Decisión nº 14 de Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 25 de Julio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.- San Cristóbal, veinticinco de julio del año dos mil siete.

197° y 148°

DEMANDANTE: M.A.H. viuda de Florez,

venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 5.640.936, domiciliada en San Cristóbal, Estado Táchira.

APODERADOS: Dixon I.R.U. y S.H.A., titulares de las cédulas de identidad Nos. V-9.214.213 y V-6.290.745 respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 44.562 y 44.385 en su orden.

DEMANDADO: L.E.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-4.204.018, en su condición de administrador de la Sociedad mercantil OFER-TIENDA C.A.

MOTIVO: Denuncia Mercantil. (Apelación a decisión de fecha 7 de diciembre de 2006 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira).

Subieron las presentes actuaciones a esta alzada en virtud de la apelación interpuesta por la abogada S.H.A., coapoderada judicial de la parte demandante, en contra de la decisión de fecha 7 de diciembre de 2006 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que declaró inadmisible la denuncia mercantil interpuesta por la ciudadana M.A.H. viuda de Florez, en contra del ciudadano L.E.F., en su condición de administrador de la sociedad mercantil Ofer -Tienda C.A.; y condenó en costas a la parte denunciante de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Se inició el presente asunto por denuncia mercantil interpuesta por la ciudadana M.A.H. viuda de Flores, contra el ciudadano L.E.F., en su condición de administrador de la Sociedad mercantil OFER-TIENDA C.A., con fundamento en el artículo 291 del Código de Comercio. Manifestó la denunciante, que mediante documento inscrito ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 28, Tomo 14-A de fecha 7 de junio de 1984, se constituyó la sociedad mercantil OFER-TIENDA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, con un capital de doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,oo), totalmente pagado, dividido en doscientas cuotas de participación, suscritas así: cien cuotas de participación, J.A.F.V. y cien cuotas de participación, L.E.F.. Que la administración de la sociedad se encomendó al Presidente y Vicepresidente, para lo cual fueron nombrados los mencionados señores, con igualdad de facultades según las cláusulas quinta y sexta de los estatutos sociales.

Igualmente, que mediante documento inscrito por ante el mencionado Registro, bajo el No. 14, Tomo 6-A, de fecha 23 de octubre de 1991, la asamblea de accionistas de la referida sociedad decidió aumentar el capital social a la suma de dos millones de bolívares con oo/100 (Bs. 2.000.000,00), y dividirlo en dos mil acciones, convirtiéndose en sociedad anónima. Que el capital social fue dividido así: J.A.F.V., un mil (1.000) acciones y L.E.F., un mil (1.000) acciones, es decir, que cada uno de los accionistas pasó a ser propietario del 50% de las acciones que conforman el capital social de la citada compañía. Dijo, además, que la administración de la sociedad no fue modificada, quedando como administradores las dos mismas personas antes señaladas.

Asimismo, indicó que mediante documento inscrito por ante el Registro citado, bajo el N° 64, tomo 21-A de fecha 19 de julio de 1.996, la asamblea de accionistas decidió aumentar el capital social a la suma de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00), y dividirlo en veinte mil acciones, diez mil acciones para cada uno, manteniendo la misma administración con dos administradores con igualdad de facultades.

Alegó que el accionista J.A.F.V., quien fue su esposo, falleció el día 19 de septiembre de 2000; por lo tanto, la suscripción de las cuotas de participación que inicialmente efectuó, y luego las acciones de la sociedad, la hizo para la comunidad de gananciales matrimoniales, de conformidad con el ordinal 1° del artículo 156 del Código Civil, habiendo ella efectuado la correspondiente declaración sucesoral y pago de impuesto.

Manifestó que a causa del fallecimiento de su esposo, las acciones de la sociedad mercantil OFER-TIENDA C.A., quedaron divididas de la siguiente manera: De las diez mil (10.000) acciones suscritas por su esposo, cinco mil (5.000) son de su exclusiva propiedad, pues le pertenecen como gananciales matrimoniales. Que las otras cinco mil (5.000), le pertenecen a la sucesión hereditaria dejada por su difunto cónyuge, la cual está integrada por ella en su condición de esposa sobreviviente, y por sus dos menores hijos J.A. y L.E.F.H., hijos del causante L.E.F.V., es decir, que por sus propios derechos es propietaria de cinco mil acciones (5000); y derechos y acciones sobre las otras cinco mil, que representan un treinta y tres coma treinta y tres por ciento (33,33%) de su valor, es decir, que en una partición de la comunidad sucesoral, de las cinco mil acciones que la conforman, mil seiscientas sesenta y seis pasarán a su propiedad exclusiva, más derechos y acciones sobre la restante, en virtud de ser las acciones indivisibles.

Que, en consecuencia, posee en plena propiedad por sus propios derechos, más del 20% o quinta parte del monto de las acciones y, por ende, del capital social de la compañía; circunstancia esta que la legitima y le da la cualidad para solicitar la apertura del procedimiento no contencioso establecido el artículo 291 del Código de Comercio.

Alega, asimismo, que la administración de la sociedad la efectuaron en forma individual los dos administradores de la sociedad, es decir, su difunto esposo J.A.F.V., y su padre, el abuelo de sus hijos, L.E.F., pero que a partir del fallecimiento de su esposo, el demandado a pesar de haber recibido setenta y dos millones de bolívares (BS. 72.000.000,oo) con cargo a utilidades por sus acciones en la sociedad, asumió una conducta reprochable, no sólo incoando en su contra y en contra de sus propios nietos, temerarias demandas por falsos e inexistentes daños y perjuicios, y denuncia penal; sino que asumió el control exclusivo de la administración de la sociedad. Que de manera inconsulta, cerró el establecimiento principal de la compañía, ubicado en la avenida séptima entre calles 4 y 5 de esta ciudad de San Cristóbal. Que sustrajo mercancía de los otros dos establecimientos de la sociedad, uno ubicado en el Centro Cívico de San Cristóbal, primer sótano, local 9, y el otro en la carrera 23 entre calles 9 y 10, Conjunto Residencial y Comercial Plaza San Cristóbal y Plaza Suites, Nivel La Concordia, Local L-72, sin dar información alguna a los socios. Que desapareció la mercancía y todos los bienes de la sociedad, así como los libros, sin haber realizado ningún inventario, ni haber convocado a una asamblea para tratar esta circunstancia. Que no ha hecho las declaraciones legales de impuesto sobre la renta, olvidando que existen dos menores de edad, que son accionistas en comunidad sucesoral de la compañía. Que su comportamiento le ha causado daño a la sociedad y a los accionistas. Que el abogado del demandado le ha pedido que si le paga al señor L.E.F., la suma de doscientos millones de bolívares (Bs. 200.000.000,oo), retiran todas las demandas, hecho que abre la posibilidad de una averiguación penal. Que estos hechos constituyen, sin lugar a dudas, graves irregularidades en el cumplimiento de los deberes que como administrador son obligación del señor L.E.F., por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 291 del Código de Comercio, denuncia formalmente las graves irregularidades cometidas por el administrador de la sociedad mercantil Ofer-Tienda C.A., ciudadano L.E.F., en el cumplimiento de sus obligaciones como administrador de la sociedad referida. Por último, solicitó, que el tribunal abra el procedimiento a que hace referencia el citado artículo 291.

Arguyó que dichas irregularidades habrán de ser comprobadas, lo que llevará al Tribunal a convocar a la asamblea de accionistas, y que por estar segura que en dicha asamblea no se podrá tomar una decisión válida, en virtud de la paridad de votos entre el señor L.E.F. y los otros accionistas, pide que como punto del orden del día en la asamblea, se incluya la aprobación de una rendición de cuentas del administrador; que la asamblea nombre a la persona que habrá de representar a la sociedad en esa rendición de cuentas y, que en caso que no se logren los votos válidos para tomar tales decisiones, después de notificar al Tribunal de esa circunstancia, éste designe al abogado que habrá de accionar judicialmente tal rendición de cuentas. (fls. 1 al 7). Anexos (fls. 8 al 14)

Por auto de fecha 21 de junio de 2002, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial admitió la denuncia y ordenó el emplazamiento del ciudadano L.E.F., en su carácter de administrador de la sociedad mercantil Ofer -tiendas C.A. , para que comparezca por ante el Tribunal, al tercer día de despacho siguiente a aquél en que fuere citado, a objeto de que informe acerca de los hechos a que se refiere la solicitud.(f. 15)

Mediante diligencia de fecha 18 de diciembre de 2002, la abogada S.H.A. con el carácter acreditado en autos, en vista de que no se pudo citar personalmente al administrador y tampoco se ha hecho presente por la convocatoria por carteles, dada la urgencia y gravedad de los hechos, solicitó al tribunal de conformidad con el primer aparte del artículo 291 del Código de Comercio, ordene la comparecencia del comisario de la sociedad, Licenciado Carlos Jurado Gelvis, inscrito en el Colegio de Contadores Públicos bajo el No. 3567, a los fines de que junto al administrador informe al Tribunal sobre la denuncia formulada. Asimismo, solicitó, que el tribunal ordene la inspección de los libros de la compañía nombrando a ese efecto, a costa de su representada, uno o más comisarios, en cuyo caso se fije la caución a que haya lugar, para que éstos presenten un informe al Tribunal. Que oído el informe del o los comisarios a nombrar, el Tribunal acuerde la convocatoria a la Asamblea General de Accionistas de la Compañía. (f.16)

Luego de lo anterior, aparece la decisión dictada por el tribunal de la causa en fecha 07 de diciembre de 2006. (fls.17 al 27)

Mediante diligencia de fecha 09 de marzo de 2007, la abogada S.H.A., coapoderada judicial de la parte actora, apeló de la mencionada sentencia de fecha 07 de diciembre de 2006. (f. 29)

Por auto de fecha 25 de abril de 2007, el Juzgado de la causa acordó oír la apelación en un solo efecto y remitir las copias fotostáticas certificadas del expediente al Juzgado Superior distribuidor. (Fl. 40).

En fecha 31 de mayo de 2007, son recibidas las presentes actuaciones en esta alzada como consta en nota de Secretaría (f. 42), y por auto de la misma fecha se le dio entrada e inventario. (f. 43)

En fecha 14 de junio de 2007 los apoderados judiciales de la ciudadana M.A.H. vda. de Florez, consignaron informes ante esta alzada. Manifestaron en su escrito, que la juez del a quo indicó en la sentencia recurrida que si bien es cierto que a los herederos de J.A.F.V., quien fungía como Presidente de la sociedad mercantil Ofer-Tienda C.A., les corresponde la cuota parte en acciones que pertenecía a éste dentro de la empresa, es decir, la mitad de la totalidad de las acciones que conforman dicha sociedad, no es menos cierto que hasta tanto no conste la legal participación de dicha cuota, no puede adjudicársele ésta individualmente en pleno derecho a los herederos, y siendo que la denunciante actúa en su propio nombre y no en representación de la comunidad hereditaria, es forzoso concluir que la misma no posee la legitimidad para interponer la denuncia que allí se dilucida, pues la planilla de declaración sucesoral expedida a la denunciante, correspondiente a los bienes dejados por el causante J.A.F.V., no permite acreditar el derecho de titularidad sobre los mismos, sino que simplemente acredita su condición de coheredera. Que sobre esta base consideró que la demandante carece de la legitimidad necesaria para interponer la denuncia mercantil y, por lo tanto, la declaró inadmisible.

Al respecto, señalaron el contenido de los artículos 156, 148 y 186 del Código de Procedimiento Civil, aduciendo que al fallecimiento de J.A.F.V. se disolvió el vínculo matrimonial entre éste y la actora, y que de esa misma manera se disolvió la comunidad de bienes; que como dichas acciones fueron adquiridas durante el matrimonio, pertenecen de por mitad a la ciudadana M.A.H.d.F., aún cuando ésta no aparezca en la compañía aportando acciones. Que al fallecimiento de J.A.F.V., surgió una comunidad comunidad hereditaria únicamente sobre los bienes propiedad del fallecido. Que el patrimonio que ha de declararse ante el Seniat es la totalidad de los derechos y acciones del de cujus, es decir, 5.000 acciones, ya que las otras 5.000 son de la comunidad de gananciales que únicamente existe entre marido y mujer y no son objeto de la declaración sucesoral.

Que, en consecuencia, la ciudadana M.H. viuda de Florez tiene la legitimidad activa para actuar en la presente causa, en virtud de que es propietaria de 5.000 acciones que le pertenecen por comunidad de gananciales, fomentadas con su cónyuge fallecido.

Que la Juez a quo pretende que dentro del acervo hereditario se incluya el 50% de las 10.000 acciones, que es propiedad de su representada por haberlo adquirido en comunidad de gananciales, cuando dicho 50% no es objeto de partición ni liquidación con los herederos de su cónyuge.

Manifiestan que en el presente caso se han violado normas elementales de derecho de propiedad, y constitucionales como el derecho a la defensa, lo cual configura una falta de motivación de los hechos y del derecho en la sentencia. Que su representada tiene la legitimación exigida en el artículo 291 del Código de Comercio, cuya titularidad quedó demostrada y probada, pero que por falta de valoración de los medios de prueba por parte del a quo, produjo la sentencia apelada que declara la falta de legitimidad de su representada. Por último, solicitaron se declare con lugar la apelación interpuesta y se revoque la sentencia de primera instancia, ordenándose la tramitación del procedimiento conforme a lo pautado en el artículo 291 del Código de Comercio. (fls. 46 al 57)

En la misma fecha, este Juzgado Superior dejó constancia que siendo el décimo día que señala el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, para la presentación de los informes en la presente causa y habiendo concluido las horas de despacho, la parte demandada no hizo uso de ese derecho (f. 58). Y en fecha 27 de junio de 2007, dejó constancia que siendo el octavo día que señala el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil para la presentación de las observaciones escritas a los informes de la parte contraria, habiendo concluido las horas de despacho, la parte demandada no hizo uso de ese derecho. (f. 59)

LA JUEZ PARA DECIDIR CONSIDERA:

La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por la representación judicial de la denunciante M.A.H.d.F., contra la decisión dictada en fecha 07 de diciembre de 2006 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante la cual declaró inadmisible la denuncia mercantil interpuesta por la mencionada ciudadana, contra L.E.F. en su carácter de administrador de la sociedad mercantil Ofer -Tienda C.A., por considerar que la solicitante carece de legitimidad para interponer dicha denuncia.

La representación judicial de M.A.H.d.F., alega que la recurrida incurrió en errónea interpretación de los artículos 148 y 156 del Código Civil, al señalar que la mencionada ciudadana no tiene legitimación activa para actuar en el presente procedimiento. En tal sentido, aduce que la cualidad de la solicitante deviene de su condición de propietaria de cinco mil (5.000) acciones en la sociedad mercantil Ofer-Tienda C.A, las cuales le pertenecen por comunidad de gananciales fomentada con su esposo J.A.F.V., quien durante el matrimonio adquirió diez mil (10.000) acciones en la mencionada empresa, y que al ocurrir su muerte, quedó disuelta la referida comunidad de gananciales, pasando su representada a ser propietaria exclusiva de cinco mil (5.000) acciones.

Aduce, también, que las otras cinco mil (5.000) acciones le corresponden a la sucesión hereditaria dejada por el causante, integrada por la denunciante en su condición de cónyuge sobreviviente, y sus dos menores hijos J.A. y L.E.F.H. hijos del causante L.E.F.V., correspondiéndole a cada uno de los integrantes de la sucesión una proporción de treinta y tres coma treinta y tres por ciento (33,33%), es decir, que en una partición de la referida comunidad sucesoral, de las cinco mil acciones que la conforman, 1.666 pasarán a ser propiedad de la solicitante M.A.H. viuda de Florez, por lo que posee en plena propiedad más del 20%, o sea, más de la quinta parte del monto de las acciones y, por ende, del capital social de la compañía, el cual asciende actualmente a veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00) dividido en veinte mil acciones (20.000), circunstancia que, a su entender, la legitima y le da cualidad para solicitar de conformidad con el artículo 291 del Código de Comercio la apertura del procedimiento no contencioso establecido en dicha norma, contra el ciudadano L.E.F., padre de su difunto esposo y propietario de las diez mil (10.000) acciones restantes que conforman el capital de la referida compañía. Que el mencionado ciudadano, a partir del 20 de septiembre de 2000, a pesar de que ha recibido más de Bs. 72.000.000,00 con cargo a utilidades por sus acciones en la sociedad, asumió una conducta reprochable intentando temerarias demandas por daños y perjuicios en contra suya y de sus nietos, además de asumir el control exclusivo de la administración de la compañía de manera inconsulta; de cerrar el establecimiento principal de la empresa ubicado en la avenida séptima entre calles 4 y 5 de la ciudad de San Cristóbal, así como de la sustracción de mercancías y bienes de los otros dos establecimientos de la sociedad, ubicados en el Centro Cívico y en el Centro Comercial Plaza San Cristóbal, sin dar información a los demás socios, desapareciendo la mercancía y todos los bienes de la sociedad, así como los libros, sin haber realizado inventario alguno y sin convocar a una asamblea para tratar esas circunstancias. Que tampoco ha hecho las declaraciones legales de impuesto sobre la renta. Que tales hechos constituyen graves irregularidades en el cumplimiento de los deberes del ciudadano L.E.F. como administrador.

Así las cosas, se hace necesario puntualizar en qué consiste la llamada legitimatio ad causam o legitimación a la causa. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 102 de fecha 06 de febrero de 2001, señaló:

La legitimación a la causa alude a quiénes tienen derecho, por determinación de la ley, para que en condición de demandantes, se resuelva sobre sus pretensiones, y si el demandado es la persona frente a la cual debe sentenciarse. En palabras del eminente procesalista J.G.:

Legitimación procesal es la consideración especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del litigio, y en virtud de la cual exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren como partes en tal proceso

(subrayado de la Sala. Ver J.G., Derecho Procesal Civil. Instituto de Estudios Políticos. Gráficas González. Madrid. 1961. pág. 193).

(Expediente N° 00-0096)

Igualmente, en sentencia N° 5007 de fecha 15 de diciembre de 2005, la misma Sala Constitucional expresó:

Ahora bien, la legitimación es la cualidad necesaria para ser partes. La regla general en esta materia es que la persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerla valer en juicio (legitimación activa), y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva).

En ese sentido, la legitimación ad causam, es un problema de afirmación del derecho, es decir, está supeditada a la actitud que tome el actor en relación a la titularidad del derecho. Si la parte actora se afirma titular del derecho entonces está legitimada activamente, si no, entonces carece de cualidad activa.

…Omissis…

El juez, para constatar preliminarmente la legitimación de las partes, no debe revisar la efectiva titularidad del derecho porque esto es materia de fondo del litigio, simplemente debe advertir si el demandante se afirma como titular del derecho -legitimación activa-, y si el demandado es la persona contra la cual es concedida la pretensión para la legitimación o cualidad pasiva.

La legitimidad se encuentra establecida en el ordenamiento jurídico venezolano en virtud de los principios de economía procesal y seguridad jurídica, debido a que ella le permite al Estado controlar que el aparato jurisdiccional sea activado sólo cuando sea necesario y que no se produzca la contención entre cualesquiera parte, sino entre aquellas que ciertamente existe un interés jurídico susceptible de tutela judicial.

Es necesaria una identidad lógica entre la persona del actor en el caso concreto y la persona en abstracto contra la cual según la ley se ejerce la acción, lo que se manifiesta en la legitimación tanto activa como pasiva, lo cual puede ser controlado por las partes en ejercicio del derecho constitucional a la defensa. (Resaltado propio)

(Expediente Nº 05-0656)

Conforme a los criterios jurisprudenciales antes expuestos, la legitimación es la cualidad necesaria para ser parte en un determinado proceso, siendo la regla general en esta materia, en cuanto a la legitimación activa, que la persona que se afirma titular de un interés jurídico propio tiene legitimación para hacerlo valer en juicio; y en cuanto a la legitimación pasiva, que la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio, es decir, que la legitimación a la causa está supeditada a la actitud que tome el actor en relación a la titularidad del derecho. Para constatar en forma preliminar tal legitimación, el Juez sólo debe advertir si el demandante se afirma como titular del derecho y si el demandado es la persona contra la cual es concedida la pretensión del actor, lo cual puede ser controlado por las partes en ejercicio del derecho constitucional a la defensa, ya que revisar la efectiva titularidad del derecho es materia que corresponde al fondo del litigio.

Ahora bien, el presente procedimiento se contrae a la denuncia mercantil presentada por la ciudadana M.A.H. viuda de Florez contra el ciudadano L.E.F., en su condición de administrador de la sociedad mercantil Ofer-Tienda C.A., conforme a lo establecido en el artículo 291 del Código de Comercio, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 291.- Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.

El Tribunal, si encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costa de los reclamantes, uno o más comisarios, y determinando la caución que aquéllos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias.

El informe de los comisarios se consignará en la Secretaría del Tribunal.

Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declarará el Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento. En caso contrario, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea. Contra estas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto. (Resaltado propio)

En la norma transcrita supra, el legislador determinó en forma expresa la cualidad requerida para presentar la llamada denuncia mercantil, al señalar que podrá ser presentada ante el Tribunal de Comercio por un número de socios que represente la quinta parte del capital social, con el objeto de poner en conocimiento del órgano jurisdiccional las irregularidades en que hayan incurrido los administradores en el cumplimiento de sus deberes, y solicitarle que convoque para la celebración de una asamblea de accionistas que resuelva sobre tales irregularidades.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 2639 de fecha 12 de agosto de 2005 expresó:

En efecto, de la lectura de la norma se evidencia que se trata de un proceso que permite al juez mercantil acordar o no la convocatoria de una asamblea extraordinaria, para resolver si existen irregularidades en la administración de una empresa. De allí, que la finalidad del proceso reside en la protección que el legislador presta a los socios minoritarios ante el control en la administración que ejercen los grupos mayoritarios de la sociedad; sin embargo, esa protección, no permite al juez intervenir en las decisiones de la empresa, pues el procedimiento sólo contempla que el juez mercantil, en caso de urgencia y de manera cautelar, antes de que se reúna la asamblea, ordene la inspección de los libros de la compañía, orden que debe verificarse luego de oídos a los comisarios y administradores de la sociedad. (Resaltado propio).

(Expediente N° 04-1797)

En el presente caso, la denunciante fundamenta su cualidad activa en su condición de cónyuge del causante L.E.F.V., quien adquirió las diez mil (10.000) acciones de que era titular en la empresa Ofer-Tienda C.A., durante el matrimonio que existió entre ambos, tal como lo señala la juez de la recurrida, por lo que se hace necesario determinar si el 50% de dichas acciones, pertenecen efectivamente en exclusiva propiedad a la ciudadana M.A.H. viuda de Florez, con el objeto de precisar si la misma tiene legitimación para actuar conforme a lo previsto en el articulo 291 del Código de Comercio.

Establecen los artículos 148, 149, 156, 173 y 184 del Código Civil lo siguiente:

Artículo 148.- Entre marido y mujer, si no hubiere convención en contrario, son comunes, de por mitad, las ganancias o beneficios que se obtengan durante el matrimonio.

Artículo 149.- Esta comunidad de los bienes gananciales comienza precisamente el día de la celebración del matrimonio; cualquiera estipulación contraria será nula.

Artículo 156.-

Son bienes de la comunidad:

1º Los bienes adquiridos por título oneroso durante el matrimonio, a costa del caudal común, bien se haga la adquisición a nombre de la comunidad o al de uno de los cónyuges.

2º Los obtenidos por la industria, profesión, oficio, sueldo o trabajo de alguno de los cónyuges.

3º Los frutos, rentas o intereses devengados durante el matrimonio, procedentes de los bienes comunes o de los peculiares de cada uno de los cónyuges.

Artículo 173.- La comunidad de los bienes en el matrimonio se extingue por el hecho de disolverse éste o cuando se le declare nulo. En este último caso, el cónyuge que hubiere obrado con mala fe no tendrá parte en los gananciales. …

Artículo 184.- Todo matrimonio válido se disuelve por la muerte de uno de los cónyuges y por divorcio.

De las normas transcritas supra se infiere que la comunidad conyugal comienza desde día de la celebración del matrimonio y, en consecuencia, se consideran bienes comunes los adquiridos durante el mismo, aún cuando aparezcan a nombre de uno solo de los cónyuges. Dicha comunidad se extingue de pleno derecho por la disolución del matrimonio, ya sea debido a la muerte de uno de los cónyuges o por divorcio.

Conforme a lo expuesto, a partir del matrimonio celebrado el 15 septiembre de 1983 entre la ciudadana M.A.H.S. y J.A.F.V., comenzó entre éstos la comunidad de bienes gananciales, la cual quedó disuelta por la muerte del cónyuge J.A.F.V. ocurrida el día 19 de septiembre de 2000. En consecuencia, las diez mil (10.000) acciones adquiridas durante el matrimonio por el mencionado causante en la empresa Ofer-Tiendas C.A., eran bienes comunes de ambos esposos; y al producirse la muerte del cónyuge J.A.F.V., la ciudadana M.A.H.S. ostenta de pleno derecho la propiedad exclusiva de cinco mil (5.000) acciones en dicha empresa, lo que equivale a una cuarta parte o veinticinco por ciento (25%) del capital social de la compañía, el cual asciende a veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00), por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 291 del Código de Comercio tiene legitimación activa para instaurar el presente procedimiento de denuncia mercantil, pues el porcentaje exigido en la mencionada norma es solo de una quinta parte o veinte por ciento (20%) de dicho capital. Así se establece.

Ahora bien, en atención al principio de la doble instancia esta alzada no puede entrar al conocimiento de fondo de la denuncia mercantil planteada por cuanto la decisión objeto del recurso de apelación no contiene pronunciamiento sobre el mérito del la misma.

En este sentido se ha pronunciado nuestro M.T.. Así, la Sala Constitucional en decisión N° 655 del 28 de abril de 2005 expresó:

En el caso que se examina, con las copias certificadas que produjeron los solicitantes junto con su escrito de revisión constitucional se comprueba que, en el juicio por prescripción adquisitiva que instauró la ciudadana C.R.S.d.Á., y que luego prosiguieron sus sucesores (aquí solicitantes), ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, contra …, dicho Juzgado, en la oportunidad para el pronunciamiento del fallo definitivo, expidió sentencia en la que declaró la nulidad de todos los actos procesales que se habían producido en ese Tribunal desde el 20 de octubre de 1999 y la consecuente reposición de la causa al estado de que se practicara la citación de los herederos conocidos y desconocidos de uno de los co-demandados (Eugenio M.R.).

Asimismo, verifica esta Sala que contra dicho fallo apeló la parte demandada, por lo que correspondió el conocimiento del recurso al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el cual sentenció definitivamente el 19 de julio de 2001, mediante pronunciamiento que declaró nulo el acto jurisdiccional objeto de apelación y, en lugar de ordenarle al Juzgado a quo que decidiera sobre el fondo de la controversia, respecto del cual éste no se había pronunciado, juzgó sobre el mérito del asunto y declaró sin lugar la pretensión de usucapión.

Con tal decisión, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta incurrió, en criterio de esta Sala, en grotesco error de juzgamiento por cuanto privó a los aquí solicitantes de una decisión sobre el fondo de la controversia por parte del Juzgado de primera instancia, en claro desconocimiento de un principio jurídico fundamental con jerarquía constitucional (ex artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) que guarda íntima relación con los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, como lo es el del doble grado de conocimiento, así como también se apartó del criterio vinculante que, respecto del mismo, sentó esta Sala en sentencia n° 95/2000, (caso: I.R.A.), en la que se estableció:

...observa esta Sala que conforme al artículo 23 de la Constitución vigente tienen rango constitucional los derechos humanos contenidos en tratados, pactos y convenios suscritos y ratificados por Venezuela, derechos que prevalecen en el orden interno, en la medida que ellos contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorable a los establecidos en la propia Constitución.

Entre este tipo de derechos se encuentra el de la necesidad de que en el proceso exista una doble instancia, derecho que aparece consagrado en el artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San J.d.C.R., dentro de las garantías judiciales y el cual reza: ‘1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.’

‘2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:’ ‘h. derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.’ (Resaltado de esta Sala),

Dicho principio, a pesar de no estar recogido por la Constitución vigente, se aplica con jerarquía constitucional, debido al citado artículo 23, y sólo sufre excepciones en los procesos que en una sola instancia se ventilan ante el Tribunal Supremo de Justicia, ya que estando el Tribunal Supremo en el pináculo del poder judicial, como se desprende de los artículos 253, 254, 259 y 325 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al colocarlo como máximo y último intérprete de la Constitución, le atribuye la Ley el conocimiento directo de juicios, sobre él no hay ningún otro Tribunal que pueda conocer en una doble instancia, y de la estructura del Tribunal Supremo, según la propia Constitución, surge la excepción al principio de la doble instancia, el que podría sufrir otras excepciones de acuerdo a la especialidad de algunos procedimientos.

Tercero: Pero para los tribunales distintos al Tribunal Supremo de Justicia, que conozcan de las acciones de amparo, tiene que regir el principio de la doble instancia

.

(Expediente N° 04-1816).

Igualmente, la Sala de Casación Social en sentencia N° 823 del 28 de julio de 2005 dejó sentado lo siguiente:

En virtud de que el Juzgado ad quem no se pronunció sobre el mérito de la controversia -dado que consideró procedente la defensa perentoria de la prescripción de la acción-, considera esta Sala, que en aras de preservar el principio de la doble instancia, que constituye uno de los derechos fundamentales integrantes de la garantía constitucional del debido proceso (artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), y de la tutela judicial efectiva (artículo 26 eiusdem), debe decretarse la reposición de la causa al estado en que el Juez Superior que resulte competente dicte nueva sentencia, sin incurrir en las infracciones legales que viciaron la sentencia objeto del presente recurso.

En este sentido, se observa que los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen que el proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia debe estar orientado por el principio de celeridad procesal, “sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”. Asimismo, el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desarrollando los principios y postulados constitucionales, establece la facultad de esta Sala para decretar la reposición de la causa en aquéllos casos en que tal pronunciamiento sea necesario para restablecer el orden jurídico infringido, teniendo como principio rector en el ejercicio de esta potestad, la utilidad de dicha reposición, ya que este criterio de utilidad –entendido como la necesidad de acudir a este método como única vía para salvaguardar los derechos y situaciones jurídicas subjetivas de las partes, y la realización de la justicia como valor supremo y fundamental del proceso- constituye el límite establecido por el constituyente, y posteriormente reafirmado por el legislador, a la mencionada potestad de este órgano jurisdiccional.

En cuanto a la relevancia que en nuestro sistema jurídico adquiere el principio de la doble instancia, la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal en sentencia N° 95 de fecha 15 de marzo de 2000 (caso: I.R.A.) estableció:

… Omissis…

Es así que la Sala considera, en virtud de la importancia de este principio en la consecución de la justicia, y del rango constitucional que se le atribuye en nuestro sistema procedimental, que resulta útil en el presente caso, la reposición de la causa al estado en que el Juez Superior que resulte competente dicte nueva sentencia, en la que decida la controversia de fondo planteada en el juicio, sin incurrir en la infracción que dio lugar a la nulidad del fallo impugnado, y así se decide. (Resaltado propio)

(Expediente N° AA60-S-2005-000147)

Como consecuencia de lo expuesto, en atención al principio de la doble instancia de rango constitucional, y con el fin de preservar el debido proceso y la garantía jurisdiccional de la tutela judicial efectiva, resulta forzoso para esta alzada revocar la decisión apelada y ordenar al tribunal de la causa dictar nueva sentencia que resuelva el fondo de la denuncia mercantil planteada por la ciudadana M.A.H. viuda de Flores, contra el ciudadano L.E.F. en su carácter de administrador de la empresa Ofer-Tienda C.A, conforme a lo previsto en el artículo 291 del Código de Comercio. Así se decide.

En orden a las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO

DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la ciudadana M.A.H. viuda de Florez, mediante diligencia de fecha 09 de marzo de 2007.

SEGUNDO

REVOCA la decisión de fecha 07 de diciembre de 2006 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

TERCERO

ORDENA al Tribunal de la causa dictar nueva sentencia que resuelva el fondo de la denuncia mercantil planteada por la ciudadana M.A.H. viuda de Florez, contra el ciudadano L.E.F. en su carácter de administrador de la empresa Ofer-Tienda C.A., conforme a lo previsto en el artículo 291 del Código de Comercio.

CUARTO

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y bájese el expediente en su oportunidad legal.

La Juez Titular,

A.M.O.A.

El Secretario Temporal,

Abg. L.M.G.

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, previas las formalidades de ley, siendo las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.), dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal.

Exp. N° 5631