Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito de Carabobo, de 3 de Abril de 2006

Afirma la demandante que es socio y accionista de treinta y dos (32) acciones que suscribió en la empresa ONDAS DEL M.C.A. de las cuales había cancelado un veinte por ciento (20%) del valor de las mismas sin establecerse la oportunidad ni forma de pago del resto de la deuda del 80% de dichas acciones en los Estatutos Sociales de la referida compañía, y que también formaban parte de la misma otros dos socios, esto es, los ciudadanos M.R.T. hoy fallecido y J.A.R.T. quienes son hermanos de él.

Asimismo sostiene, que en fecha 29 de marzo de 1976, los ciudadanos J.A.R.T. y C.A.R.V.R. este último sobrino del actor, realizan a sus espaldas, Acta de Asamblea No. 21 siendo que su sobrino había comprado CUARENTA (40) acciones a M.R.T. y la Asamblea en cuestión fue realizada a los fines de decidir sobre la cancelación del ochenta por ciento (80%) del capital suscrito y no cancelado por los accionistas aprobando en la misma dicha cancelación, en un lapso no mayor de 30 días a partir desde la fecha de su realización, obviando el requisito de la convocatoria de accionistas de manera pública o privada, como lo establece el Código de Comercio y los Estatutos Sociales de la compañía en su cláusula séptima la cual transcribe.

Alega que posteriormente se procedió a la venta y remate de las treinta y dos (32) acciones pertenecientes a él sin previa convocatoria, ni consentimiento legal alguno como socio- accionista y suscriptor de dichas acciones, razones por las cuales intentó la presente acción de nulidad de dicha Asamblea No. 21 de fecha 29 de marzo de 1976 y las subsiguientes actas de asambleas efectuadas, en virtud de que las mismas son ilegales, nulas de nulidad absoluta por estar viciadas las mismas, por lo que solicita que sean declaradas inexistentes y en tal virtud demandó a la empresa ONDAS DEL M.C.A., en la persona del Presidente de la Junta Directiva para que convenga o a ello sea condenada en la nulidad e inexistencia tanto de la Asamblea en cuestión como a las Nº. 23 celebrada el 25-6-77, Nº. 30 celebrada el 25-5-77, y que el acto del remate de sus acciones es nulo e inexistente y en consecuencia es propietario de cuarenta (40) acciones totalmente canceladas por compensación de la deuda a su favor que la demandada tenía, y que se demuestra suficientemente de las actas de Junta Directiva Nº. 5 y 15 del Libro de Actas de la compañía, y, para que convenga en que todas las actas de Asambleas registradas con posterioridad a su exclusión como Presidente de la Junta Directiva, incluidas las que hizo registrar en el mes de agosto de 1996 mediante la cual se aprueban sus actuaciones en tal carácter desde el año 1971 hasta el año 1996 ambos inclusive, son nulas e inexistentes por no haberse convocado a todos los accionistas en la forma establecida en la cláusula séptima de los estatutos sociales de la empresa.

Acompañó copia certificada del Libro de Acta de Accionistas y estimó la demanda en CIENTO VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 120.000.000,00).

En la oportunidad de la Contestación a la Demanda, la accionada hizo valer la defensa de prescripción extintiva de la acción, alegando que además de carecer de fundamento de hecho, considera que es a todas luces improcedente por inoficiosa y de ejecución imposible, toda vez que persigue fines reivindicativos simulado ex profeso que la hacen sucumbir y en tal sentido invocó la prescripción establecida en el artículo 1977 del Código Civil Venezolano que es aplicable en forma genérica al caso, pues al solicitar la declaración judicial de la nulidad relativa hace subsumible ab initio y como punto previo, la extinción de tal acción.

Asimismo contradijo y negó en todas sus partes la demanda incoada tanto en los hechos como en el derecho alegado, por ser inciertos los primeros e improcedente e inejecutable el segundo; que como se desprende del Documento Constitutivo de la demandada que produce en ese acto, el capital accionario de su representada estuvo representado por tres hermanos, así: en forma inicial ASDRÚBAL y M.R.T. con cuarenta (40) acciones y J.A.R.T. con veinte (20) acciones por un valor de UN MIL BOLIVARES (Bs. 1.000,oo) cada una; que del capital que se suscribió, se pagó en un veinte por ciento (20%) quedando un ochenta por ciento (80%) sin pagar; que tuvo lugar la figura prevista en el artículo 295 del Código de Comercio que establece, la facultad de la sociedad de hacer vender los certificados (acciones) por cuenta del accionista moroso-contumaz, procedimiento aplicado al hoy actor, en desarrollo del numeral 1º del artículo 337 eiusdem, acto jurídico válido, eficaz y con plenos efectos desde su perfeccionamiento, por haberse dado cumplimiento a los requisitos formales y de fondo, estatutarios y supletorio sustantivos de índole mercantil, los primeros contenidos en la cláusula séptima del contrato social y lo segundo en el artículo 277 del Código de Comercio; rechazó el reiterativo pedimento de nulidad aducido por el actor que a su decir se produjo por falta de formalidades en cuanto a convocatoria para Asambleas de Accionistas y en tal sentido sostiene, que desestime la confesión expresa y contradictoria del hoy actor quien accionó por iguales motivos, en causa diferente, que cursó en el expediente Nº. 3840 ante el Tribunal de la causa, con sentencia definitiva y firme, en fase de ejecución de costas, cuya constatación pidió al A quo que incorporara en forma certificada (la sentencia) a este expediente; que la actual Junta Directiva de la demandada está legitimada por su Presidente y reforzada por la voluntad inequívoca de tres miembros de dicha Junta, donde se tomaron los acuerdos y resoluciones válidos y eficaces y finalmente invocó, que en relación a la improcedencia e inejecutabilidad de la eventual declaratoria de Nulidad por cuanto la acción tiene que ser “desestimable” por las defensas de prescripción extintiva, genéricas y específicas, así como la comprobación de haber verificado las formalidades para su existencia, validez y eficacia de todas las actas de asambleas de Junta Directiva y acuerdos y otros alegando la titularidad por más de veintitrés (23) años del socio y accionista C.R.V.R..

Finalmente, impugnó por exagerada la estimación de la demanda, solicitando se rebaje la misma a Bs. 20.000.000,00 toda vez que el capital de la empresa es de Bs. 100.000,00.

En escrito de Informes presentado en fecha 21 de febrero de 2001, la parte demandada alegó ante esta Alzada, que la sentencia apelada obvio salvar vicios que invalidan el proceso y como dispone el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, se hacen valer mediante la apelación para que la Alzada proceda a corregirlos reponiendo la causa al estado de pronunciarse sobre la admisión o no de la demanda, porque del libelo se observa que se contrae a la nulidad de actas de Asambleas de Accionistas incoando la acción contra la empresa ONDAS DEL MAR C.A. cuando quienes debían ser demandados son los accionistas intervinientes en las referidas actas, por lo que al tramitarse el juicio y sentenciarse en contra de dicha empresa, la misma estará infectada de los vicios a que se contrae el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil; que conforme a reiterada doctrina, las decisiones de las asambleas no pueden solo ser atacadas mediante el recurso preclusivo de su revisión, sino a través del recurso ordinario de nulidad cuando las mismas hayan sido tomadas en contra de los estatutos sociales o cuando sean contrarias a las leyes, pero no es menos cierto que la asamblea de accionistas no constituye siempre UNA DECLARACION DE VOLUNTAD SOCIAL, y por consiguiente en el presente caso, las decisiones que se pretendió anular, contiene manifestaciones que persiguen producir efectos hacia fuera o externos por tanto la manifestación de voluntad no ha sido de la sociedad sino de los accionistas intervinientes en la deliberación como es el caso del nombramiento de una nueva Junta Directiva, venta o remate de acciones no pagadas las cuales no obran derivadas de la manifestación de la sociedad mercantil a través de su órgano (según la teoría orgánica de la representación de Redenti acogida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia) sino de solicitudes y votos efectuados por los accionistas quienes son los que han ejecutado, solicitado, convocado y realizado la Asamblea votando o deliberando y por tanto no puede el Tribunal concluir dictando una sentencia la cual va a obligar a una persona extraña a las deliberantes, por lo que la apelada no cumple con los requisitos de legalidad y suficiencia, porque no se puede condenar o absolver a una persona que jamás cometió los actos que se le imputan, y que conforme a los sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el simple hecho de que un juez tramite un proceso y llegue incluso a citar al demandado si el mismo no le corresponde dirimir los hechos que se le imputan se está violando el debido proceso, por lo que debió el A quo determinar si efectivamente era viable y legal instaurar esta acción contra la demandada que no tomó decisiones, sino uno de sus órganos como lo es la asamblea de accionistas, es decir, los accionistas intervinientes en dichas asambleas.

Para el supuesto de que esta Alzada no acoja ese alegato, sostiene la demandada que habría de revocar la sentencia apelada en virtud de que la misma adolece de los vicios, a saber: cuando le otorga la plena propiedad y titularidad al actor de las cuarenta acciones, se pregunta que donde se le exigió a la Juez que condenara a ONDAS DEL MAR C.A. a la adjudicación de acciones a alguien por el pago de la compensación, si no se le pidió que tramitara juicio declarativo de propiedad, y que por qué, dice que las 40 acciones se anulan si eso ni fue pedido en la demanda y por último, si anuló dichas acciones cómo las puede adjudicar después, por lo que esas dos resoluciones exceden del petitum de la actora y en tal virtud, la apelada está afectada del vicio de ultrapetita que ocasiona por sí solo, la revocatoria del fallo.

Además alega, que el fallo apelado también cometió el vicio de falso supuesto, por concluir en que la demandada es ONDAS DEL MAR C.A. y no los accionistas celebrantes y votantes en las asambleas, partiendo del supuesto de ser la responsable directa y quien tiene que convocar de nuevo y deliberar sobre los puntos que la sentencia pretendió anular, lo que no puede hacer por sí sola y por encima de la voluntad de los accionistas deliberantes y votantes en las asambleas vulnerando el derecho societario, lo que es suficiente para anular el fallo apelado.

Asimismo manifiesta, que el fallo objeto de apelación incurrió en el vicio de indeterminación al no precisar los elementos decididos y asimismo cometió el vicio de absolución de la instancia, porque el petitum libelado contiene la solicitud de anulación de las asambleas de fechas 29-03-76, 25-06-77, 27-05-77 y todas las actas de asambleas posteriores a la fecha de agosto de 1996 desde el año de 1971 y se pregunta donde resuelve lo relativo a las asambleas no identificadas cuando dice “y las subsiguientes...”, lo que no se compadece con el pedimento concreto del actor.

Finalmente insiste, en la reposición de la causa por los vicios antes alegados.

Por su parte la actora -como se estableció antes- invocó que el pedimento de la demandada era extemporáneo pues se trata de la falta de cualidad pasiva que no opuso en la oportunidad legal.

En lo que respecta a la estimación de la acción, este sentenciador observa que la parte actora en su libelo de demanda estima su acción en la suma de Bs. 120.000.000,00; y la parte demandada en su contestación a la demanda impugna dicha estimación, considerándola exagerada.

En criterio de quien decide, cuando el demandado propone una nueva cuantía solo argumenta que el capital de la compañía es de Bs. 100.000,00, sin que ello sea suficiente para determinar la estimación definitiva de la presente acción, existiendo en consecuencia inactividad alegatoria y probatoria de la demandada en este sentido. En efecto, se observa que la demandante la estimó en la suma de Bs. 120.000.000,00; y la parte demandada en su contestación a la demanda impugna dicha estimación, considerándola exagerada, solicitando se establezca una cuantía de Bs. 20.000.000,00, toda vez que el capital de la demandada es de Bs. 100.000,00, habida cuenta de la inflación, de modo pues que la accionada alegó un hecho nuevo modificativo de la cuantía estimada, pues solo se limitó a señalar que la misma era exagerada y que el capital de la empresa es la suma de Bs. 100.000,00, pero como quiera que el capital de la compañía no es determinante para la estimación de la demanda, pues lo reclamado no versa sobre dicho capital, sino sobre la nulidad de actas de Asamblea, considera quien juzga que la demandante tenia la carga de probar el nuevo hecho por ella alegado, y al no hacerlo así, la estimación formulada en el libelo debe queda firme, tal como lo tiene decidido la casación Venezuela, en una de cuyas decisiones, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, siguiendo el criterio de la Sala de Casación Civil, estableció:

Estimada como ha sido la demanda en la cantidad ya señalada y rechazada ésta por exagerada, en atención a lo previsto en el dispositivo transcrito, esta Sala acoge plenamente el criterio que en esta materia adoptó en fecha 02 de febrero de 2000 la Sala de Casación Civil, para el caso en que el actor estima la demanda y el demandado contradice pura y simplemente resolviendo, en el supuesto indicado, lo siguiente:

En este supuesto la Sala se rigió por el principio general que establece que la carga de la prueba incumbe a quien alega un hecho, y no al que lo niega, el actor debe probar su afirmación. En consecuencia, si el actor no prueba debe declararse que no existe ninguna estimación.

Con respecto a esta afirmación la Sala revisa la veracidad de lo expuesto y observa que el artículo 38 es categórico al indicar que el demandado puede rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada. Es decir, se limita la facultad del demandado a alegar un nuevo hecho, que la cuantía es reducida o exagerada y los motivos que lo inducen a tal afirmación; pudiendo, si lo considera necesario, sostener una nueva cuantía.

No pareciera posible, en interpretación del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que el demandado pueda contradecir la estimación pura y simplemente, por fuerza debe agregar el elemento exigido como lo es lo reducido o exagerado de la estimación, aplicación a lo dispuesto textualmente que ‘el demandado podrá rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada’.

Por tanto el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la misma.

Así, si nada prueba el demandado, en este único supuesto, queda firme la estimación hecha por el actor…

(Destacado de la Sala).

(Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 26 de septiembre de 2002, expediente Nro. 2000-0310)

Acogiendo el criterio contenido en la decisión parcialmente transcrita, se declara firme la estimación formulada por la parte actora en la suma de CIENTO VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 120.000.000,00) y así se decide.

La parte demandada mediante diligencia de fecha 01 de mazo de 2001, solicita la acumulación de la presente causa, con otra que cursa por ante este mismo Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, invocando que de la certificación que acompaña se evidencia que por ante este mismo Juzgado existe un juicio con igual pretensión, identidad de partes y que se encuentra en estado de sentencia al igual que esta causa, solicitado su acumulación por razones de conexión y que se decline la competencia de este asunto ese despacho judicial por haber prevenido.

Los artículos 51 y 52 del Código de Procedimiento Civil, establecen

Artículo 51.- “…Cuando una controversia tenga conexión con una causa ya pendiente ante otra autoridad judicial, la decisión competerá a la que haya prevenido…”

Artículo 52.- “… Se entenderá también que existe conexión entre varias causas a los efectos de la primera parte del artículo precedente:

1°) Cuando haya identidad de personas y objeto, aunque el título sea diferente

2°) Cuando haya identidad de personas y título, aunque el título sea distinto.

3°) Cuando haya identidad de título y de objeto, aunque las personas sean diferentes.

4°) Cuando las demandas provengan del mismo título, aunque sean diferentes las personas y el objeto…

De la certificación de copias emanada de la secretaria de este Juzgado, la cual corre agregada a los autos se evidencia que ante este mismo Tribunal cursa una demanda en el expediente signado bajo el Nº. 6330, contentivo de un juicio de nulidad intentado por el ciudadano A.J.O.N. contra la sociedad mercantil ONDAS DEL M.C.A., encontrándose la misma en estado de sentencia.

En este orden de ideas, verifica este sentenciador que no existe identidad de personas en lo que respecta al demandante, siendo la parte actora según la constancia aportada por el demandado uno de los apoderados del ciudadano A.R., éste último demandante en este proceso judicial; además no se desprende si el objeto de los dos juicios son el mismo y si se trata del mismo titulo, circunstancias que impiden determinar a ciencia cierta si existe conexión entre ambas causas, además de que la constancia aportada por sí sola no es suficiente para demostrar las pretensiones de conexidad, razones por las cuales se declara improcedente la solicitud del demandado y así se declara.

La parte demandada en su escrito de informes consignado ante esta alzada, solicita la reposición de la causa al estado de que el juez de la primera instancia se pronuncie sobre la admisión o no de la demanda, argumentando que la demanda es intentada contra la sociedad mercantil ONDAS DEL M.C.A., cuando quien debían ser demandados son los accionistas intervinientes en las actas de asambleas cuestionadas.

Como puede observarse esta alegación del demandado en esta alzada constituye una excepción de falta de cualidad, específicamente la del demandado, la cual, de resultar procedente, acarrearía la declaratoria SIN LUGAR de la demanda, pero no la de inadmisibilidad de la pretensión, la cual, en todo caso, aún cuando resultara procedente, podía declararla esta Alzada, sin necesidad de reponer la causa, pues tal como reiteradamente lo ha sostenido la Jurisprudencia Patria, concretamente en materia de A.C., la declaratoria de inadmisibilidad puede formularla el Juzgador en cualquier estado de la causa, incluso, al momento de dictar la sentencia definitiva, por lo tanto, aún para el caso de que en la presente causa se observare alguna causa de inadmisibilidad de la demanda, tal declaratoria podría perfectamente formularla esta Alzada en la presente sentencia definitiva, sin necesidad de reponer la causa, por lo que no es procedente la reposición de la causa solicitada por la demandada y así se decide.-

1. - De la Prescripción de la Acción Intentada

Corresponde a esa alzada en este momento de la decisión pronunciarse sobre la defensa de prescripción de la acción intentada, cuando el demando en su escrito de contestación a la demanda alega que desde el 29 de marzo de 1976, transcurrió más de veintitrés (23) años, considerando que la acción se encuentra prescrita a tenor de lo previsto en el artículo 1346 del Código Civil.

Asimismo invoca el lapso de prescripción contemplado en el artículo 1977 del Código Civil Venezolano, referido a veinte (20) años las acciones reales y a diez (10) años las acciones personales.

En ese sentido cabe destacar que la parte actora en su libelo de demanda sostiene el criterio de que la nulidad accionada es absoluta y por lo tanto la acción en comento es imprescriptible, alegando asimismo que el artículo 1352 del Código Civil, determina esa imprescriptibilidad, argumento éste que es acogido por la Juez de la primera instancia en su decisión.

Asimismo es conveniente destacar que la parte actora en el libelo sostiene que el actor tuvo conocimiento de las asambleas cuestionadas, en el momento en que solicita una copia certificada del expediente de la demandada que reposan en el Registro de Comercio, alegando en el periodo de pruebas que este conocimiento fue en fecha 22 de mayo de 1998, lapso que en todo caso según su criterio comenzaría a computarse el lapso previsto en el artículo 1346 del Código Civil.

En lo atinente a la prescripción invocada por el demandado y contenida en el artículo 1346 del Código Civil, esta alzada observa del contenido de dicha norma lo siguiente:

…La acción para pedir la nulidad de una convención dura cinco años, salvo disposición especial de la ley.

Este tiempo no empieza a correr en caso de violencia, sino desde el día en que ésta ha cesado; en caso de error o de dolo, desde el día en que han sido descubiertos; respecto de los actos de los entredichos o inhabilitados, desde el día en que haya sido alzada la interdicción o inhabilitación; y respecto de los actos de los menores, desde el día de su mayoridad.

En todo caso, la nulidad puede ser opuesta por aquel que ha sido demandado por la ejecución del contrato…

La prescripción alegada por la parte demandada es la denominada extintiva, siendo esta defensa un medio para terminar acciones por el no ejercicio oportuno de las pretensiones respectivas y nuestro Código Civil diferencia las prescripciones de corto y largo plazo, ésa última son de diez (10) años para las acciones personales y de veinte (20) años para las acciones reales, plazos estos que incuestionablemente son largos, pues lo que justificaba su existencia en el pasado era el problema de las comunicaciones y las dificultades para buscar adecuada asesoría profesional, circunstancias superadas, de ahí que exista una tendencia universal de reducir al máximo estos plazos de prescripción, y por lo tanto en las nuevas legislaciones se va imponiendo el criterio de establecer prescripciones de corto plazo, tal como lo sostiene el autor Colombiano H.F.L.B..

Tanto la doctrina como la jurisprudencia venezolana, han definido con claridad que la acción de nulidad puede intentarse en contra de la sociedad mercantil para impugnar las asambleas de accionistas afectadas de vicios y ésta acción es la que se encuentra prevista en el artículo 1346 del Código Civil antes citado, el cual establece un plazo de cinco (05) años, lapso que se computa en caso de violencia desde el día en que han sido descubiertos; en caso de error o de dolo, desde el día en que han sido descubiertos, y entre otros supuestos que no interesan en esta causa como son de actos de los entredichos o inhabilitados, así como niños y adolescentes.

Las convenciones, tales como una asamblea de accionistas, pueden ser nulas por causas absolutas o relativas. Las diferencias entre unas y otras han sido perfiladas en la doctrina.

Así, es oportuno hacer referencia al criterio sostenido por F.L.H., en su obra titulada “La Nulidad de los Contratos en la Legislación Civil en Venezuela”, de conformidad con el cual los contratos absolutamente nulos son aquellos que contrarían el orden público, las buenas costumbres y los prohibidos por la Ley, por estar involucrados intereses colectivos y generales. Asimismo, expresa que el fundamento de la nulidad absoluta es la protección del orden público violentado por el contrato, razón por la cual el contrato tiene que caer irremediablemente, a pesar de todos los esfuerzos de las partes por mantener su vida jurídica, pues siempre está involucrado el orden público que debe prevaler sobre el interés privado de las partes. (Ob. cit. pàg. 13).

En relación con la nulidad relativa, el mencionado autor considera que comprende los contratos afectados únicamente por causas de invalidez, es decir, incapacidad legal de una de sus partes o de ambas y vicios en el consentimiento (error, violencia y dolo). De igual manera señala que la nulidad relativa solo puede ser declarada a petición del contratante, o sus causahabientes, cuyos intereses puramente individuales son protegidos en la ley, en cuyas manos queda la decisión de determinar y resolver si el contrato ha de ejecutarse a pesar de estar viciado de nulidad relativa, o si por el contrario, debe ser sometido a la apreciación del juez para que sea declarada su nulidad, siempre que esto último ocurra antes del vencimiento del lapso de cinco (5) cinco años, previsto en el artículo 1.346 del Código Civil.

Acorde con ello, E.M.L. enseña en su libro titulado “Curso de Obligaciones. Derecho Civil III”, Fondo Editorial L.S., que la nulidad absoluta es la “...sanción aplicable a la inobservancia de alguna norma imperativa o prohibitiva de la Ley, por parte de un contrato, cuando tal norma está destinada a proteger los intereses del orden público o las buenas costumbres y a menos que la misma Ley indique que es otra la sanción aplicable o que ello surja de la finalidad que persigue...”. (Ob. cit. pág. 93).

Y respecto de la nulidad relativa, el mencionado autor expresa que es “...la sanción legal a la inobservancia de alguna norma imperativa o prohibitiva de la ley, por parte de los contratantes, cuando esa norma está destinada a proteger los intereses de uno de ellos, a quien la Ley ve con especial simpatía, dada la particular circunstancia que se encontraba al contratar...”. (Ob. cit. pág. 146).

Acorde con ello, J.M.O. en su obra “Doctrina General del Contrato”, Editorial Jurídica Venezolana, sostiene que los llamados elementos esenciales el contrato responden al “interés general” y a la trasgresión de las reglas legales dirigidas a proteger alguno de esos intereses generales engendran una nulidad absoluta que puede ser hecha valer por cualquiera y no sólo por algunos sujetos en particular, el contrato viciado de nulidad absoluta no puede ser “confirmado” o “convalidado”, esto es, el vicio que lo afecta no puede ser hecho desaparecer por un acto de validación emanado tan sólo de uno o de ambos contratantes, pues ello requeriría, en efecto, un acto de validación que emanare del portador de ese “interés general”, es decir, de toda la sociedad; lo que lógicamente es imposible. (Ob. Cit. pág. 287, 288 y 289).

En contraste con esto, el mencionado autor sostiene que la nulidad relativa sanciona la trasgresión de una regla legal dictada en protección de un determinado interés particular y solo al portador (o portadores) de ese concreto interés le esta atribuido el poder de hacer valer o no la nulidad, se comprende que ellos pueden confirmar o convalidar el contrato viciado, por cuanto el contrato viciado de nulidad relativa puede hacerse desaparecer por el interesado, en cuyo favor ha establecido la ley la acción de nulidad, o por el contrario puede ser confirmado por éste mediante acto de validación que subsane el vicio que afectaba dicho acto, se comprende fácilmente que la simple inacción del legitimado para intentar la acción de nulidad durante un cierto lapso pueda apreciarse como una manifestación tácita de su voluntad de confirmar el acto. De esta manera, se ha explicado el fundamento de la prescripción quinquenal de la acción de nulidad relativa que establece el artículo 1.346 del Código Civil.

La demandante sostiene que la falta absoluta de convocatoria vicia dichas asambleas de nulidad absoluta, de lo cual disiente esta Alzada, pues las normas que regulan la convocatoria de asambleas de accionistas en el Código de Comercio, son renunciables por voluntad de las partes, tanto asi que en caso de falta de señalamiento expreso en los estatutos sociales, rigen las disposiciones del Código de Comerci, lo cual implica que priva la autonomçia de la voluntad de las partes para la regulaciçon del modo de hacer las convocatorias, y solo en caso de falta absoluta de esa manifestaciçon de la autonomçia de la voluntad en los estatutos sociales, rige la voluntad del legislador, por lo tanto, dichas normas están previstas en protección de los derechos e intereses particulares de los socios, lo cual determina que el incumplimiento de esas normas no generan la nulidad ABSOLUTA de la asamblea, sino que la misma estaría viciada de nulidad relativa.

En razón de las consideraciones precedentes, este juzgado es del criterio que la acción de nulidad relativa intentada por la parte actora se encuentra sometida a la prescripción de cinco (05) años antes mencionada, por lo que se disiente en este aspecto con el criterio asumido por la parte actora y por la juez que dicta la sentencia de primera instancia.

Ahora bien, el lapo de prescripción de cinco (05) años- tal como lo señala la norma- debe ser computado desde el momento en que la parte tuvo conocimiento de la existencia de las asambleas cuya nulidad demanda, ya que de la narración de los hechos constitutivos de la pretensión se evidencia que la actora ha invocado el DOLO, por lo tanto, a partir del conocimiento de la existencia de las mismas, comienza a computarse el lapso prescriptito quinquenal.

En el caso de autos la parte demandada demostró, con la copia fotostática de la solicitud de expedición de las copias certificadas en fecha 22-05-98 al registro Mercantil III del estado Carabobo, que tuvo conocimiento de la existencia de las asambleas cuya nulidad demanda, en fecha 22 de mayo de 1998, por lo cual, a partir de esa fecha comienza a computarse el lapso de prescripción, y como quiera que la demandada quedó citada en fecha 19 de noviembre de 1999, esto es, UN (1) AÑO, CINCO (5) MESES Y VEINTISEIS (26) días después del inicio del lapso de prescripción quinquenal, se concluye que en la presente causa NO OPERO la prescripción consagrada en el artículo 1346 del Código Civil y asi se declara.

2) De la Falta de Cualidad:

La parte actora en su libelo de demanda sostiene que es socio y accionista de treinta y dos (32) acciones que suscribió en la empresa ONDAS DEL M.C.A., y que también formaban parte de la misma otros dos socios, esto es, los ciudadanos M.R.T. hoy fallecido y J.A.R.T. quienes son hermanos de él.

Antes de entrar a analizar esta defensa, debe este Juzgador determinar si el alegato de falta de cualidad, formulado por primera vez en informes, es factible de ser a.y.d.p. el mismo no se planteó en la oportunidad procesal correspondiente, como era la contestación de la demanda.

En principio, la falta de cualidad es una defensa que solo puede ser opuesta por el demandado en el acto de contestación al fondo de la demanda, tal como expresamente lo dispone el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, por lo que de no oponer la defensa en esa preclusiva oportunidad, ya no podría oponerla después, y de hacerlo, le estaría al juzgador vedada la posibilidad de pronunciarse sobre la misma; Sin embargo, la doctrina de la casación venezolana, ha venido morigerando tal interpretación de la norma, considerando que los ALEGATOS FORMULADOS EN INFORMES que pudieran ser determinantes en la suerte del proceso, deben ser resueltos por el Juzgador, aun cuando le sean planteados por primera vez en informes y se trate de hechos nuevos, y que de no hacerlo, incurre en el vicio de INCONGRUENCIA del fallo.

La incongruencia tiene lugar cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello: En principio, en el libelo de la demanda, en la contestación o en los informes cuando en estos se acumulen pretensiones, alegatos o defensas que, aunque no aparezcan contenidas en la demanda o en su contestación, pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso, como serían los relacionados con la confesión ficta, reposición de la causa y otras similares, que de acuerdo con reiterada jurisprudencia, el sentenciador está en su deber de resolver en forma expresa, positiva y precisa.

Así lo ha venido sosteniendo la Casación Venezolana, entre cuyas más recientes decisiones, destaca la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 08 de noviembre de 2005, Expediente N° 2004-000627, con ponencia del Magistrado Dr. A.R.J. (Caso: A.G.B.H. contra SEGUROS SOFITASA, C.A. y EXPRESOS CAMARGÜI, C.A.) en la cual se expresa:

…Asimismo, el abogado P.A.L., apoderado de la empresa Expresos Camargüi, C.A., mediante escrito de fecha 7 de junio de 2000, alegó ante el a quo la prescripción de la acción y la falta de cualidad de su mandante para sostener el presente juicio, con base en que de las propias actuaciones administrativas se puede constatar que la propietaria del vehículo involucrado en el accidente es propiedad de una empresa diferente a la de su mandante.

Ahora bien, el vicio de incongruencia ha sido definido en innumerables fallos por este Supremo Tribunal, como una infracción al requisito de la sentencia de no pronunciarse sobre el problema jurídico sometido a su decisión, circunscrito a los términos de la demanda y de la contestación, por lo cual sólo puede resolverse las cuestiones que hayan sido presentados en esos actos, aplicando el derecho a los hechos alegados y probados.(…)

En el presente caso, se observa que la representación judicial de la empresa Expresos Camargüi, C.A., opuso en el escrito de informes en segunda instancia las defensas perentorias relativas a la prescripción de la acción y a la falta de cualidad de su representada para sostener el presente juicio, esta última con apoyo en que el autobús involucrado en el accidente no es propiedad de su representada sino que pertenece a la empresa Cruceros Oriente Sur, C.A., como se evidencia de las actuaciones administrativas que constan en las actas del expediente.

Respecto a lo antes indicado, la Sala observa tal como consta al folio 142 del expediente que en la recurrida se resolvió lo relativo a la prescripción de la acción solicitada por la prenombrada codemandada, pero nada se dice respecto a su alegada falta de cualidad para sostener el presente juicio, todo lo cual denota que la misma está inficionada de incongruencia negativa, al no decidir en forma expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas….

Una decisión es expresa, cuando no contiene implícitos ni sobrentendidos, positiva, cuando es cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y precisa, cuando no da lugar a dudas ni incertidumbres, insuficiencias, oscuridades y ambigüedades.

En consecuencia, cuando en los informes se consignen peticiones, alegatos o defensas que aunque no aparezcan contenidas en la demanda o en su contestación pero QUE PUDIERAN TENER INFLUENCIA DETERMINANTE EN LAS RESULTAS DEL PROCESO, como la planteada FALTA DE CUALIDAD PASIVA, el sentenciador debe pronunciarse expresamente sobre los mismos, so pena de incurrir en la violación de los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil, por no atenerse a lo alegado y probado en autos; y del ordinal 5º del artículo 243 eiusdem, contentivos del principio de la exhaustividad de la sentencia que obliga a los jueces a examinar y resolver todos y cada uno de los alegatos que las partes hayan sometido a su consideración, por lo que esta Alzada pasa a analizar y resolver en forma expresa, positiva y precisa, el alegato de falta de cualidad planteado por la parte demandada en sus INFORMES presentados ante la Alzada.

La falta de cualidad la fundamenta la accionada alegando que la actora, después de narrar supuestos vicios que afectan de nulidad las asambleas de accionistas celebradas y antes comentada en el capítulo I de este fallo, intenta acción de nulidad de la Asamblea No. 21 de fecha 29 de marzo de 1976 y las subsiguientes actas de asambleas efectuadas, en virtud de que las mismas son ilegales, nulas de nulidad absoluta, por lo que solicita que sean declaradas inexistentes y en tal virtud demandó a la empresa ONDAS DEL M.C.A., en la persona del Presidente de la Junta Directiva para que convenga o a ello sea condenada en la nulidad e inexistencia tanto de la Asamblea en cuestión como a las Nº. 23 celebrada el 25-6-77, Nº. 30 celebrada el 25-5-77, y que el acto del remate de sus acciones es nulo e inexistente y en consecuencia es propietario de cuarenta (40) acciones totalmente canceladas por compensación de la deuda a su favor que la demandada tenía, así como también demanda para que convenga en que todas las actas de Asambleas registradas con posterioridad a su exclusión como Presidente de la Junta Directiva, incluidas las que hizo registrar en el mes de agosto de 1996 mediante la cual se aprueban sus actuaciones en tal carácter desde el año 1971 hasta el año 1996 ambos inclusive, son nulas e inexistentes por no haberse convocado a todos los accionistas en la forma establecida en la cláusula séptima de los estatutos sociales de la empresa.

En torno al punto de la legitimación para contradecir en los juicios de nulidad de asambleas de accionistas, la doctrina patria, representada entre otros por el Dr. L.I.Z., en su obra “La Impugnación de las Decisiones de la Asamblea en la Sociedad Anónima”, sosteniene el criterio que “…la acción de nulidad se debe intentar contra la sociedad en cuya asamblea se tomó la decisión impugnada. Siempre será la sociedad el legitimado pasivo del procedimiento, ello porque la sentencia debe surtir efecto respecto a ella (...) La relación procesal surgida por la acción de nulidad, debe establecerse, necesariamente, entre el interesado y la sociedad en cuya asamblea tuvo lugar la decisión que se cuestiona...”.

Este Juzgador disiente de tan respetable criterio, pues existe en los accionistas de una sociedad de comercio, una comunidad de intereses que debe ser resuelta en forma uniforme por un solo fallo, se verifica entre ellos, la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario, ya que la sentencia que declare la nulidad de una asamblea de accionistas, genera la eliminación absoluta de los efectos jurídicos del acto colegiado, respecto a la TOTALIDAD de los socios de la compañía respectiva, independientemente de que éstos estén o no de acuerdo con los vicios invocados, o que hayan participado o no en la asamblea, por lo tanto, la decisión tiene consecuencias uniformes para los socios, y la cosa juzgada que habrá de recaer, arropará a todos esos socios que, si no son llamados a juicio, no tendrán posibilidad de hacer vales sus excepciones y defensas, y la decisión será ejecutable contra todos ellos, sin haber sido oídos en el proceso respectivo.

Por las razones anteriormente expresadas, la Jurisprudencia patria ha considerado que en los juicios de nulidad de asamblea de accionistas, como la que nos ocupa, existe un LITIS CONSORCIO PASIVO NECESARIO en cabeza de TODOS los accionistas de la empresa. En efecto, se ha expresado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo de reciente data, en los siguientes términos:

…En el presente caso resulta determinante precisar la existencia o no de un litisconsorcio pasivo necesario, entre la sociedad demandada y los accionistas participantes de la asamblea que se desea anular, para evaluar si es necesario proponer la demanda, como alega la recurrente, conjuntamente contra la compañía y los accionistas de ésta.

Partiendo de la premisa anterior, pasa la Sala a precisar los conceptos de orden procesal aplicables al caso. A tal efecto, observa:

1.- Doctrinalmente el litisconsorcio es necesario cuando la sentencia sólo puede dictarse en forma útil respecto a todos los partícipes de la relación jurídica sustancial controvertida en el proceso, de modo que la eficacia del fallo se encuentra subordinada a la citación de dichas personas (Lino E.P., Manual de Derecho Procesal Civil, Pág. 276.); 2.- Las decisiones adoptadas en asamblea de accionistas son obligatorias para todos los socios, “aún para los que no hayan concurrido a ella”, conforme dispone el artículo 289 del Código de Comercio; 3.- La acción de nulidad de una asamblea de accionistas puede ser propuesta por aquél socio que se sienta afectado por la decisión de ese cuerpo social, basado en motivos de ilegalidad en la manera como se ha tomado la decisión respectiva; 4.- La sentencia que declare la nulidad de una asamblea de accionistas, da lugar la eliminación de los efectos de ese acto impugnado como un todo respecto del universo de los socios de la compañía respectiva, independientemente de que éstos concuerden con la solicitud de nulidad o discrepen de dicha pretensión y en el sentido, indicado la decisión tiene consecuencias uniformes para los socios, sin que sea concebible que el acto colectivo impugnado resulte válido para algunos accionistas y nulo para otros; 5.- En consecuencia, cuando los accionistas de una compañía se constituyen en asamblea y toman una decisión, lo decidido por ese cuerpo colectivo les vincula indivisiblemente y de allí que no resulte concebible una declaratoria individual de nulidad, que surta efectos sólo respecto de una parte de socios, sino que esa decisión dirigida a surtir los efectos de lo acordado en una asamblea respecto de todos los socios, puesto que, conforme al citado artículo 298 del Código de Comercio, lo decidido en asamblea les vincula integralmente.

Sobre el particular, esta Sala de Casación Civil en decisión de fecha 1° de julio de 1999, en el procedimiento de a.c. seguido por A.D.K. contra A.D.K. (o Khadau, en el expediente 99-1900 sentencia N0 317), sentencia aludida que fue ratificada mediante decisión N° 223 de fecha 30 de abril de 2002, ha definido la aplicabilidad y límites del concepto de litis consorcio necesario en los casos en los que se pretenda la declaratoria de nulidad de una asamblea de accionistas de la siguiente manera:

La doctrina patria es unánime en afirmar que en los casos de litis-consorcio pasivo necesario la relación sustancial controvertida es única para todos los integrantes de ella, de modo que no puede modificarse sino a petición de uno o varios de ellos, frente a todos los demás, y resolverse de modo uniforme para todos, por lo cual la legitimación para contradecir en juicio corresponde en conjunto a todos, aún a los que no han asumido la condición de actores y no separadamente a cada uno de ellos.

De las consideraciones expuestas se evidencia que, siendo que la controversia surgida en este caso, por acción de nulidad absoluta de asamblea, la misma debe resolverse de modo uniforme para todos los accionistas, por lo cual la legitimación para contradecir en el juicio corresponde en conjunto a todos ellos, siendo, por tanto, necesario o forzoso el litis-consorcio

.

En el presente caso el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, cuya infracción se denuncia concordantemente con los artículos 146 y 148 eiusdem, prevé en el primer caso la posibilidad de que el demandado oponga la defensa de falta de cualidad, el citado artículo 146 admite el litis consorcio cuando las partes “tengan un derecho o se encuentren sujetas a una obligación que derive el mismo título” y el también citado artículo 148 regula el litisconsorcio necesario: “Cuando la relación jurídica litigiosa ha ser resuelta de modo uniforme para todos los litis consortes, o cuando el litis consorcio sea necesario por cualquier otra causa”.

El artículo 289 del Código de Comercio, igualmente denunciado como infringido, hace obligatoria para todos los socios las decisiones tomadas en asamblea y, finalmente, el artículo 201 ordinal 3º ejusdem, limita la responsabilidad de los accionistas de las compañías anónimas al capital suscrito por éstos.

Basada en los criterios expuestos, estima la Sala que efectivamente la recurrida interpretó erradamente el contenido de los artículos 361, 146 y 148 del Código de Procedimiento Civil, así como el artículo 289 del Código de Comercio, habida cuenta de que de haber dado a las normas acusadas de infracción el alcance y contenido reseñado, habría concluido que en este caso la litis se constituyó irregularmente y la falta de cualidad de la demandada para sostener la acción opuesta en la contestación a la demanda debió declararse con lugar, por resultar necesaria la participación del resto de los litisconsortes. Así se decide.

…en el presente caso existe una falta de cualidad en la parte demandada, sociedad mercantil Valores y Desarrollos Vadesa, S.A., por existir un vinculo indivisible entre todos los accionistas, que no puede ser roto por una declaratoria individual de nulidad, que distinga entre uno de los socios y los otros y la modificación, constitución o extinción de las decisiones tomadas en asamblea sólo puede dictarse eficaz y legalmente cuando ésta obre en contra o a favor de todos los socios a fin de que un pronunciamiento judicial único los abarque en forma integral.

Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4 de noviembre de 2005 - Exp. AA20-C-2002-000281, con ponencia del Magistrado Doctor L.A.O.H., (caso: MAGALY CANNI-ZZARO DE CAPRILES contra VALORES Y DESARROLLOS VADESA, S.A.)

Aplicando los criterios jurisprudenciales y doctrinarios contenidos en la decisión parcialmente copiada, al caso de autos, en el cual se demandó a la empresa ONDAS DEL MAR C.A. por nulidad de asambleas de accionistas, sin haberse llamado a juicio a la totalidad de sus accionistas, y opuesta como fue la falta de cualidad por la parte demandada en la oportunidad de presentación de sus informes en segunda instancia, considera quien juzga que efectivamente debieron ser demandados TODOS los accionistas de dicha empresa por encontrarse todos ellos en estado de sujeción jurídica respecto de los derechos debatidos, por lo que la falta de cualidad invocada es procedente en derecho y así se declara.

Declarada como fue la procedencia de una cuestión jurídica previa que fulmina la pretensión de la actora, como lo fue la falta de cualidad, este sentenciador considera inoficioso emitir un pronunciamiento sobre los vicios de nulidad denunciados en la demanda, así como el resto de las defensas de fondo alegadas por el demandado en la oportunidad de la contestación a la demanda, así como sobre el análisis y valoración de las restantes pruebas de autos y Así se declara.

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y DE PROTECCION DE NIÑOS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR el recurso ordinario de apelación ejercido por la parte demandada en contra de la sentencia dictada el veinte (20) de noviembre de dos mil (2000), por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en la ciudad de Puerto Cabello; SEGUNDO: CON LUGAR, la defensa de falta de cualidad sostenida por la parte demandada ante esta alzada; TERCERO: SIN LUGAR, la defensa de prescripción de la acción intentada por la parte actora; CUARTO: SIN LUGAR la demanda de nulidad de actas de Asamblea de Accionistas. Todo en el juicio seguido por el ciudadano A.R.T., en contra de la sociedad mercantil ONDAS DEL M.C.A..

Queda de esta manera REVOCADA en todas sus partes la decisión apelada, conforme a los razonamientos contenidos en este fallo.

Se condena en costas a la parte actora.

Se ordena remitir el presente expediente al Tribunal de origen en la oportunidad correspondiente.

NOTIFIQUESE A LAS PARTES Y/O A SUS APODERADOS, de conformidad con lo establecido en el artículo 251, del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 233, ejusdem.

Líbrese las boletas de notificación y entréguese al ciudadano Alguacil a los fines legales consiguientes.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE

DEJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO, Y DE PROTECCION DE NIÑOS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO. En Valencia a los tres (3) días del mes de a.d.D.M.S. (2006). Años 195º de la Independencia y 147º de la Federación.-

El Juez Suplente Especial,

Abog. F.J.D.

La Secretaria,

M.G.M.

En la misma fecha se dictó y publicó anterior sentencia, siendo las tres y quince minutos de la tarde (03:15 p.m.). Fueron libradas las boletas de notificación y entregadas la ciudadano Alguacil a los fines legales consiguientes

La Secretaria,

M.G.M.