Decisión nº 145-2009 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 1 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente 0863-08

Mediante escrito presentado en fecha 14 de marzo de 2007, el abogado J.A.G.O., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.959, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano A.A.M., titular de la cédula de identidad Nº V-3.890.117, ejerció querella funcionarial contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA, ante el Juzgado del Municipio Autónomo Acevedo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; ello en virtud de la Resolución Nº 135 de fecha 11 de diciembre de 2006, dictada por la ciudadana M.R.S.H., en su carácter de Directora General de Recursos Humanos (E), actuando en ejercicio de las atribuciones que le fueron delegadas por el Ministro del Interior y Justicia, mediante Resolución Nº 193 de fecha 25 de mayo de 2006 y, mediante la cual, se decidió su remoción y retiro del cargo que ostentaba como Vigilante.

El 15 de marzo de 2007, el Juzgado del Municipio Autónomo Acevedo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, acordó la remisión de la presente querella al Juzgado Superior (Distribuidor) en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante oficio Nº 2770-140-07, siendo recibido el 24 de abril de 2007, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor).

Previa distribución de la causa, correspondió su conocimiento al Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.

El 12 de noviembre de 2008, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se abocó al conocimiento de la presente causa, en virtud de haberla recibido el 18 de abril de 2008, proveniente del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, producto de la redistribución de los expedientes que cursaban ante los Juzgados Superiores Primero y Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, realizada en esa misma fecha, debido al cúmulo de causas de dichos Tribunales, de conformidad con los dispuesto en los artículos 1, 2 y 4 de la Resolución Nº 2007-0017 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 9 de mayo de 2007, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.701 del 8 de junio de 2007.

En virtud de ello, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, procede a dictar sentencia en los siguientes términos:

I

DE LA QUERELLA

El apoderado judicial de la parte querellante, fundamentó la querella funcionarial interpuesta, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que su representado era funcionario público de carrera, al servicio del Ministerio de Interior y Justicia, desde el 1º de septiembre de 1988 cuando ingresó con el cargo de Vigilante, adscrito administrativamente al Centro Penitenciario de Sabaneta y, físicamente, al Internado Judicial Capital “El Rodeo II”, siendo retirado el 15 de diciembre de 1997 y reingresando a la Administración, el 2 de febrero de 1999, bajo las mismas condiciones.

Que el 19 de diciembre de 2006, su mandante fue notificado mediante Oficio Nº 2661, de fecha 11 de diciembre de 2006, de su retiro de la Administración Pública, a través de un acto administrativo que denota un total desprendimiento del principio de legalidad administrativa.

Que el acto administrativo impugnado, emana de la Directora General de Recursos Humanos (E) del Ministerio de Interior y Justicia, sin tener la facultad para sancionar a su representado con la drástica medida de remoción y retiro, ya que según el artículo 38 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, la delegación de firmas “(…) no procede en caso de actos administrativos de carácter sancionatorio”.

Que conforme a lo establecido en el numeral 2 del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la administración de personal le corresponde al Ministro y no a otro funcionario, destacando al respecto, el contenido de los artículos 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, los cuales establecen que toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos.

Que según el Manual Descriptivo de Cargos, el cargo de Vigilante no es de confianza, pues considerarlo como tal, sería afirmar “(…) que sobre éste se concentra de forma absoluta y directa la seguridad de un recinto penitenciario, cuando es bien conocido por el colectivo, que en la seguridad y resguardo de los internados judiciales, intervienen diversos organismos de seguridad del estado, ellos son, la Guardia Nacional, organismos policiales etc”.

Que la Administración incurrió en falso supuesto de derecho, al retirar y remover a su representado, mediante un acto administrativo cuyo fundamento de derecho lo constituyen los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales no son aplicables al caso, lo que además implica que el acto se encuentre viciado de nulidad por carecer de base legal.

Que ha sido criterio de la jurisprudencia, que los cargos de confianza se determinan según sus funciones, requiriéndose para ello, el Manual Descriptivo de Cargos elaborado por la Administración Pública Nacional, ya que por disposición del artículo 146 de la Constitución, los cargos de carrera son la regla y los de confianza la excepción, razón por la cual en el presente caso, le corresponde a la Administración probar que el cargo de Vigilante es de confianza.

Que su representado no ejercía funciones de confianza, ya que ejercía la función pública subordinado a las directrices y órdenes emanadas de sus superiores, las cuales si bien comportaban un cierto nivel de autoridad, no constituyen elementos propios de un cargo de confianza, por cuanto son inherentes al desempeño del mismo.

Que al haber prestado inicialmente sus servicios para la Administración Pública, durante la vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa y antes de la vigencia de la Constitución de 1999, siendo retirado el 15 de diciembre de 1997 y reingresando el 2 de febrero de 1999, adquirió indiscutiblemente la condición de un funcionario público de carrera y como consecuencia de ello, goza de estabilidad en el cargo.

Que la estabilidad en el cargo sólo puede ser perdida por los supuestos establecidos en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto, al no encontrarse incurso en ninguna de las causales de retiro, debe ser reincorporado de forma inmediata al cargo que ostentaba como Vigilante, adscrito al Internado Judicial “El Rodeo II”.

Que cuando un funcionario de carrera, se encuentre ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, la condición de carrera no se pierde, en tal sentido, al tener su representado más de 18 años al servicio en la Administración su condición de carrera era ineludible.

Que de conformidad con lo establecido en los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el acto incurre en inmotivación, ya que “(…) sólo menciona una serie de gacetas, mediante las cuales, supuestamente, fue nombrado el funcionario competente para removerlo, pero no expresa las razones de hecho y de derecho en que se basó el funcionario para dictar un acto administrativo, cuyas atribuciones corresponden al Ministro de Interior y Justicia (…)”.

Que al ser removido y retirado mediante un único acto, sin iniciar las gestiones reubicatorias a la que aluden los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el órgano querellado incurrió en ausencia total y absoluta del procedimiento, lo que origina su nulidad absoluta conforme a lo preceptuado en los artículos 49 de la Constitución Nacional y 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En tal sentido, solicitó la nulidad del acto impugnado, por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, así como, su reincorporación al cargo que ejercía como Vigilante en el órgano querellado, el pago de los sueldos dejados de percibir con las variaciones y aumentos que haya experimentado, los beneficios que impliquen la prestación efectiva del servicio, la indexación y los intereses moratorios.

Como pretensión subsidiaria solicitó el pago de las siguientes cantidades: catorce millones seiscientos cincuenta y dos mil ciento cuarenta y dos bolívares con diecisiete céntimos (Bs. 14.652.142,17), por concepto de prestaciones sociales; dos millones seiscientos cincuenta y seis mil novecientos setenta y siete bolívares con ocho céntimos, por concepto de prestación de antigüedad adicional ultra anual (Bs. 2.656.977,08); así como, los intereses generados por la prestación de antigüedad acumulada; tres millones cuatrocientos veintinueve mil sesenta y un bolívares con veinte céntimos (Bs. 3.429.061,20), por concepto de bonificación de fin de año 2006; un millón doscientos cuarenta y cuatro mil ciento cuatro bolívares (Bs. 1.244.104,00), por concepto de bono vacacional fraccionado; seiscientos cincuenta y tres mil ciento cincuenta y cuatro bolívares (Bs. 653.154,60), por concepto de vacaciones fraccionadas.

Finalmente, fundamentó dicha pretensión en los artículos 78 del Código de Procedimiento Civil, 133 y 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 24 y 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 59 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

II

DE LA CONTESTACIÓN

La República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, parte querellada en la presente causa, no hizo uso de su derecho a formular alegatos en la oportunidad fijada, de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para dar contestación a la querella interpuesta, razón por la cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 102 ejusdem en concordancia con los artículos 65 y 68 del Decreto Nº 6.286 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892, Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, debe entenderse contradicha en todas sus partes la querella interpuesta.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido estima necesario traer a colación lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002, según la cual, la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

   En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, entre la querellante y la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, cuya sede se encuentra ubicada en esta ciudad capital, lugar donde fue dictado el acto administrativo impugnado, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

2. Sentado lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital decidir la querella interpuesta, con base en las siguientes consideraciones:

   Del análisis de las actas procesales, se evidencia, que la pretensión de la parte querellante comprende, principalmente, la nulidad de la Resolución Nº 135, de fecha 11 de diciembre de 2006 y su reincorporación al cargo que desempeñaba, con el pago de todo lo adeudado hasta la fecha de su reincorporación, incluyendo los sueldos dejados de percibir y demás conceptos que impliquen la prestación efectiva del servicio.

   Al efecto, alegó que el acto impugnado incurre en violación del derecho a la estabilidad, al debido proceso, incompetencia, falso supuesto de derecho, ausencia de base legal e inmotivación; todo lo cual, se entiende contradicho por la República.

   Así las cosas, según se desprende de los alegatos de la parte querellada, ésta aduce, entre otros, que al ser funcionario de carrera no se le garantizó su estabilidad en el cargo, siendo removido y retirado del mismo por ejercer funciones de confianza, lo cual niega. Asimismo, manifestó que aun cuando el órgano querellado catalogó su cargo como de confianza, sólo podía retirarlo de la Administración, una vez realizadas las gestiones reubicatorias.

   Atendiendo a lo expuesto, estima este juzgador que el punto neurálgico de la presente controversia, consiste en determinar la condición que tenía el querellante en el organismo querellado, esto es, si se trataba de un funcionario de carrera como lo adujo la parte querellante o, por el contrario, se trataba de un funcionario de libre nombramiento y remoción.

   En tal sentido, debe señalarse que conforme a lo establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, existen dos categorías de funcionarios; los de carrera y los de libre nombramiento y remoción, diferenciándose unos de otros, en aspectos fundamentales como la forma de ingreso, de retiro y los derechos que se derivan según la condición que ostenten.

   Así, los funcionarios de carrera, según lo preceptuado en el único aparte del artículo 146 del Texto Constitucional, deben ingresar a la función pública mediante concurso público fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, asimismo, habiendo ganado el concurso, deben haber superado el respectivo período de prueba conforme a lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, gozando, luego, con carácter exclusivo del derecho de estabilidad en el desempeño de sus cargos, pudiendo ser retirados del servicio sólo por las causales contempladas en dicha ley, tal como lo prevé el artículo 30 íbidem.

   De esta forma, tal estabilidad se traduce en que si un funcionario de carrera es objeto de un acto de remoción, debe ser colocado en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes y, sólo en caso que no sea posible su reubicación, puede ser retirado de la Administración Pública.

   Por el contrario, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal y como lo indica su nombre, si bien disfrutan de los derechos sustantivos que son comunes a todos los funcionarios públicos, constituyen una categoría de funcionario que prestan servicio a favor de la República y no gozan de la carrera administrativa ni de la estabilidad, por esta razón es que su régimen de ingreso y de egreso depende de los actos discrecionales de los órganos que detentan dicha competencia; dicho de otro modo, se encuentran excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios de carrera, por lo que su remoción produce consecuencialmente su retiro del cargo.

   Con base en tales premisas diferenciales, se observa al folio 87 de la pieza Nº 1 del expediente administrativo, copia certificada del Punto de Cuenta de fecha 25 de enero de 1999, mediante el cual fue aprobado por el Ministro de Justicia, el reingreso del querellante a ese organismo (hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia) y, por consiguiente, a la Administración Pública, para ocupar el cargo de Vigilante, código Nº 5747, adscrito al Centro Penitenciario de la Región Oriental (El Dorado), con vigencia a partir del 1º de febrero de 1999, siendo removido y retirado el 11 de diciembre de 2006 a través de la Resolución impugnada, la cual le fue notificada el 14 de diciembre del mismo año.

   No obstante, llama la atención que antes del referido reingreso, el querellante había prestado sus servicios al organismo querellado en los siguientes períodos: del 1º de septiembre de 1988 al 7 de octubre de 1996, en virtud de su reingreso al organismo en el cargo de Vigilante I grado 99, egresando del mismo a consecuencia de su remoción y retiro del cargo de Vigilante (Folios 254 y 260 de la pieza Nº 2 del expediente administrativo y 117 de la pieza Nº 1 del expediente administrativo) y, del 16 de marzo de 1985 al 9 de enero de 1987, con el cargo de Sub-Agente, el cual fue reclasificado el 1º de enero de 1987 a Vigilante I grado 99, siendo retirado del mismo por destitución (Folios 273, 278, 288 y 304 de la pieza Nº 2 del expediente administrativo).

   Asimismo, se aprecia, que el querellante laboró desde el 16 de julio de 1977 al 31 de julio de 1984, en la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), organismo al cual ingresó con el cargo de Agente y egresó por renuncia cuando ostentaba el cargo de Sub-Inspector (Folio 270 de la pieza Nº 2 del expediente administrativo).

   De los referidos antecedentes de servicio del querellante, se infiere, que desde el inicio de su relación funcionarial hasta la fecha de su remoción y retiro, prestó sus servicios para la República, a través de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) y el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia.

   Sin embargo, se observa que el reingreso del querellante al organismo querellado, el 1º de febrero de 1999, no se realizó mediante un concurso público en el que hubiere resultado ganador, ni fue sometido a ningún período de prueba por superar, ello por cuanto para la fecha del referido reingreso, se encontraban vigentes los derogados Decretos Nros. 2.284 y 501 de fechas 28 de mayo de 1992 y 21 de diciembre de 1994, respectivamente, publicados, en su orden, en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 34.975 del 1º de junio de 1992 y Nº 35.628 del 10 de enero de 1995, ambos dictados por el Presidente de la República en C.d.M. en uso de la atribución conferida en el artículo 4, numeral 3 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, mediante los cuales se excluyeron de la carrera administrativa, diversos cargos pertenecientes al personal de régimen penitenciario del entonces Ministerio de Justicia, entre ellos, el de Vigilante, en virtud de que las funciones desarrolladas por éstos, eran consideradas como de confianza, al entenderse que la seguridad de tales establecimientos mediante la vigilancia, custodia y disciplina de la población reclusa, incidía en el mantenimiento del orden público, catalogando como funciones de seguridad y confianza, las relativas a la ejecución de las actividades tendentes al cumplimiento de las políticas del Estado en la prestación de los servicios penitenciarios, entre ellas, las relativas a la seguridad de los establecimientos penitenciarios.

   Partiendo de lo expuesto, este sentenciador considera, que los motivos que inicialmente conllevaron a la exclusión del cargo de Vigilante, entre otros, de la carrera administrativa en el entonces Ministerio de Justicia, no han variado pese a la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que el ejercicio de tales cargos, desempeñados por funcionarios a quienes se encomienda la vigilancia, custodia y disciplina de la población reclusa, implica un alto grado de responsabilidad en el cumplimiento de políticas penitenciarias del Estado en las que se encuentran inmersas la seguridad pública y la confianza del Estado, por lo que, en criterio de este Juzgador, el ejercicio de tales cargos encuadran en uno de los supuestos previstos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debiendo considerarse de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción.

   Siendo ello así, se entiende que el querellante, desde su ingreso al organismo querellado, fue designado para ejercer cargos de confianza, incluso, antes de haber prestado sus servicios para dicho órgano, los cargos desempeñados por él en la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), cuerpo policial que tiene como función primordial la seguridad del Estado, implicaban igualmente el ejercicio de actividades de confianza, ya que no existe indicio alguno en el expediente administrativo que permita afirmar que haya ingresado a dichos cargos por concurso público o que haya realizado funciones propias de un cargo de carrera.

   De esta forma, al no estar demostrado en autos la condición de funcionario de carrera del querellante, resulta forzoso para este sentenciador concluir, que el querellante nunca adquirió la condición de funcionario de carrera, por lo tanto, al no gozar de estabilidad, la Administración no le violentó este derecho al removerlo y retirarlo del cargo que ostentaba, así como tampoco, lesionó su derecho al debido proceso, pues no estaba obligada a efectuar las gestiones reubicatorias alegadas por el querellante. Así se declara.

   Por otra parte, respecto al vicio de incompetencia denunciado, la parte querellante manifestó que la Resolución que resolvió su remoción y retiro, fue dictada por la Directora General de Recursos Humanos (E) del Ministerio de Interior y Justicia, la cual no tenía la facultad para sancionarlo con esa drástica medida, toda vez que, el artículo 38 de la Ley Orgánica de la Administración Pública –vigente para la fecha de emisión del acto-, establecía que la delegación de firmas “(…) no procede en caso de actos administrativos de carácter sancionatorio”. Además, sostiene que la administración de personal le correspondía al Ministro y no a otro funcionario.

   Al respecto, observa este sentenciador, que la Resolución impugnada fue dictada por la Directora General de Recursos Humanos (E) del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, en ejercicio de las atribuciones que le fueron delegadas por el Ministro del Interior y Justicia, mediante Resolución Nº 193 de fecha 25 de mayo de 2006, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.445, de fecha 26 de mayo de 2006, entre ellas, ordenar los movimientos de personal referentes a las remociones y retiros de los funcionarios.

   En tal sentido, si bien es cierto que la delegación de firmas no procede cuando se trate de actos administrativos de carácter sancionatorio, el querellante incurrió en un error al señalar que el acto que resolvió su remoción y retiro tiene esa naturaleza, por el contrario, dicho acto fue dictado por la Administración en uso de su potestad discrecional, sobre la base de que el querellante ostentaba un cargo de confianza y, en virtud de ello, podía ser removido y retirado libremente.

   Atendiendo a lo expuesto, este sentenciador determina, que la funcionaria que dictó el acto recurrido, tenía la competencia para ello, en virtud de que el Ministro le había delegado la atribución de remover y retirar a los funcionarios del organismo, por lo tanto, al tratarse de una delegación inteorgánica, efectuada conforme a los requisitos establecidos en la Ley Orgánica de la Administración Pública, vigente para la fecha de la referida delegación, considera este sentenciador que no se materializó el denunciado vicio de incompetencia, ya que la Directora General de Recursos Humanos (E) del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, estaba habilitada por Resolución para remover y retirar a los funcionarios del organismo. Así se declara.

   Ahora bien, se aprecia que la parte querellante, impugnó el acto administrativo porque según su dicho este carece de base legal, incurre en inmotivación y falso supuesto de derecho.

   Frente a tales argumentos, debe señalar este Tribunal Superior, que alegar simultáneamente los vicios de falso supuesto de derecho, base legal e inmotivación, genera una incoherencia en la fundamentación de los supuestos expresados, que no permite constatar la existencia de uno u otros, por tratarse de conceptos mutuamente excluyentes, toda vez que es imposible afirmar que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga un fundamento de derecho errado, careciendo en definitiva de base legal.

   Sin embargo, en aras de garantizar una tutela judicial efectiva y sin formalismos inútiles, tal como lo prevé el artículo 26 de la Carta Magna, este sentenciador, pasa a a.l.p.o.n. de los aludidos vicios en el acto recurrido, análisis que se realizará separadamente.

   En lo que respecta a la solicitud de declaratoria de nulidad de la Resolución impugnada, por estar viciada de inmotivación, se aprecia que la parte querellante sustenta el referido vicio bajo la premisa de que éste sólo hace referencia a las gacetas oficiales contentivas del nombramiento del funcionario supuestamente competente para removerlo, sin indicar las razones de hecho y de derecho que determinaron su remoción y retiro.

   Así, debe señalarse, que un acto administrativo incurre en inmotivación cuando no es posible conocer, de manera alguna, los motivos fácticos y jurídicos del mismo, incidiendo tal situación en el núcleo del derecho a la defensa del administrado.

   Sin embargo, contrario a lo expuesto por el querellante, este sentenciador luego de revisar la decisión impugnada, puede afirmar, que del contenido de ésta se colige cuáles son las normas jurídicas y los hechos que le sirvieron de fundamento a la Administración, esto es, que conforme a lo establecido en los artículos 19 segundo aparte, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cargo de Vigilante adscrito a la Cárcel Nacional de Maracaibo y Casa de Reeducación Anexa, cumpliendo funciones en el Internado Judicial Capital Rodeo II, de la Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso, calificaba como un cargo de confianza y, por consiente de libre nombramiento y remoción, debido a las funciones y tareas inherentes al mismo.

   Por lo antes expuesto, considera este sentenciador que el acto de remoción y retiro bajo análisis no está viciado de inmotivación. Así se declara.

   En relación al vicio de ausencia de base legal, debe señalarse, que el mismo se manifiesta cuando un acto emanado de la Administración, no es capaz de sostenerse en un instrumento normativo determinado, careciendo de ese modo de la sustentación jurídica necesaria que le sirve de fundamento.

   De esta forma, visto que el acto administrativo recurrido contiene como fundamento de derecho para proceder a la remoción y retiro del querellante, las disposiciones normativas consagradas en los artículos 19 segundo aparte, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe declararse la improcedencia del referido vicio, por cuanto la decisión de la Administración no carece de base legal. Así se declara.

   Respecto al vicio de falso supuesto de derecho invocado, ha sido jurisprudencia reiterada de la Sala Político Administrativa del M.T. de la República, que éste tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene.

   Atendiendo a lo expuesto, constata este juzgador, que la parte querellante sostuvo que al no ejercer funciones de confianza, la Administración incurrió en un error al fundamentar el acto en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Siendo ello así, debe señalarse que una cosa es la condición que ostente el funcionario público, que puede ser de carrera o libre nombramiento y remoción y, otra, la condición del cargo que éste desempeñe dentro de la Administración, que puede ser de carrera, de alto nivel o confianza, estos dos últimos desempeñados por cualquier tipo de funcionario y, los primeros, sólo por funcionarios de carrera.

   En el caso bajo análisis, se aprecia que, para el momento en que se llevó a cabo la remoción y retiro del querellante, su cargo era el de Vigilante, Código Nº 6254, adscrito a la Cárcel Nacional de Maracaibo y Casa de Reeducación anexa, cumpliendo funciones en el Internado Judicial Capital Rodeo II, de la Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso, del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia.

   Asimismo, en el acto administrativo de remoción y retiro, contenido en la Resolución Nº 135, de fecha 11 de diciembre de 2006, se especificaron como funciones inherentes al mismo y desempeñadas por el querellante, las siguientes:

   (…) Cumple con los servicios de seguridad ordinarios o extraordinarios que le sean asignados; realiza guardias diurnas o nocturnas asignadas de acuerdo al cronograma de turnos establecidos en los Centros Penitenciarios para la custodia de la población interna; ejecuta el cierre o apertura de los pabellones o letras de los establecimientos penales; participa en operativos especiales tales como: requisas ordinarias o extraordinarias a los internos, incautación de armas de fuego, armas blancas, artefactos explosivos y sustancias de tenencia prohibida a los internos y visitantes; acata y ejecuta las medidas de seguridad e instrucciones emanadas de sus supervisores; vigila y resguarda el área de reclusión bajo su responsabilidad y notifica de inmediato al superior los hechos irregulares que observa; interviene como órgano auxiliar de los cuerpos de investigación en los hechos delictuosos; en caso de situaciones de evasión o fugas, participa en la persecución y captura de los reclusos, presta apoyo a las autoridades nacionales, estadales o municipales dentro de los establecimientos penitenciarios (...)

   .

   El ejercicio de dichas funciones por parte del querellante, se comprueba a los folios 38 y 43 de la pieza Nº 1 del expediente administrativo, donde se señalan los objetivos de desempeño individual, evaluados al querellante durante el año 2005, como parte de las evaluaciones del desempeño del personal grado 99, destacando, entre otras, su participación en las rondas de seguridad; requisas generales y colectivas; mantenimiento del orden y control de la población penal; vigilancia constante de los reclusos e informar a sus superiores de las novedades que se presentaran, a objeto de que pudieran ser solucionadas a la mayor brevedad.

   Conforme a lo expuesto, este juzgador estima que la naturaleza de las funciones ejercidas en el desempeño del cargo de Vigilante, implicaban un alto grado de responsabilidad en el cumplimiento de políticas penitenciarias del Estado venezolano, relacionadas con aspectos que afectan la vida nacional, las cuales constituyen funciones de seguridad y confianza, por lo que, tal como lo consideró la Administración, se trata de un cargo de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por lo tanto, no se materializó el vicio de falso supuesto de derecho invocado por el actor, ya que la Administración aplicó correctamente las normas legales que invocó para fundamentar su decisión. Así se declara.

   Por consiguiente, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, visto que el acto impugnado no adolece de los vicios denunciados por la parte querellante, ni de ningún otro vicio de orden público que deba ser declarado de oficio por este sentenciador, considera que el acto de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº 135, de fecha 11 de diciembre de 2006, dictado por la Directora General de Recursos Humanos (E) del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, se encuentra ajustado a derecho y, por tanto, resulta improcedente su nulidad. Así se declara.

   Como consecuencia de la declaratoria que antecede y vista la solicitud efectuada por el apoderado judicial de la parte querellante, en el sentido de que sea reincorporado su representado al cargo que ejercía como Vigilante en el órgano querellado, el pago de los sueldos dejados de percibir con las variaciones y aumentos que haya experimentado como consecuencia de la nulidad del acto recurrido, los beneficios que impliquen la prestación efectiva del servicio, la indexación, así como, los intereses moratorios, este sentenciador considera que las referidas pretensiones al tener como presupuesto de procedencia la declaratoria con lugar de la nulidad del acto impugnado, resultan improcedentes toda vez que el acto administrativo objeto de la presente controversia se encuentra ajustado a derecho. Así se declara.

   Ahora bien, visto que la parte querellante solicitó como pretensión subsidiaria, el pago de sus prestaciones sociales incluidas en ellas, los respectivos intereses y la prestación de antigüedad adicional ultra anual; así como, la bonificación de fin de año, el bono vacacional fraccionado y las vacaciones fraccionadas, pasa este sentenciador a verificar la procedencia o no de dichos conceptos.

   En efecto, se observa que el querellante efectúa los cálculos correspondientes a sus prestaciones sociales, desde el 19 de junio de 1997 hasta su fecha de egreso del organismo por remoción y retiro. Siendo ello así, debe destacarse que el querellante reingresó al organismo querellado el 1º de febrero de 1999, por lo tanto, a tenor de lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sus prestaciones sociales deben ser calculadas a partir del tercer mes ininterrumpido de servicios, contados a partir desde el 1º de febrero de 1999.

   Ahora bien, consta al folio 1 de la pieza Nº 1 del expediente administrativo, los antecedentes de servicio del querellante, elaborados el 12 de abril de 2007, en los cuales se indica que no recibió el pago de prestaciones sociales por el período comprendido entre el 1º febrero de 1999 al 14 de diciembre de 2006. No obstante, la referida información se desvirtúa al folio 27 del mismo expediente, donde cursa el documento de finiquito firmado por el querellante, el 30 de enero de 2007, en señal de haber recibido de la entidad bancaria Banesco, la cantidad de “(…) (Bs. 5.227.697,42), la cual corresponde al saldo total de los aportes efectuados por el Ministerio por concepto de Prestación de Antigüedad, conformándose así [su] Fondo Fiduciario Individual, de conformidad con lo previsto en el Documento antes citado [Contrato de Fideicomiso Individual de Prestaciones Sociales], como consecuencia nada queda por deberme la institución Financiera BANESCO, Vicepresidencia de Fideicomiso, quedando entendido que los intereses que produzcan en el presente ejercicio económico me será (sic) entregados al cierre del mismo. Tal y como lo establece el contrato de Fideicomiso antes citado”. (Subrayado de este Tribunal Superior).

   De esta forma, entiende este sentenciador que lo solicitado por la parte no es el pago total de sus prestaciones sociales, sino una diferencia, la cual, por demás no fundamenta en qué consiste. Por consiguiente, dado que el documento de finiquito bajo análisis, al no ser impugnado por el querellante en el curso del presente proceso debe otorgársele pleno valor probatorio y, siendo que sus argumentos no son suficientes para exigir el cumplimiento de dicha obligación, este sentenciador declara improcedente el solicitado pago de prestaciones sociales con sus respectivos intereses y la prestación de antigüedad adicional ultra anual. Así se declara.

   Asimismo, en relación al pago de la bonificación de fin de año, el bono vacacional fraccionado y las vacaciones fraccionadas, aprecia este sentenciador que no consta en autos prueba alguna que demuestre que la Administración efectuó el pago de los referidos conceptos, a consecuencia de su retiro de ésta.

   Por lo tanto, visto que los conceptos demandados comportan para su causación la prestación efectiva del servicio, habiendo el querellante laborado en el organismo desde el 1º de enero de 2006 al 14 de diciembre del mismo año, le corresponde el pago de la bonificación de fin de año 2006, así como, el pago del bono vacacional fraccionado y las vacaciones fraccionadas correspondientes al año 2007. Cabe destacar que el pago de dichos conceptos debe ser proporcional al tiempo de servicio prestado, en los términos establecidos en los artículos 24 y 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.

   En mérito de las consideraciones que anteceden, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara parcialmente con lugar, la presente querella.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   1. SU COMPETENCIA para conocer de la querella interpuesta por el abogado J.A.G.O., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.959, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano A.A.M., titular de la cédula de identidad Nº V-3.890.117, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA.

   2. PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta y, en consecuencia:

   2.1. IMPROCEDENTE la nulidad de la Resolución Nº 135, fecha 11 de diciembre de 2006, dictada por la ciudadana M.R.S.H., en su carácter de Directora General de Recursos Humanos (E), actuando en ejercicio de las atribuciones que le fueron delegadas por el Ministro del Interior y Justicia, mediante Resolución Nº 193 de fecha 25 de mayo de 2006, a través de la cual, se decidió la remoción y retiro del ciudadano A.A.M., antes identificado, del cargo que ostentaba como Vigilante, código 6254, adscrito a la Cárcel Nacional de Maracaibo y Casa de Reducción Anexa, cumpliendo funciones en el Internado Judicial Capital Rodeo II, de la Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia.

   2.2. IMPROCEDENTE la solicitud de reincorporación del querellante al cargo de Vigilante, que ejercía en el organismo querellado con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que se produjo su remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, tomando en cuenta las variaciones y aumentos que haya experimentado, así como, aquellos beneficios socioeconómicos que impliquen la prestación del servicio, incluyendo la indexación y los intereses moratorios.

   2.2. IMPROCEDENTE la pretensión subsidiaria de pago de prestaciones sociales e intereses sobre las mismas.

   2.3. PROCEDENTE el pago de la bonificación de fin de año 2006, el bono vacacional fraccionado y las vacaciones fraccionadas, correspondientes al año 2007.

   Publíquese y regístrese. Notifíquese al Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, a los fines legales consiguientes. Notifíquese a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, al

   primer (1º) día del mes de junio del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

   EL JUEZ,

   LA SECRETARIA,

   E.R.

   C.V.

   En fecha, 01/06/2009, siendo las (03:20 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 145-2009.

   LA SECRETARIA,

   C.V.

   Exp. Nº 0863-08