Decisión nº 25 de Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 25 de Mayo de 2005
| Fecha de Resolución | 25 de Mayo de 2005 |
| Emisor | Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen |
| Ponente | Antonio José Rodriguez Giusti |
| Procedimiento | Apelacion |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA. San Cristóbal, veinticinco de mayo de dos mil cinco.
195º y 146º
DEMANDANTE: J.A.S., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-5.741.136, abogado, domiciliado en Rubio, Municipio Junín del Estado Táchira, actuando en nombre y representación de la niña K.J.M.M., según poder que le fuera otorgado por la abuela materna ciudadana O.S.d.M., colombiana, titular de la cédula de identidad Nº 27.952.608, por ante la Notaría Primera de Bucaramanga, República de Colombia en fecha 07 de diciembre de 2004, legalizado por ante el Consulado de la República Bolivariana de Venezuela en la mencionada ciudad en fecha 13 de diciembre del mismo año, bajo el Nº 619.
DEMANDADOS: D.M.B.B., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.302.776, abogado, actuando con el carácter de endosante en procuración del ciudadano C.J.S.L., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-16.233.132. M.A.P.O., colombiano, con la cédula de ciudadanía N° E-81.742.693. O.J.N.R., venezolana, titular de la cédula de la cédula de identidad Nº V- 9.467.969.
MOTIVO: Fraude Procesal. (Apelación a auto de fecha 22 de marzo de 2005, dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira).
Subieron las presentes actuaciones a esta alzada en virtud de la apelación interpuesta en fecha 29 de marzo de 2003 por el abogado J.A.S., actuando en su propio nombre y en representación de la niña K.J.M.M., en contra del auto dictado en fecha 22 de marzo de 2005, mediante el cual negó la medida de embargo, por no cumplir simultáneamente con los extremos previstos en los artículos 585 y 588 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil.
Apelado dicho auto el Juzgado de la causa, acordó oír el recurso en un sólo efecto y remitir el cuaderno de medidas al Juzgado Superior distribuidor. (Fl. 15).
Recibidos los autos en esta alzada, en fecha 11 de abril de 2005, se le dio entrada al expediente y el curso de ley correspondiente. (Fl. 18).
Se inicio el presente asunto cuando el abogado J.A.S., actuando en nombre y representación de la niña K.J.M.M. según poder que le fue otorgado por la abuela materna ciudadana O.S.d.M. por ante la Notaría Primera de Bucaramanga, República de Colombia en fecha 07 de diciembre de 2004, legalizado por ante el Consulado de la República Bolivariana de Venezuela de esa ciudad en fecha 13 de diciembre del mismo año, bajo el Nº 619, demandó a los ciudadanos D.M.B.B., C.J.S.L., M.A.P.O. y O.J.N.R. por Fraude procesal. Manifestó en su escrito que el 14 de septiembre de 2004, falleció la ciudadana Nixolinda M.S., quien era madre de la niña K.J.M., por heridas realizadas con arma de fuego ocasionadas por el ciudadano M.M.R., padre de la niña, quien es procesado por homicidio en los Tribunales Penales de esta Circunscripción Judicial. Que la niña fue recogida por las autoridades policiales siendo llevada a un instituto de Protección del Niño y del Adolescente de esta ciudad, y que posteriormente cuando el Tribunal autorizó, fue entregada a su tío y abuela materna para viajar a la ciudad de Bucaramanga, domicilio de los mismos. Que en vida la ciudadana Nixolinda M.S., madre de la niña K.J., le compró al ciudadano M.A.P.O., según documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de San Cristóbal, inserto bajo el N° 4, Tomo 68, un fondo de comercio denominado Muebles Barroco con maquinaria y herramientas. Que mientras su representada quedaba en el más completo abandono, por ante el Tribunal de los Municipios Junín y R.U. los ciudadanos D.M.B.B., actuando como endosante de C.J.S.L., parte demandante y M.A.P.O., parte demandada, y quien fue la persona que le vendió a la madre de su representada hace tres años y medio el referido fondo de comercio y la ciudadana O.J.N.R., quien para el momento del homicidio convivía con el padre de la niña, concertaron juicio de intimación de conformidad con el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, con el propósito fraudulento de despojar indebidamente a su representada de sus bienes que adquirió por herencia al fallecimiento de la madre. Que se observó en el expediente en mención, que al momento de llevar a cabo el embargo, el día 27 de septiembre de 2004, la demandante se dirigió con el Tribunal al lugar donde se encuentra el Fondo de Comercio, propiedad de su representada y procedieron a abrir con cerrajero los candados, ya que las llaves estaban en poder de los familiares de su representada, y que una vez hecho eso aparece el ciudadano M.A.P.O. y la parte demandante procede a señalar el mobiliario que se encontraba en el referido fondo de comercio tal como consta en el acta de embargo realizada por el Tribunal Ejecutor, solicitando al Tribunal que se nombrara como guarda-custodiante al demandado ciudadano M.A.P.O., quien aceptó el cargo. Que posteriormente, aparece la ciudadana O.J.N.R., asistida de abogado y en su propio nombre y en descargo del demandado cancela la cantidad de seis millones de bolívares por concepto de una presunta deuda y es así como solicitan levantar la medida de embargo de los referidos bienes y la homologación del acuerdo, procediendo el Tribunal de conformidad con lo peticionado, entregando el guarda-custodiante las llaves del fondo de comercio a dicha ciudadana, quien no sólo se apropió del fondo de comercio y del mobiliario existente, sino del local adyacente con el mobiliario donde vivía la niña con su madre, consumándose así un despojo de los bienes pertenecientes a su representada, a través de un procedimiento concertado utilizando los tribunales judiciales para lograr su propósito. Que en este caso se configuró un fraude procesal en contra de su representado, ya que los ciudadanos anteriormente mencionados, fraguaron el juicio de intimación llevado ante el Tribunal de los Municipios Junín y R.U.. Que en el presente caso surgen elementos probatorios suficientes que hacen inequívoca la existencia del fraude procesal, como es el embargo de los bienes existentes en el fondo de comercio por la demandante; la presencia del demandado quien le había vendido a la madre de su representada, precisamente en el acto luego que el cerrajero abrió los candados y su nombramiento como guarda-custodiante; el no haber realizado el demandado ningún tipo de oposición, ni haber contestado la demanda, por lo cual no hubo contención, allanándole el camino a la demandante y a la ciudadana O.J.N.R. para lograr su propósito, como fue el que ésta última se quedara con el bien perteneciente a su representada; el no haber señalado para ser embargado otros bienes pertenecientes al demandado, a pesar de que éste posee bienes, tales como una carpintería y una casa para habitación; el hecho de que O.J.N.R., convivía con el padre de la niña y éste a su vez trabajaba en el fondo de comercio como arrendatario del mismo, ya que existía un contrato verbal de arrendamiento con la propietaria; la forma en que pusieron fin al procedimiento de intimación, cancelando la ciudadana O.J.N., en descargo del demandado quien no era parte la deuda más los intereses. Fundamentó la demanda en el artículo 781 del Código Civil y en los artículos 2, 3, 7, 19, 21, 26, 27, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 11, 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, en la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente en las jurisprudencias citadas y reproducidas en el libelo y en los artículos 24, 25, 28, 31, 99, 100 y 115 del Código Orgánico Procesal Penal. Que es por ello que demanda para que convenga o en su defecto a ello sean condenados por el Tribunal a reconocer y en aceptar que con la conducta asumida en dicho procedimiento, se violó y lesionó: a) El orden público constitucional que impera en la República b) El Código de Procedimiento Civil, c) Las disposiciones fundamentales consignadas en el Código de Procedimiento Civil, así como los Principios procesales en la Norma adjetiva, d) Los derechos éticos de lealtad y probidad que deben existir en el proceso, entre las partes y los apoderados, e) El daño causado a su representada, f) La violación del Código Civil como norma sustantiva. Así mismo que convengan que se anule todo lo actuado en el expediente, a partir del embargo ejecutado y todas las secuelas de dicho proceso; que se restablezca la situación jurídica infringida como es la devolución a su representada del fondo de comercio con el mobiliario existente y el local adyacente al mismo con el mobiliario; en pagar las costas procesales, gastos judiciales y honorarios profesionales del juicio, y solicitó que de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se decrete medida de secuestro del fondo de comercio muebles barroco, con el mobiliario existente en el mismo, así como del local anexo, ubicado en la esquina de la calle 11, avenida 10, Barrio San Martín y que se notifique al Fiscal Superior del Ministerio Público del Estado Táchira, de la presente demanda, al Fiscal o Procurador correspondiente de Protección del Niño y del Adolescente, a fin de que se haga parte en el procedimiento, en defensa de la niña K.J.M., se oficie al Tribunal de los Municipios Junín y R.U. de esta Circunscripción Judicial a objeto de que envíe copia certificada del expediente Nº 20985. Estimó la demanda en la cantidad de Bs. 40.000.000,oo, por último pidió que sea declarada con lugar la presente demanda en sentencia definitiva. (Fls. 1 al 6).
Por auto de fecha 26 de enero de 2005, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, admitió la demanda, acordó el emplazamiento de los ciudadanos C.J.S.L., D.M.B.B., M.A.P.O. y O.J.N.R.. Negó la medida de secuestro solicitada, por cuanto la parte actora no indicó en cuál de las causales del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, fundamento la petición cautelar, así mismo acordó notificar por vía oficial a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Táchira, a la Fiscalía XIV del Ministerio Público del Estado Táchira con competencia en Protección del Niño y del Adolescente y oficiar al Juzgado de los Municipios Junín y R.U.. (Fl. 7 y 8).
En diligencia de fecha 02 de febrero de 2005, el abogado J.A.S., insistió en la solicitud de la medida de secuestro sobre el bien identificado en el libelo de la demanda y fundamentó tal petición en los artículos 585 y 599 ordinal 2°, ya que el referido fondo de comercio y el local adyacente al mismo, están siendo desocupados por la ciudadana O.J.N.. (Fl. 10).
Por auto de fecha 07 de marzo de 2005, el Juzgado de la causa, negó la medida de secuestro solicitada, por cuanto no cumple simultáneamente con los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil e igualmente por no corresponder el supuesto de hecho alegado con lo previsto en el ordinal 2º del artículo 599 eiusdem. (Fl. 11).
En diligencia de fecha 15 de marzo de 2002, el abogado J.A.S., solicitó nuevamente al Tribunal que se decrete medida de secuestro preventivo del fondo de comercio y el mobiliario, lo cual jura la urgencia del caso. (Fl. 12).
Luego de lo anterior aparece el auto apelado.
El Juez para decidir observa:
La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandante contra el auto de fecha 22 de marzo de 2005, dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante el cual negó la medida de embargo solicitada por el apoderado judicial de la actora sobre el fondo de comercio “Muebles Barroco” y el mobiliario existente en el mismo, por considerar que no se cumplen simultáneamente con los extremos previstos en los artículos 585 y 588 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil.
La parte actora argumenta que existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como la presunción grave de que la ciudadana O.J.N.R., parte codemandada, pueda dilapidar el fondo de comercio “Muebles Barroco” ubicado en la esquina de la calle 11, con Avenida 10, del Barrio San Martín de la ciudad de R.d.E.T. , y el mobiliario existente en el mismo al ser citada en la presente causa, y que a su entender esta probado el derecho reclamado por la parte actora, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 y ordinal primero del 588 del Código de Procedimiento Civil.
Dentro del marco indicado, es necesario tomar en consideración lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:
Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1°) El embargo de bienes muebles;
2°) El secuestro de bienes determinados;
3°) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiese decretado.
(Resaltado propio)
En la norma transcrita, el legislador señala que el Juez puede decretar en cualquier estado y grado de la causa, las medidas preventivas allí indicadas, con estricta sujeción a los extremos exigidos en el artículo 585 eiusdem. El mencionado artículo expresa:
Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. (Resaltado propio)
Esta norma sirve de marco a todas las medidas cautelares y exige que se cumplan conjuntamente los dos requisitos establecidos para la procedencia del decreto de las mismas: En primer lugar, que exista prueba de riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el perículum in mora; y en segundo lugar, que el solicitante posea una posición jurídica tutelable, fumus boni iuris, es decir, apariencia de buen derecho.
En tal sentido, nuestro procesalista Ricardo Henríquez La Roche en su obra Medidas Cautelares según el Código de Procedimiento Civil, señala:
Las medidas preventivas no son una clasificación dentro del amplio concepto de medidas cautelares, en el sentido que no existe un criterio de división que las reúna con exclusión de otros tipos de providencias cautelares, sino que ellas constituyen un grupo que es tal en virtud de que ha sido establecido y regulado por la ley; el común denominador entre ellas es el efecto eminentemente ejecutivo que todas por igual presentan , con el fin de asegurar la ejecución forzosa del fallo principal….Son en nuestro derecho, el caso típico de medidas cautelares, y se les ha llamado frecuentemente en la doctrina, en oposición a las otras cautelares, medidas preventivas típicas.
Igualmente, Londoño Hoyos citado por el prenombrado autor Henríquez La Roche expone:
Las medidas preventivas están consagradas por la ley civil para asegurar la eficacia de los procesos civiles, garantizando el resultado práctico de las acciones del acreedor contra el deudor.
Para ello se impone la toma de medidas orientadas a impedir el menoscabo de ese derecho, protegiéndolo mediante un sistema que permita colocar de improviso determinados bienes fuera de toda transacción comercial para que queden forzosamente afectos a la satisfacción de las obligaciones que hayan de declararse o reconocerse al fin del proceso
(Resaltado propio)
(Ps. 103 y 104).
Dentro de este orden de ideas, se entiende que para decretar las medidas cautelares es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función instrumentalizada de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza y ello depende de la estimación de la demanda, en razón de que las mismas están consagradas por Ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando el cumplimiento de la decisión y evitando así el menoscabo del derecho que el fallo reconoce.
Ahora bien, de la revisión de las actas procesales se aprecia que el apoderado judicial de la parte actora sustenta la petición de la medida preventiva de embargo sobre el fondo de comercio Muebles Barroco y el mobiliario existente en el mismo, en la suposición de que la codemandada O.J.N.R., pueda dilapidar el referido fondo de comercio, quedando a su entender ilusoria la ejecución del fallo, lo cual no se evidencia de los autos.
En consecuencia, al no encontrarse cumplidos simultáneamente los dos extremos a que hace referencia el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es forzoso para quien decide concluir que la medida de embargo solicitada por la parte actora es improcedente, por lo que debe declararse sin lugar la apelación y confirmarse el auto apelado. Así se decide.
Por los razonamientos expuestos este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:
DECLARA SIN LUGAR, la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandante mediante diligencia de fecha 29 de marzo de 2005.
CONFIRMA el auto de fecha 22 de marzo de 2005, dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que negó la medida de embargo por no haberse cumplido simultáneamente los extremos previstos en el artículos 585 del Código de Procedimiento Civil., en concordancia con lo dispuesto en el ordinal primero del artículo 588 eiusdem.
Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
El Juez Temporal,
A.J.R.G.
La Secretaria,
Abog. F.R.S.
En la misma fecha se registró y publicó la anterior decisión, previas las formalidades de Ley, siendo las doce y treinta minutos de la tarde (12:30 p.m.), y se dejó copia para el archivo del Tribunal.
Exp. N° 5275
