Sentencia nº 387 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 6 de Agosto de 2009

MAGISTRADO PONENTE DOCTOR H.M.C.F.

La Sala N° 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, integrada por los jueces C.A. CHACÍN MATERAN, A.B.B. (ponente) y A.R.B., en fecha 3 de julio de 2008, declaró sin lugar el recurso de apelación propuesto por la defensa en contra del fallo dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del mismo Circuito Judicial, que condenó al acusado E.R.N.M., venezolano, con cédula de identidad N° 17.402.111, a cumplir la pena de DIECISIETE (17) AÑOS, CINCO (5) MESES Y TRES (3) DÍAS DE PRESIDIO, por la comisión del los delitos de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, previstos en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, 458 y 286 del Código Penal, vigente para el momento de los hechos.

Contra la decisión dictada por la Corte de Apelaciones propuso recurso de casación el abogado E.A.F., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 53.363, en su carácter de defensor privado del acusado.

Transcurrido el lapso legal sin que el representante del Ministerio Público diera contestación al recurso de casación propuesto, la Corte de Apelaciones remitió las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia. Recibido el expediente, el día 11 de noviembre de 2008, se dio cuenta en Sala de Casación Penal y se designó ponente a la Magistrada Doctora B.R.M.D.L..

En fecha 17 de marzo de 2009, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, declaró admisible el recurso de casación propuesto por la defensa del acusado y convocó a las partes para la audiencia oral y pública. Este acto tuvo lugar el día 21 de abril del mismo año, con la asistencia de las partes, las cuales expusieron sus alegatos en forma oral.

El 17 de junio de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se reasignó la ponencia al Magistrado Doctor H.M.C.F., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Cumplidos los trámites procedimentales del caso, la Sala pasa a decidir en los términos siguientes:

DE LOS HECHOS

El Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estableció los siguientes hechos:

…el día 29 de agosto de 2004, siendo aproximadamente las doce y cuarto (12:15 p.m.) horas del mediodía, llegaba a su casa el Dr. J.M.N., junto a su esposa, M. delP. deM., de un viaje desde el estado Anzoátegui. Ese día, minutos antes de arribar la familia M.N. a su residencia, llegó a trabajar a la casa de la familia M.N. un jardinero ocasional, de nombre J.G., quien ayudó a bajar del vehículo propiedad del Dr. M.N. las cosas que traían del viaje; en ese momento llegan en un carro marca Mitsubishi e irrumpen en la casa seis sujetos que portaban armas de fuego, someten al Dr. M.N. y a su esposa, M. delP.L. deM., al señor F.J.G.G., chofer de la familia M.N., Ennita Cedeño Quiroz y una niña de 6 años, hija de los dos últimos. Los sujetos que irrumpen, luego de horas de amenazas a la vida de las personas que se encontraban en el lugar, logran sustraer de la casa diversos objetos de valor y someten a la señora M. delP.L. deM., bajo amenazas de muerte, la obligan a entregar las llaves de la camioneta, ella le entrega la llave y se van tanto en el carro Mitsubishi como en la camioneta de la familia. Una vez que éstos sujetos se van del lugar, los dueños de la casa se dirigen a la fiscalía y hacen la denuncia correspondiente. El día 1° de septiembre del mismo año, el jardinero ocasional, ciudadano J.G., señala y manifiesta en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que él conoce a las personas que se introdujeron en la residencia, porque eran sus vecinos en el sector donde reside. En virtud de esta declaración del ciudadano J.G., la víctima J.N.M.N., logra reconocer mediante fotografías proporcionadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a los ciudadanos que participaron en el hecho, quienes formaban parte de una banda denominada ‘los quinteros de Sisipa’. Posteriormente se practican los allanamientos en las residencias de los presuntos involucrados en el presente hecho, dando muerte en ese procedimiento al ciudadano C.G., incautando en esa residencia un equipo de música que le pertenecía a las personas que habían sido objeto del robo. Simultáneamente allanan la residencia del ciudadano E.R.N.M., localizando en la misma dos televisores, dos perfumes, entre otras cosas. En ese momento se detiene al ciudadano E.R.N.M. y en la revisión personal le incautan un reloj marca Seiko, el cual también es propiedad del señor M.N. (…).

Del manera que tenemos la certeza, a través de las pruebas debatidas en el juicio oral y público, que quien penetró en la residencia de la familia M.N., ubicada en la Urbanización La Lagunita Country Club, entre otros sujetos, fue el acusado E.R.N.M., quien amenazó de muerte con un arma de fuego a las personas allí presentes y luego con un machete amenazó a la ciudadana M. delP.L. deM., para que la misma le entregara sus joyas, sus objetos personales como ropa y zapatos y las llave del vehículo tipo camioneta propiedad de la familia M.N., que en el interior del mismo y del vehículo que conducían los sujetos al llegar a la casa, introdujeron todos los objetos sustraídos de esa residencia, que algunos de esos objetos sustraídos usando violencia y amenazas, le fueron incautados al ciudadano E.R.N.M. y al ciudadano C.A.G., quien resultara abatido por los funcionarios policiales al momento del allanamiento a su residencia, que el ciudadano hoy acusado fue reconocido por las personas que resultaron víctimas de los hechos violentos, en la oportunidad de realizarse los reconocimientos en rueda de individuos ante el tribunal en funciones de control de este mismo circuito judicial penal que conoció de la presente causa…

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DEL RECURSO

ÚNICA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, el impugnante denunció la infracción del artículo 456 eiusdem, por falta de aplicación. Alega que la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones no resolvió la denuncia relacionada con la inmotivación de la decisión dictada por el Tribunal de Juicio, respecto a la falta de resumen, análisis y comparación de todos y cada unos de los elementos probatorios que favorecían al acusado, violándose de esa manera los artículos 26, 44, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 1, 2, 5, 8, 9, 10, 13, 19 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la presunción de inocencia, afirmación de la libertad, respeto a la dignidad humana, finalidad del proceso, control de la constitucionalidad y apreciación de las pruebas. Para fundamentar su denuncia, el recurrente expresó:

…la decisión recurrida es inmotivada, ya que no se resumió, analizó y comparó, todos y cada uno de los elementos probatorios a favor de mi defendido condenado E.R.N.M., ya identificado, los medios de prueba a su favor, ni por el Tribunal Segundo de Juicio, ni por ante la Corte de Apelaciones Décima (…). Si revisamos la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Juicio y ratificada por la Sala Décima de la Corte de Apelaciones, se puede evidenciar que no hubo ni se sustentó la comparación y el examen de todas las pruebas, tampoco fueron analizadas y comprobadas ni se les otorgó un valor de una forma objetiva a las declaraciones de mi defendido E.R.N.M., el cual desde que se inició la presente causa siempre se ha declarado inocente, rechazando la declaración de las presuntas víctimas (…) no se explica esta defensa como unos presuntos hechos antes narrados nacen como un Robo Agravado y posteriormente se le califica y se le condena a mi defendido por los delitos de Robo de Vehículo Automotor y Agavillamiento, sin poderse motivar en la Sentencia Condenatoria (…), la participación de mi defendido en dichos delitos, por cuanto ninguno de los presuntos agraviados señala que mi defendido haya huido o utilizado la camioneta de la familia M.N.…

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La Sala, para decidir, observa:

Alega la defensa la inmotivación de la recurrida al resolver la denuncia planteada en la apelación, referida a la falta de análisis y comparación de las pruebas evacuadas durante el debate, por parte del juzgador de Juicio, dejándose de establecer la culpabilidad del acusado.

La Sala N° 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ante el vicio de inmotivación denunciado por la defensa del acusado, luego de resumir los alegatos de la referida parte, exponer su criterio respecto a lo que debe entenderse por motivación, transcribir jurisprudencia de la Sala sobre tal aspecto, así como parte del fallo dictado por el juzgador de Juicio, expresó lo siguiente:

…En consecuencia, de la apreciación de las pruebas efectuado por la recurrida, se observa lo siguiente:

Analizó individualmente los medios de prueba evacuados durante el desarrollo del juicio oral y público, posteriormente corroboró los dichos de los ciudadanos J.N.M.N., ENNITA CEDEÑO QUIROZ y F.J., víctimas en la presente causa, con los reconocimientos que en rueda de personas realizaron del ciudadano E.R.N.M., que afirmaron que el prenombrado ciudadano, fue la persona que el día 29 de agosto de 2004, en horas del mediodía, ingresó conjuntamente con otras personas más, portando armas de fuego y blancas, en la residencia ubicada en la Lagunita Country Club, Quinta Josmary, final de la Calle D-3; en donde los maniataron, amenazaron a entregar bienes de su propiedad.

Igualmente, relacionó la recurrida dicho elemento de prueba con el resultado de la inspección realizada en la vivienda, donde se dejó constancia de las circunstancias en que se encontraba la misma, una perpetrado el hecho; también con las deposiciones de los funcionarios J.A.M.G. y J.C.B.Q., ‘quienes practicaron tres allanamientos y en uno de ellos localizaron a el ciudadano E.R.N.M., a quien le decomisaron en su poder objetos propiedad de la víctima, tales como son un reloj marca seiko y un televisor, siendo reconocidos estos objetos por el ciudadano N.M.N.; sobre los cuales el experto J.S.H., realizó el avalúo real; lo cual fue corroborado con la experticia realizada por el experto J.J.G., sobre el vehículo tipo camioneta, marca Cherokee, propiedad de la víctima J.N.- uno de los bienes sustraídos-‘.

Medios de prueba que a juicio de la recurrida, condujeron a demostrar lo siguiente: ‘el ciudadano E.R.N.M., el 29 de agosto de 2004, en compañía de otras personas, se introdujo a la residencia de la familia M.N. y bajo amenazas de muerte con armas de fuego y un ‘machete’, sometieron a las personas que se encontraban en dicha residencia; logrando sustraer objetos propiedad de la familia M.N., incluyendo un vehículo tipo Camioneta y en atención a la contesticidad de los funcionarios policiales, las víctimas y las experticias a las cuales se hizo referencia, se determina esta circunstancia a ciencia cierta, por no ser desvirtuada por otros medios de prueba valorados…’ y por ende, adecuó la conducta del acusado en los tipos de ROBO AGRAVADO Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286, ambos del Código Penal y ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor en concordancia con el artículo 6 ejusdem.

En consecuencia, del análisis de la sentencia recurrida, se observa lo siguiente:

-La Juez de juicio, realizó el análisis pormenorizado de los medios probatorios producidos durante el desarrollo del debate del juicio oral y público, como fueron las declaraciones de los ciudadanos J.N.M.N., Ennita Cedeño Quiroz, F.J.M.G., de los funcionarios M.P., P.G., J.A.M.G., Julio César B.Q., J.J.G., V.J.S.H., J.H.N. y las siguientes documentales, como fueron: la experticia realizada al vehículo marca Chevrolet, el acta de avalúo real, el acta de reconocimiento post mortem realizados por los ciudadanos F.J.M.G. y N.M.N. al ciudadano C.A.G.C.; actas de reconocimiento en rueda de personas practicas por las víctimas y factura sobre un equipo de sonido propiedad de F.J.M..

- La Juez de Juicio, confrontó entre sí los referidos medios probatorios obtenidos durante el desarrollo del debate del juicio oral y público.

-La juez de Juicio, mediante un hilo conductor de los citados medios de pruebas evacuados durante el desarrollo del debate del juicio oral y público, determinó en forma precisa y circunstanciada que el ciudadano E.R.N.M., el 29 de agosto de 2004, en compañía de otras personas, se introdujo a la residencia de la familia M.N. y bajo amenazas de muerte con armas de fuego y un machete, sometieron a las personas que se encontraban en dicha residencia, logrando sustraer objetos propiedad de la familia M.N., incluyendo un vehículo tipo camioneta marca Mitsubishi.

-La Juez de Juicio, en base al principio de legalidad previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, encuadró la conducta desplegada por el acusado, ciudadano E.R.N.M. en los tipos de ROBO AGRAVADO Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286, ambos del Código Penal y ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en concordancia con el artículo 6 ejusdem.

De lo indicado, se evidencia que la sentencia impugnada en apelación expresó de manera clara y precisa las razones que le sirvieron de fundamento a su determinación judicial, realizó un correcto análisis probatorio, de acuerdo a la libre motivada y razonada labor de análisis, comparación y decantación de las pruebas en su conjunto, con base a las reglas de la sana crítica; en tal sentido, lo procedente y ajustado a Derecho en el presente caso, es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa y CONFIRNMAR la sentencia recurrida. Así se decide…

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Como se puede observar de la transcripción anterior, la recurrida no incurrió en el vicio de inmotivación denunciado por la defensa, toda vez que la misma realizó la labor que le corresponde de comparar lo advertido por el impugnante en el recurso de apelación con lo establecido en el fallo de la primera instancia, a fin de resolver adecuadamente sus planteamientos.

En tal sentido, la Corte de Apelaciones expresó que conforme a lo expuesto por el juzgador de la primera instancia, la culpabilidad del acusado E.R.N.M., resultó probada con: 1) Declaración de las víctimas, ciudadanos J.N.M.N., ENNITA CEDEÑO QUIROZ y F.J.G.G., quienes fueron contestes en expresar que el acusado fue una de las personas que ingresó a la residencia del primero de los nombrados, portando armas de fuego y un machete y luego de maniatarlos los conminó a entregarles sus pertenencias, llevándose objetos de valor y una camioneta de la familia M.N.. 2) Reconocimiento en rueda de personas realizado por los ciudadanos J.N.M.N., ENNITA CEDEÑO QUIROZ y F.J.G.G., señalando al acusado E.R.N.M., como uno de los individuos que penetró a la residencia y, bajo amenazas con armas de fuego y blanca, los amenazó para que les hicieran entrega de sus pertenencias. 3) Inspección Técnica N° 3477, realizada en la Quinta Josmary, ubicada en la calle D-3 de la Urbanización Lagunita Country Club, lugar donde se suscitaron los hechos, dejándose constancia del estado en que ésta se encontraba la misma luego del suceso. 4) Declaraciones de los funcionarios J.A.M.G. y J.C.B.Q., quienes practicaron tres allanamientos en las residencias de los presuntos participantes en el hecho, encontrando en la casa del acusado E.R.N.M., un televisor y un reloj marca Seiko, los cuales el ciudadano J.N.M.N., reconoció como suyos y sobre los que el experto V.J.S.H., practicó avalúo real.

Los referidos elementos probatorios, en criterio de la recurrida, fueron apreciados por el juzgador según las reglas establecidas en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal y los mismos desvirtuaron lo dicho por el acusado durante el debate oral y público, respecto a que no participó en los hechos que se le imputan.

Según dejó establecido la recurrida, el análisis y comparación de las referidas pruebas llevaron al juzgador a concluir que: “…el ciudadano E.R.N.M., el 29 de agosto de 2004, en compañía de otras personas, se introdujeron en la residencia de la familia M.N. y bajo amenazas de muerte con armas de fuego y un machete, sometieron a las personas que se encontraban en dicha residencia, logrando sustraer objetos propiedad de la familia M.N., incluyendo un vehículo tipo camioneta…”. Encuadrando la conducta del acusado en los tipos penales de Robo de Vehículo Automotor, Robo Agravado y Agavillamiento.

En relación al alegato de la defensa, referido a que las pruebas en favor del acusado no fueron apreciadas por el juzgador de la primera instancia, ni revisadas por la Corte de Apelaciones, se observa que la defensa no ofreció, en su oportunidad, elementos probatorios que permitieran demostrar la inocencia de su defendido, limitándose a acogerse a “la comunidad de las pruebas”, constituida por las pruebas aportadas por el Ministerio Público en la audiencia preliminar, los cuales son los siguientes: Acta policial de fecha 29 de agosto de 2004; experticia de inspección técnica N° 3477, realizada por los funcionarios policiales a la residencia de la familia M.N.; experticia de avalúo prudencial, practicada al justiprecio de los objetos recuperados por Bs. 200.000.000,oo; actas policiales de fecha 17-11-2004, donde se deja constancia del allanamiento efectuada a la vivienda del acusado y la recuperación de objetos robados; experticia N° 6500 del 28-10-2004, realizada a la camioneta Grand Cherokee recuperada; actas de reconocimiento de fecha 20-12-2004, en las que las víctimas identifican al acusado; declaración del ciudadano R.A.C.G.; declaración de los expertos J.H., R.M., A.L., J.P., Weffer Arias, V.S.; declaración de los funcionarios J.M., P.G., A.R., N.G., A.V., F.S., J.B., Rudni Bello, V.M., J.M.N., A.L., Wainer Oropeza, J.A., M.P., J.H.A. y D.M.; declaración de los testigos instrumentales F.L.A. y A.R.C. y declaración de los testigos presenciales Ennita G.M., J.G.L.F., F.J.M.G., Ennita Cedeño Quiroz, M. delP.L. deM. y J.N.M.N..

En razón de todo lo expuesto anteriormente, esta Sala de Casación Penal considera procedente declarar sin lugar la denuncia de inmotivación planteada por la defensa del acusado E.R.N.M.. Así se decide.

Al revisar el expediente, esta Sala, observa que el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Casacas, erró al efectuar el cálculo de la pena. En efecto, el citado Tribunal expresó que aplicaba al acusado el artículo 458 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, el cual tipifica el delito de Robo Agravado y prevé una pena ocho a dieciséis años de presidio. Al respecto, se observa que en el referido Código, el mencionado delito estaba previsto en el artículo 460 y, efectivamente, el mismo estaba sancionado con presidio de ocho a dieciséis años.

Igualmente, el juzgador estimó procedente aplicar la atenuante genérica de la buena conducta predelictual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74, ordinal 4°, del Código Penal, decidiendo rebajar la pena normalmente aplicable al límite inferior. Sin embargo, aplicó la pena prevista para el delito de Robo Agravado, en su límite medio, vale decir, doce años de presidio.

Asimismo, el sentenciador no obstante haber considerado que estaba en presencia de un concurso real de delitos, no dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 87 del citado Código, pues no aplicó la pena correspondiente al delito más grave, que en este caso era el delito de Robo de Vehículo Automotor, con el aumento de las dos terceras partes de las otras penas de prisión por la comisión de los delitos de Robo Agravado y Agavillamiento, una vez hecha la conversión de pena de prisión a presidio.

Verificados los errores en los cuales incurrió el Juzgado de Juicio al efectuar el cálculo de la pena a imponer al acusado, pasa la Sala a efectuar la rectificación que procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal.

El acusado fue declarado culpable por la comisión de los delitos de Robo de Vehículo Automotor, previsto en los artículos 5 y 6, numerales 1, 2, 3, 5, 11 y 12, de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, Robo Agravado y Agavillamiento, tipificados en los artículos 458 y 286 del Código Penal. Es de advertir que aun cuando los hechos sucedieron bajo la vigencia del Código Penal anterior, en el presente caso resulta más favorable para el acusado la aplicación de la pena prevista en el Código Penal vigente para el delito de Robo Agravado, la cual es de prisión de diez a diecisiete años.

Ahora bien, por encontrarnos en presencia de un concurso real de delitos, conforme a lo dispuesto en el artículo 87 del Código Penal, corresponde aplicar la pena del delito más grave, vale decir, la del Robo de Vehículo Automotor, sancionado con una pena de nueve a diecisiete años de presidio, siendo su término medio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, trece años. Por aplicación de la atenuante genérica prevista en artículo 74, ordinal 4°, eiusdem, por carecer el acusado de antecedentes penales, se efectúa una rebaja de dos años. Quedando entonces la pena a imponer por el delito de Robo de Vehículo Automotor, en once años de presidio.

El delito de Robo Agravado, previsto en el artículo 458 del Código Penal, tiene establecida una pena de diez a diecisiete años de prisión, siendo su término medio, trece años y seis meses. Al igual que en el anterior delito se realiza una rebaja de dos años por la buena conducta predelictual del acusado, quedando la pena en once años y seis meses de prisión, la cual, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 87 eiusdem, debe ser convertida en presidio. Dicha conversión se hará computando un día de la pena de esta especie por dos de prisión y en este caso los once años y seis meses de presidio al dividirlos entre dos (de prisión), se convierten en cinco años y nueve meses de presidio. Hecha la conversión, sigue determinar las dos terceras partes de la pena resultante, la cual es dos años y seis meses, la que debe sumársele a la pena del delito más grave, o sea a los once años de presidio que corresponden por el delito de Robo de Vehículo Automotor, quedando la pena en trece años y seis meses de presidio.

Por otra parte, el artículo 286 del Código Penal, sanciona el delito de Agavillamiento con la pena de dos a cinco años de prisión, siendo su término medio, tres años y seis meses, rebajada a dos años y seis meses, por aplicación de la atenuante genérica prevista en artículo 74, ordinal 4°, eiusdem, por no registrar el acusado antecedentes penales. Conforme a lo establecido en el artículo 87 eiusdem, esta pena de prisión debe convertirse en presidio, a razón de un día de presidio por cada dos de prisión, quedando dicha pena, una vez hecha la conversión, en un año y nueve meses de presidio. Siendo las dos terceras partes de esa pena, un año y dos meses, la cual sumada a las penas ya calculadas por los otros dos delitos, o sea trece años y seis meses de presidio, queda en definitiva la pena a imponer al acusado E.R.N.M., en catorce años y ocho meses de presidio. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara sin lugar el recurso de casación propuesto por la defensa del acusado E.R.N.M., y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, rectifica la pena impuesta al nombrado acusado, quedando en definitiva la pena a cumplir en catorce años y ocho meses de presidio, por la comisión de los delitos de Robo de Vehículo Automotor, Robo Agravado y Agavillamiento, previstos en los artículos 5 y 6, numerales 1, 2, 3, 5, 11 y 12, de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, 458 y 286 del Código Penal.

Publíquese, regístrese, bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los seis días ( 06 ) del mes de agosto de 2009. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada,

D.N.B. B.R.M. deL.

El Magistrado Ponente, La Magistrada,

H.M.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

Nota: LA MAGISTRADA DOCTORA D.N.B. NO FIRMÓ POR MOTIVO JUSTIFICADO

HMCF/cc

Exp. Nº 2008-0462

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la decisión que antecede, con fundamento en la siguiente consideración:

La mayoría de la Sala Penal declaró Sin Lugar el Recurso de Casación propuesto por la Defensa del acusado E.R.N.M., de conformidad con lo previsto en el artículo 467, parte infine, del Código Orgánico Procesal Penal, decisión con la cual me encuentro de acuerdo.

Ahora bien, mi desacuerdo incide en la revisión que se hizo sobre el cálculo de la pena, pues estima la mayoría de esta Sala, que la rebaja de la pena que corresponde por la circunstancia de ausencia de antecedentes penales del acusado E.R.N.M. no debe ser el límite mínimo de las penas por los delitos objeto de la acusación.

Considera quien aquí disiente, que si bien es una potestad del juzgador, aplicar las atenuantes a que se refiere el artículo 74 del Código Penal, que dan lugar a la posibilidad de aplicar en menos del término medio sin bajar del límite mínimo la pena correspondiente, también es necesario que al aplicar la rebaja se motive el por qué no se hizo la rebaja hasta el límite mínimo de la pena, toda vez que en el caso específico de la atenuante prevista en ordinal 4° de dicho artículo (en este caso ausencia de antecedentes penales) se supone la actuación primaria en el ámbito delictivo, por lo que el juez debe explicar las razones por las cuales no realiza la disminución hasta el límite mínimo de la pena.

Así mismo observa quien aquí discrepa, que en el presente caso, la mayoría de la Sala al hacer la revisión de la pena aplicada, perjudica al acusado hoy condenado, aun cuando su cómputo es menor que el de la sentencia de primera instancia, por cuanto el tribunal de juicio consideró la aplicación de las penas en su límite mínimo, y por ello la Sala debió mantener esa aplicación pues lo contrario implica una nulidad en perjuicio del justiciable.

Por ello considero que el cálculo de la pena, el cual toma en cuenta el límite mínimo de pena de todos los delitos objeto del proceso, en atención a lo previsto en el artículo 74.4 del Código Penal, debió ser el siguiente:

Por encontrarnos en presencia de concurso real de delitos, corresponde aplicar la pena del delito más grave, siendo este el de Robo de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6.1.2.3.5.11.12 de la Ley Sobre Robo y Hurto de Vehículos Automotores, cuya pena comprende presidio de 9 a 17 años, y por aplicación del artículo 74.4 del Código Penal, respetando en este sentido la aplicación realizada por el tribunal de juicio, la pena mínima de 9 años.

Los restantes delitos fueron calificados como Robo Agravado y Agavillamiento, previstos en los artículos 458 y 286 respectivamente, del Código Penal, cuyas penas comprenden, para el de Robo Agravado de 10 a 17 años de prisión y para el delito de Agavillamiento la pena de 2 a 5 años de prisión.

Las penas de prisión deben ser convertidas en presidio, de acuerdo a lo establecido en el artículo 87 eiusdem, y las dos terceras partes de dicha conversión deben ser sumadas a la pena del delito más grave; siendo el caso que para el delito de Robo Agravado su conversión de prisión a presidio (de acuerdo al artículo 87 parte infine), de 10 años que es la pena mínima, cada dos días de prisión, se convierten en un día de presidio, lo cual resulta en 5 años de presidio ( 10/2=5) y para el delito de Agavillamiento, cuya pena mínima es de 2 años, la conversión de cada dos días de prisión por uno de presidio resulta en 1 año de presidio, (2/2=1)

Ahora bien, el artículo 87 del Código Penal establece que una vez realizada la conversión de las penas de prisión a presidio, al culpable de uno o más delitos que merecieren penas de presidio, se le aplicará sólo la pena de esta especie correspondiente al delito más grave, pero con el aumento de las dos terceras partes del tiempo que resulta de la conversión de las otras penas.

En el presente caso, las dos terceras partes de cinco (5) años (pena que resultó de la conversión de prisión a presidio, del delito de Robo Agravado), son tres (3) años y cuatro (4) meses; y las dos terceras partes de un (1) año (pena que resultó de la conversión de prisión a presidio, del delito de Agavillamiento), son ocho (8) meses.

La sumatoria de los dos tercios resultantes de dichas penas previamente convertidas, resulta en cuatro (4) años, que sumados a la pena del delito más grave (Robo Agravado de Vehículo Automotor), la cual es de nueve (9) años, resulta en definitiva la pena correcta a cumplir en trece (13) años de Prisión.

Queda en estos términos salvado mi voto en la decisión que antecede. Fecha ut-supra.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

RC. Exp. N° 08-0462 (HCF)

No firmó la Magistrada Dra. D.N.B. por motivo justificado.