a señalar:

   …Ahora bien, examinados como fueron los fundamentos de la solicitud Fiscal y oída la declaración del imputado de autos este Tribunal de Control considera que de las actuaciones anteriores se acredita en efecto la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como los fundados elementos de convicción mencionados con anterioridad, elementos estos que son suficientes para estimar que el imputado ha sido el presunto autor o partícipe en la comisión de tal hecho, como se evidencia de las actas que conforman el presente expediente.

   Del mismo modo, se evidencia que la presunta conducta desplegada por el ciudadano J.A.A.B., es perfectamente encuadrable en el tipo penal establecido en los delitos de Asociación para Delinquir, Financiamiento al terrorismo, Tráfico de Arma y porte Ilícito de Arma de Guerra, previstos y sancionados el primero en el artículo 6, en segundo en el artículo 7, el tercero en el artículo 9, todos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y el cuarto en el artículo 274 del Código Penal.…

   ,

   Todo ello sin señalar sobre los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público cual fue el resultado que arrojaron para ser apreciados por el Tribunal y así acreditar la comisión del hecho punible atribuido al imputado, y menos aún expresó cuales fueron los fundados elementos de convicción apreciados por el Tribunal para estimar que el imputado de autos, ciudadano J.A.A.B., ha sido autor en la comisión del referido hecho punible, y por tanto procedente dictar en su contra una medida de privación judicial preventiva de libertad, como la adoptada por el Tribunal.

   Debe el juez explicar y fundamentar cuales son las razones y motivos que dieron lugar a la resolución decretada, no basta con decir simplemente: “…que de las actuaciones anteriores se acredita en efecto la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como los fundados elementos de convicción mencionados con anterioridad, elementos estos que son suficientes para estimar que el imputado ha sido el presunto autor o partícipe en la comisión de tal hecho, como se evidencia de las actas que conforman el presente expediente...” , sino que por el contrario debe fundamentar y exponerlas a los fines de que las partes puedan ejercer los recursos que a tales efectos prevé la norma adjetiva penal y de esa forma respetar el principio de igualdad entre las partes, consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal.

   De igual manera constató este Órgano Colegiado que en la oportunidad en que el Juez de Control adoptó esta resolución judicial lo hace sin exponer motivación alguna, con lo cual infringió el deber contenido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal que impone al Juez dar razón fundada de lo decidido, observándose además, que los pronunciamientos emitidos en fecha 5 de mayo de 2007, son contradictorios, cuando señala “…En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala la norma penal adjetiva, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, es decir, de la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados en la investigación que permitan concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él.…”. (resaltado de ésta Alzada)

   De lo precedentemente examinado juzga la Sala que el Juez de Control no motiva las razones por las cuales considera que los hechos imputados se corresponden con los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, TRÁFICO DE ARMA, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, previstos y sancionados el primero en el artículo 6, el segundo en el artículo 7, el tercero en el artículo 9, todos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y el cuarto en el artículo 274 del Código Penal, por lo que resulta inmotivada en cuanto a este particular.

   Tales aseveraciones no soportan el menor análisis jurídico ni racional, toda vez que el representante de la vindicta pública, pretende calificar un concurso real de delitos de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada en los que precalificó los artículos 6, 7 y 9 de la referida Ley los cuales prevén la asociación a quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, financiamiento al terrorismo y tráfico de armas.

   En tal sentido, esta Superioridad considera necesario realizar algunas precisiones sobre la base del principio iura novit curia, relacionado con el objeto y la naturaleza de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

   En efecto, lo primero que debemos destacar es que la fuerza de la delincuencia organizada radica en el establecimiento de "alianzas y vínculos" que se logra en todos los niveles, incluyendo el político y el militar; con la ayuda de actos de corrupción logran su impunidad. Así, las organizaciones dedicadas a la delincuencia organizada emprenden operaciones ilegales de tipo financiero, mercantil, bancario, bursátil o comercial; acciones de soborno, extorsión; ofrecimiento de servicios de protección, ocultación de servicios fraudulentos y ganancias ilegales; adquisiciones ilegítimas; control de centros de juegos ilegales y centros de prostitución.

   Con justa razón el legislador estableció el objeto de dicha ley en torno a estas precisiones recalcando en su artículo 1 que:

   Artículo 1. Objeto de esta Ley

   La presente Ley tiene por objeto prevenir, investigar, perseguir, tipificar y sancionar, los delitos relacionados con la delincuencia organizada, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los tratados Internacionales relacionados con la materia, suscritos y ratificados válidamente por la República

   La delincuencia organizada constituye uno de los más graves y vitales problemas que dañan y perjudican a la humanidad. No se trata de cualquier hecho punible, tipificado por el Derecho Penal. Debe observarse que cualquier acto cometido en forma orquestada por dos o más sujetos, per se no puede calificarse de delincuencia organizada.

   Esta especial forma delictiva tiene un eje central de dirección y mando y se estructura en forma celular y flexible, con rangos permanentes de autoridad, de acuerdo a la célula que la integran; por ejemplo en la mayoría de los casos alberga una permanencia en el tiempo, más allá de la vida de sus miembros; tienen un grupo de sicarios a su servicio; tienden a corromper a las autoridades; estos son dos de los recursos conocidos para el cumplimiento de sus objetivos; opera bajo un principio desarrollado de división del trabajo mediante células que sólo se relacionan entre sí a través de los mandos superiores.

   Además, cabe resaltar cuando la delincuencia organizada construye conexiones con organizaciones similares formando redes en todo el mundo, la Organización de las Naciones Unidas la identifica como delincuencia organiza.t..

   Estas acotaciones precedentes son troncales a los efectos de no violentar el objeto de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, es por ello que debe tenerse presente que la delincuencia organizada se diferencia de la delincuencia ordinaria porque la última es cometida por un individuo, y cuando mucho, por dos, o salvo casos específicos en donde opera el agavillamiento y tiene por objetivo la comisión de un hecho punible que podría ser un delito o una falta menor hasta una grave y calificada, pero que no trascienden su escala y proporciones, es decir, no son cometidos por bandas organizadas, (en los términos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organiza.T., ratificada por Venezuela el 13-05-2002.), es decir, no hay una gran planeación en los hechos delictivos, o no se pretende operar permanentemente a gran escala.

   De allí que, se debe ser más cuidadoso al momento de precalificar los hechos, pues hay que tener claro que si bien es cierto los delincuentes comunes pueden actuar solos o en pandilla, no menos cierto resulta que su fin no es más que delinquir con la finalidad de obtener dinero, para repartirlo entre sus miembros, es decir la delincuencia común no cuenta con una organización, códigos, estructura, capital financiero, (en términos de Delincuencia Organizada), aunque estos actúen en pandillas, no pueden operar como parte de la delincuencia organizada y esto es así porque, es obvio que el delincuente común delinque para obtener dinero robando estafando, hurtando, lesionando, etc. Esto significa que no tiene objetivos claros u específicos, y por lo general lo hace hasta en forma desorganizada.

   En el caso de autos esta Sala observa que al imputado de autos se le atribuye la incautación de presuntas armas de fuego, no obstante no constan las respectivas experticias que así lo determinen, sin embargo de autos se evidencia que las mismas se encuentran desarmadas y en su mayoría son de uso deportivo para la práctica de Paintball, lo cual por si solo pudiera decirse que se está en presencia alguna descripción típica de nuestra legislación penal. Tales hechos a juicio de esta Sala, según los actos de investigación hasta ahora adelantados pudieran en todo caso, configurar el tipo penal descrito en el artículo 277 del Código Penal vigente, no obstante, advierte esta Superioridad que esta precalificación jurídica sólo se hace a los efectos de la resolución del recurso y sus consecuencias, pero que en nada vincula al Ministerio Público ni a los jueces de instancia quien podrán atribuir a los hechos una calificación jurídica distinta según resulte de los actos de investigación realizados a los efectos del acto conclusivo que se hubiere de presentar y en caso que el asunto llegue a la fase de juzgamiento el juez en funciones de juicio tendrá amplitud jurisdiccional para atribuir a los hechos la calificación jurídica que resulte según el resultado del proceso. ASI SE OBSERVA.-

   Con tan errático proceder, el Juez A-quo violó el derecho a la defensa de las partes, consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, entendido tal derecho desde el punto de vista bilateral para sostener las posturas de cada una de ellas, ya que se ven frustradas en su derecho a que la decisión adoptada sea revisada por la alzada mediante el ejercicio del derecho de apelación que les concede la ley procesal penal en su artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal debido a la inexistencia motivación, por lo que necesario es concluir, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR la presente denuncia y declarar la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión adoptada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control con Competencia Especial para Conocer de Delitos Vinculados con el Terrorismo a Nivel Nacional, en audiencia celebrada en día 5 de mayo de 2007, en la que decretó la Medida de Coerción Personal de Privación Judicial Preventiva de Libertad a que se contraen los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250, del Código Orgánico Procesal Penal en contra del imputado J.A.A.B., identificado en autos. No obstante, a lo determinado por esta Sala, de haber errado la recurrida en la calificación jurídica de los hechos imputados al prenombrado ciudadano, se evidencia de las actas procesales cursantes en autos que los hechos acontecidos hasta este momento arrojan la presunción de la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, no prescrito y que se encuentra acreditado con el acta de registro de cadena de custodia, cursante al folio 30 y 31, actas de entrevistas de los ciudadanos B.A.N., AMILKA J.R., M.I.M.R., GAILEEN Z.G.C., S.J.O.R., NOCERA MARTULLO MARCO, y Acta de Allanamiento, cursantes a los folios 5 al 9, todos del expediente original, elementos de convicción para estimar que el ciudadano J.A.A.B., ha sido presuntamente autor en la comisión del hecho punible objeto del presente proceso; y por último en atención a lo señalado por la Sala Penal, en cuanto a que el peligro de fuga no debe ser examinado sólo desde la óptica de la pena que podría llegar a imponerse al imputado, considera esta alzada, que los motivos que dan lugar a la privación judicial preventiva de libertad pueden ser satisfechas con la imposición de una medida menos gravosa, por lo que en el caso de autos, a los fines de garantizar las resultas del proceso, se hace necesario la imposición de una medida cautelar sustitutiva de conformidad con lo previsto en los artículos 253, 256 numeral 3º y 258 del Código Orgánico Procesal Penal consistente en la presentación periódica ante el tribunal respectivo y la presentación de dos (2) fiadores que cumplan los requisitos exigidos por el texto adjetivo penal y de manera conjunta perciban un ingreso igual o superior a cuarenta (40) unidades tributarias, lo aquí decidido deberá ser ejecutado por el Juez de Control que le corresponda el conocimiento del presente asunto. Y ASI SE DECLARA y ORDENA.

   A los fines de dar cumplimiento a la disposición contenida en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal se deja expresa constancia que la nulidad decretada en la presente decisión sólo se extiende al pronunciamiento judicial que ha quedado previamente individualizado, y a los actos cumplidos con posterioridad salvo la presente decisión, y el escrito de acusación fiscal cursante a los folios 165 y siguientes del expediente original.

   Con fundamento en lo antes expuesto, esta Sala juzga que debe declararse parcialmente con lugar el presente recurso de apelación en atención a lo expuesto por la defensa en cuanto a la falta de fundamento de la decisión apelada, y por ello se declara la nulidad de la decisión dictada por el Juez Sexto en Función de Control con Competencia Especial para Conocer de Delitos vinculados con el Terrorismo a Nivel Nacional, en la audiencia de presentación del ciudadano J.A.A.B..

   En virtud de la nulidad declarada, debe proceder un Juez distinto al que emitió criterio, conforme a la disposición legal del artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, proseguir con el desarrollo del proceso, velando con que se cumplan las garantías y derechos procesales establecidos en las normas. Y ASI SE DECLARA DE MANERA EXPRESA.-

   V

   DECISIÓN

   Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones con Competencia Especial para conocer de Delitos Vinculados al Terrorismo a Nivel Nacional, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana B.R.S., en su carácter de defensora privada del ciudadano J.A.A.B., en consecuencia declara la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control con Competencia Especial para Conocer de Delitos Vinculados con el Terrorismo a Nivel Nacional, en audiencia celebrada el día 5 de mayo de 2007, en la que decretó la Medida de Coerción Personal de Privación Judicial Preventiva de Libertad a que se contraen los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250, del Código Orgánico Procesal Penal en contra del imputado J.A.A.B., identificado en autos, no obstante haber errado la recurrida en la calificación jurídica de los hechos imputados al prenombrado ciudadano, en el caso de autos los f.d.p. pueden ser satisfechos con una medida cautelar sustitutiva de conformidad con lo previsto en los artículos 253, 256 numeral 3º y 258 del Código Orgánico Procesal Penal consistente en la presentación periódica ante el tribunal respectivo y la presentación de dos fiadores que cumplan los requisitos exigidos por el texto adjetivo penal y de manera conjunta perciban un ingreso igual o superior a cuarenta unidades tributarias, lo aquí decidido deberá ser ejecutado por el Juez de Control que le corresponda el conocimiento del presente asunto, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 191 y 195 en relación con los artículos 173, 246 y 254, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

   La nulidad decretada en la presente decisión sólo se extiende al pronunciamiento judicial que ha quedado previamente individualizado, y a los actos cumplidos con posterioridad salvo la presente decisión, y el escrito de acusación fiscal cursante a los folios 165 y siguientes del expediente original.

   En virtud de la nulidad declarada, resulta innecesario emitir pronunciamiento con respecto al resto de los planteamientos esgrimidos por la defensa del ciudadano J.A.A.B.; en consecuencia, debe proceder un Juez distinto al que emitió criterio, conforme a la disposición legal del artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, proseguir con el desarrollo del proceso, velando con que se cumplan las garantías y derechos procesales establecidos en las normas.

   Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese. Remítase el expediente, anexo a oficio, a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en su debida oportunidad legal, a los fines de su distribución en un Tribunal de Control con Competencia Especial para Conocer de Delitos Vinculados con el Terrorismo a Nivel Nacional, distinto al Juzgado Sexto en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal. Cúmplase.

   EL JUEZ PRESIDENTE- PONENTE

   DR. RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO

   EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

   DR. MANUEL G. RIVAS DUARTE DRA. R.H.T.

   EL SECRETARIO,

   ABG. J.L.C.

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

   EL SECRETARIO,

   ABG. J.L.C.

   RDGC/MGRD/RHT/JLC/legp-

   Causa N° 0001-07.-