Decisión nº 01 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 15 de Diciembre de 2011

De los anteriores elementos de convicción se desprende fundadamente la participación de los imputados J.J.B.S., R.P.G. y J.A.T.S., en el hecho en cuestión, por lo que está acreditado la comisión de los delitos antes precalificado, puesto que tal y como se aprecia de la acta de investigación levantada al efecto, donde se evidencia que al momento que se realizaba una inspección minuciosa en el interior del vehiculo camión Ford, plenamente identificado en auto; se logro localizar debajo de una estructura doble fondo ciento veintisiete (127) panelas de forma rectangular de la presunta droga denominada cocaína, tal y como se constató además, en las actas procesales que conforman la presente solicitud y que precedentemente han sido descritas por este Tribunal, específicamente las declaraciones de los testigos presénciales del hecho los Torres Williams, Rojas Carlos, Figueredo Wisberth y J.R., así mismo se desprende de las actas el vaciado de los mensajes de los celulares incautados a los imputados en el Toyota Y.c.n. y del certificado del vehiculo camión Ford; la vinculación que existe con el ciudadano Torres S.J.A., aunado a que los ciudadanos J.J.B.S. y R.P.G., se dieron a la fuga al momento de habérsele dado la voz de alto los funcionarios, tomando en cuenta que se trata de tres imputados, de los cuales dos venían en el vehiculo Toyota Y.C.N. y el otro venia en un vehiculo camión, apreciándose este Tribunal que ambos imputados se organizaron para cometer delitos de lesa humanidad como es el trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, el cual es un delito considerado grave porque atenta contra la sociedad y la salud pública; todo lo cual hace que este Juzgado declare la participación de J.J.B.S., R.P.G. Y J.A.T.S., como autores de los delitos imputados en el hecho, en consecuencia de los elementos de convicción que se estiman para considerar y establecer la consecuente autoría en el hecho que se les imputa a los referidos ciudadanos, quien por lo demás al haberse incautado la sustancia en el interior del vehiculo camión marca Ford configura uno de los supuestos o circunstancia fáctica que hace procedente el petitorio fiscal en cuanto a la calificación de la aprehensión como flagrante de conformidad con las normas previstas en los artículos 248 del código adjetivo.

Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellos son cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra, previa orden judicial emitida por un Juez Competente, en el caso de autos, analizadas las circunstancias de la aprehensión ya mencionadas este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto se le incautó a J.A.T.S.; la sustancia en el interior del vehiculo marca camión; como lo indique al momento de practicársele la revisión, y al habérsele encontrado en una estructura doble fondo del interior del vehiculo que conducía el referido ciudadano, quien fue aprendido veinte minutos después aproximadamente de haberle dado la voz de alto al vehiculo Toyota yaris, color naranja; que conducían los ciudadanos J.J.B.S. y R.P.G., y quienes se dieron a la fuga y fueron aprehendidos posteriormente, es lo que hace presumir a esta instancia que ambos imputados sean autores o participes del ilícito penal.

Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la titular de la acción penal que tiene actos de investigación pendientes por realizar.

Ahora bien, en atención a los elementos de convicción aportados revelan la comisión del delito cuya precalificación dada por el Ministerio Público es en principio procedente y que comparte este Juzgado, en lo que respecta a los delitos de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del Estado Venezolano y el delito de Asociación Organizada para delinquir de conformidad con el articulo 6 de la Ley Orgánica de delincuencia organizada y respecto del cual al existir la concurrencia de los supuestos para decretar medida judicial preventiva de libertad para los imputados J.J.B.S., R.P.G. y J.A.T.S., conforme a lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que efectivamente de los elementos de convicción se acredita en forma fundada la comisión del hecho imputado así como la participación de los imputados en la comisión del mismos, y opera en igual forma la presunción legal del peligro de fuga primordialmente por la pena a imponer prevista para la comisión de los delitos de Trafico Ilícita de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas y Asociación Organizada para delinquir; considera quien decide que es procedente la medida privativa de libertad por que se encuentra satisfecho el primer requisito exigido (Fumus B.I.), como es la existencia de suficientes indicios en contra de los imputado sy (sic) el segundo requisito denominado por la doctrina (Periculum in mora) como es el ilícito penal, en este caso de Trafico Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Asociación Organizada para delinquir, para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado, a la gravedad de la pena a imponer y otras relacionadas a la personalidad, el cual tiene una pena que excede de los diez años y que se trata de un delito de lesa Humanidad, y siendo que el titular de la acción penal solicito en este caso la imposición de la Medida Privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Penal, y así se decide.

Ahora bien en cuanto a la solicitud de la representación fiscal, de que se autorice la Incineración de la sustancia incautada, se evidencia de la experticia Toxicológica, que la misma se trata de la sustancia denominada Cocaína, con un peso neto de ciento veintiocho (128) Kilogramos, con trescientos once (311) gramos; por lo que considera esta juzgadora que lo procedente es autorizar la destrucción de la Presente sustancia de inmediato conforme a lo previsto en el artículo 193 de la Ley Orgánica de droga y así se decide.

DISPOSITIVA

Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control No. 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1.- Califica la detención de los imputados J.J.B.S., R.P.G. y J.A.T.S., en situación de flagrancia por estar llenos los extremos del artículo 248 del texto adjetivo penal.

2.- Acoge la precalificación jurídica dada por el Fiscal del Ministerio Público de Trafico Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del Estado Venezolano, y Asociación Organizada para delinquir de conformidad con el artículo 6 de la Ley Orgánica de delincuencia Organizada.

3.- Se acuerda la continuación del presente procedimiento por la vía ordinaria de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico procesal Penal.

4.- Impone Medida Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal a los imputados B.S.J.J., titular de la cédula de identidad N° 18.353.898, venezolano, de 25 años de edad, fecha de nacimiento 26-07-1986, soltero, residenciado Barrio s.A.S. el Limoncito , casa N° 180 San Cristóbal estado Táchira, P.G.R., titular de la cédula de identidad N° 12.252.22, venezolano de 36 años de edad, fecha de nacimiento 16-11-1975, soltero residenciado en las adjuntas parte alta carretera Vía Rubio casa sin numero San Antonio estado Táchira, Torres S.J.A. , titular de la cédula de identidad N° 15.438.062, venezolano, de 29 años de edad, fecha de nacimiento 26-07-1982, soltero de profesión u oficio chofer , residenciado en el Barrio el Rosal, calle el Rosal, casa N° 157, san Cristóbal estado Táchira; y se ordena su reclusión en el centro Penitenciario de los Llanos Occidentales.

5.- Se desestima la solicitud de la defensa privada de los imputados en cuanto a que se desestime la calificación Jurídica de Trafico y asociación, así como la nulidad del registro de cadena de custodia de las evidencias (celulares) conforme al 190 del Código Orgánico Procesal Penal y la solicitud de libertad plena y de imposición de medida cautelar

6.- Se acuerda la incineración de la Droga incautada conforme a lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de Droga y acuerda la incautación preventiva de los vehículos Toyota Y.C.N. placas AC254SS y del Vehiculo marca Ford Tipo Camión color blanco placas A51CB5A; así como los objetos (celulares marca BLackberry Modelo 9550; de color negro; un Celular marca Huawei modelo C6000 color verde y blanco; y un celular marca Nokia modelo 1208 de color negro y gris) implicados en el hecho, quedando a disposición de la Oficina Nacional Antidrogas

(…)

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los Abogados J.Á.A.Á. y A.R.S., en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos J.J.B.S., R.P.G. Y J.A.T.S., interponen Recurso de Apelación conforme al artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

“Omissis…

CAPITULO PRIMERO

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

El auto que es objeto de este recurso de apelación fue dictado el [día (05) de octubre de 2011], por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en función de Control Nº 1, presidido por la Juez Abogado: ELKER TORRES, en la causa “1C-6560-11”; con motivo a la audiencia establecida en el articulo 250 de la Ley adjetiva Penal, dicho auto del cual se recurre, fue dictado en audiencia oral en la fecha antes mencionada; empezando a transcurrir el lapso de los cinco días hábiles, el día [Jueves 06 de Octubre de 2011], extendiéndose que hasta el día de [jueves 13 de octubre de 2011], existe la oportunidad para presentar el Recurso de Apelación mediante el cual se priva de libertad a nuestros defendidos, tal como lo dispone el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el articulo 447 eiusdem, por ello consideramos que estando dentro de la oportunidad legal determinada por la norma procesal antes invocada es por lo que debe considerarse admisible en razón de que se cumplen los requisitos fundamentales tales como: Temporalidad, objetividad, subjetividad y agravio, y así solicitamos se declare.

CAPITULO SEGUNDO

DE LA APELACIÓN DE AUTOS

DECISIONES RECURRIBLES

La decisión de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra de nuestros defendidos, es recurrible ante la Corte de Apelaciones de conformidad con el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD:

DEL FUMUS BONIS IURIS:

(…)

En este sentido, el estado (sic) Venezolano debe ser garante del articulado contemplado tanto en la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como en las convenciones y tratados internacionales. Así mismo, debe ser una condición inherente a todo ser humano poder disponer de un conjunto de garantías sociales no solo desde el punto de vista normativo, sino que en la practica concreta ello se pueda traducir en acciones orientadas a humanizar el proceso y los procedimientos, así lo expresa Nikken (1991), al referirse a la garantía de los derechos humanos:

…(…)…

Los elementos descritos en cada uno de los puntos tratados permitieron corroborar aún más el espíritu y propósito enunciados en la ley adjetiva penal, los cuales describen con una elevado grado de exactitud la materia en general que vincula y a la vez es vinculada, valga la reabundancia, todo el tramite procesal penal en torno a la aplicación, procedencia de las medidas cautelares, resaltando la función de cada una de ellas y su importancia. Es por ello que estos principios básicos que el legislador ubicó dentro del titulo preliminar de nuestra ley adjetiva penal, los designó como "Principios y Garantías Procesales", donde como principios generales se establecen el estado de libertad, la proporcionalidad y limitaciones que deben guardarse en caso de que se dicte una medida de coerción personal. Es por ello que existen razones suficientes para considerar a la Privación de Libertad, como una medida excepcional, por ser la mas grave o de mayor entidad, de las medidas de coerción personal, previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, por eso, el Juez de Control para decretarla, debe cerciorarse que están acreditados concurrentemente los requisitos taxativos, para su procedencia, previstos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y que señalo a continuación:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; (subrayado nuestro)

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.(subrayado nuestro)

Los requisitos o presupuestos de procedencia, anteriormente señalados, son clasificados por la doctrina como el FUMUS BONIS IURIS, que se traduce como la apariencia o presunción de buen derecho, o también, como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, siendo entendido en el proceso penal, en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiese participado en su comisión, estando contenido en los numerales 1 y 2 del articulo 250 de la ley adjetiva penal; sin embargo esta circunstancia requiere una relevancia decisiva sin la cual no es posible decretar ninguna medida cautelar, máxime si se tiene en cuenta el objeto sobre el cual recae. Este presupuesto, aplicado a la medida cautelar privativa preventiva de libertad, estaría representado en primer lugar por la existencia de un delito que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita y en segundo lugar, por la atribución de dicho delito a un sujeto determinado, si embargo, la imputación de un delito a una determinada persona no debe, pues, resultar de simples indicios, sino como lo establece la ley de «fundados elementos de convicción», termino que expresa la necesidad de que dichos elementos sean plurales y coincidentes, desde luego no bastan fundados elementos, pues no se trata de procesar, imponer y/o adoptar una medida coercitiva cualquiera. Se exige un « plus material», que conduzca a considerar imputable, al destinatario de dicha medida y que se trate de una situación, de tal forma acreditada, que racionalmente sea posible inferir la participación del imputado en el delito objeto de investigación y el PERICULUM IN MORA, es evidente que el peligro de mora procesal únicamente puede obtenerse constatando la situación de hecho que parece tras las comprobaciones que proceden con el resultado de una ponderación que debe llevar a cabo el Juez de control encargado de resolver en relación con la necesidad de la medida cautelar preventiva privativa de libertad, la cual naturalmente no puede ser fruto de meras conjeturas, razones subjetivas, caprichosas del operador de la justicia y/o especulaciones sin fundamentos, sino como consecuencia de un pronostico deducido en aplicación de las reglas de la lógica y de las máximas de experiencia, en el que se debe tener en cuenta las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado teniendo en cuenta al temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, interpretado en el m.d.p. penal, como la situación en que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los fines del preseco, y está contenido en el numeral 3 de la Ley adjetiva Penal.

CAPITULO TERCERO

PUNTO PREVIO

DEL CONTROL JUDICIAL Y DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO

He de acotar, que la decisión contra la cual se recurre; nos mueve a profundas reflexiones, como estudiosos del Derecho Penal, ya que pareciera que todavía; en Venezuela y sobre todo a varios años de entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal; existiese una resistencia al cambio de paradigma que impone al nuevo Código a los operadores de justicia; es en este nuevo sistema penal, en lo referente al procedimiento; donde se explana que la libertad es la regla y la Privación, su excepción; así como también impone el deber que tiene el juzgador; dentro de la finalidad del proceso, en velar y garantizar que, todos los actos sometidos a su consideración se realicen en estricto cumplimiento de lo establecido en el Ordenamiento jurídico venezolano y de ser contrario a Derecho, debe abstenerse a adoptar una decisión tal como lo establecen los artículos 13, 190 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente es oportuno señalar, con ocasión de la presente apelación, la responsabilidad que en el nuevo proceso tiene el Ministerio Público sobre quien descansa, la encomiable responsabilidad, de ser garante de la legalidad y cumplimiento del Orden Jurídico, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 285 ordinales 1º, 2º y 3º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela e inclusive lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 281, al establecerse el alcance de la vindicta pública en el ejercicio de sus funciones, como director de la investigación penal, más aún, como parte de buena fe en el proceso, donde, entre otras obligaciones, se le acredita la misión de: "...Hacer constar no solo los hechos y constancias útiles para fundar la inculpación de los; imputados; sino también de aquellos que sirvan para exculparles..." circunstancia ésta que casi nunca se da por realizada de parte de la Representación Fiscal y en el caso que nos ocupa no ha sido la excepción.

En el presente caso ciudadanos magistrados se evidencia notablemente que la recurrida infringe expresamente las garantías establecidas en los artículos 8 (presunción de inocencia), articulo 9 (afirmación de libertad), articulo 243 (estado de libertad), articulo 244 (proporcionalidad), y el articulo 247 (interpretación restrictiva) en cuanto a la resolución judicial de la medida de coerción personal por cuanto expreso lo siguiente:

CAPITULO CUARTO

DE LA INMOTIVACIÓN DEL AUTO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD:

INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS QUE HACEN

PROCEDENTE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE

L.D.D.P.

La recurrida se limita a transcribir la reproducción del acta de audiencia, trascribiendo igualmente una series de actos de investigación, sin a.m.e. contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Público, para así discriminar el contenido, valor y alcance de cada uno de esos elementos para relacionar separadamente cada uno de esos elementos con respecto a la posible participación de cada uno de nuestros defendidos en los delitos que se les imputan, es decir, debió contar con el análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción, e informar motivadamente es las supuesta participación de los Ciudadanos: J.J.B.S., R.P.G. y J.A.T.S., y cuales son los elementos de convicción donde se soporta y se hace presumir las posibles conductas desplegadas por nuestros defendidos en el hecho histórico reconstruido según la vindicta pública; obviando el obligatorio ejercicio de razonamiento que la condujera a la probabilidad de la vinculación de nuestros defendidos en el hecho que se les imputa; y es precisamente, tal enumeración de actos de investigación sin existir una declaración de la recurrida sobre ellos y de cuales actos de investigación en concreto se desprende el razonamiento lógico que hacen posible determinar la conducta desplegada por cada uno de nuestros defendidos en relación a la subsunción de la norma en el tipo penal atribuido, mas sin embargo, no solo se limita a extraer una series de motivos y submotivos que solo se observan reflejados en la trascripción literal del acta de investigación, que conforma la presente causa, sino que además no discrimina la conducta antijurídica de cada uno de los imputados.

A los fines de analizar los motivos que sirvieron de fundamento para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad impuesta por la recurrida, es necesario tomar como punto de referencia sus fundamentos, plasmados en el Punto TERCERO del Auto recurrido:

De los anteriores elementos de convicción se desprende fundadamente la participación de los imputados J.J.B.S., R.P.G. y J.A.T.S., en el hecho en cuestión, por lo que esta acreditado la Comisión de los delitos antes precalificados, puesto que tal y como se aprecia de la acta de investigación levantada al efecto, donde se evidencia que al momento que se realizaba una inspección minuciosa en el interior del vehículo camión Ford, plenamente identificado en auto; se logro localizar debajo de una estructura doble fondo ciento veintisiete (127) panelas de forma rectangular de la presunta droga de la denominada cocaína, tal y como se constato además, en las actas procesales que conforman la presente solicitud, y que precedentemente ha sido descritas por este Tribunal, específicamente las declaraciones de testigos presenciales del hecho los Torres Williams, Rojas Carlos, Figueredo Wisberth y J.R., así mismo se desprende de las actas el vaciado de los mensajes de los celulares incautados a los imputados en el Toyota Y.c.n. y del certificado del vehículo camión Ford; la vinculación que existe con el ciudadano Torres S.J., aunado a que los ciudadanos J.J.B.S. y R.P.G., se dieron a la fuga al momento de habérseles dado la voz de alto los funcionarios, tomando en cuenta que se trata de tres imputados, de los cuales dos venían en el vehículo Toyota Y.C.N. y el otro venia en un vehículo camión, apreciándose este Tribunal que ambos imputados se organizaron para cometer delitos de lesa humanidad como es el trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, ... todo lo cual hace que este Juzgado declare la participación de J.J.B.S., R.P.G. y J.A.T.S., como autores de los delitos imputados en el hecho, en consecuencia de los elementos de convicción que se estiman para considerar y establecer la consecuente autoría en el hecho que se les imputa a los referidos ciudadanos, quien por lo demás al haberse incautado la sustancia en el interior del vehículo camión marca Ford configura uno de los supuestos o circunstancia fáctica que hace procedente el petitorio Fiscal en cuanto a la calificación de la aprehensión como flagrante de conformidad con las normas previstas en los artículos 248 del código adjetivo

.

DEL NEXO CAUSAL:

En relación a los imputados J.J.B.S. y R.P.G., su defensa no comparte las consideraciones de la recurrida, por cuanto estos fueron aprehendidos en circunstancias que en nada le vinculan con los hechos en los que, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sub delegación Guanare, dejan constancia haber realizado el hallazgo de la sustancia narcótica objeto de la investigación. Del contenido del Acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento de fecha 01-10-2011, se desprende que la comisión policial practica una actuación en la que, proceden a retener a la altura del peaje La lucia, a un vehículo Marca Toyota, modelo Y.d.c.n., tripulados por los ciudadanos J.J.B.S. y R.P.G.. Por Otra parte, la comisión policial deja constancia que, en otras circunstancias de tiempo y modo, retienen a un vehículo, Marca Ford Modelo cargo, conducido por el ciudadano J.A.T.S..

Al respecto, es de resaltar la contradicción y la confusión expuesta por los funcionarios actuantes el acta policial que da inicio al procedimiento:

Una vez en el distribuidor Araure de la Autopista J.A.P., municipio Araure, se procedió a instalar un punto de control específicamente en la carretera troncal 005 a la altura del peaje La Lucia, ..., transcurrido un lapso y en fecha 01-10-2011 aproximadamente a las diez horas de la mañana en el peaje La Lucia, se logro avistar al vehiculo Marca Toyota, modelo Y.d.c.n., el cual era tripulado por dos sujetos; ... , quedándonos apostados en el lugar el resto de los integrantes de la comisión, y transcurrido un lapso de veinte minutos, logramos avistar a un vehiculo, Marca Ford, Modelo Cargo, clase camión con la tolva de color negro, placas A51CB5A, ..., le solicitamos la identificación del chofer y único tripulante, identificándose el mismo de la siguiente manera: TORRES S.J.A.,...'

Sin mayor abundamiento, y como se puede evidenciar del acta de procedimiento, la retención del vehículo Marca Toyota, modelo Yaris, supra identificado, así como la aprehensión de los ciudadanos J.J.B.S. y R.P.G., es totalmente ajena y nada vincula con la retención del vehículo Marca Ford, Modelo Cargo, tipo camión volteo, y la posterior aprehensión del ciudadano TORRES S.J.A.. Es decir, no existe nexo causal entre las dos circunstancias plasmadas en el acta policial de procedimiento, que conllevaron a la aprehensión de los mencionados ciudadanos, por lo que, no existen elementos de convicción que de manera determinante y con plena claridad lleven a concluir que los hechos objeto de investigación se encuentren dentro de las calificaciones de los presupuestos normativos imputados por la Fiscalía. Es decir, no cursa ningún elemento que permita incriminar a estos ciudadanos con las circunstancias previstas en el Artículo 149 de la ley de drogas, así como, con la circunstancia de asociarse para delinquir al respecto.

En relación al imputado TORRES S.J.A., del mismo modo hay que reiterar que nada le vincula con los tipos penales calificados por la Fiscalía. Obsérvese de los datos de la investigación que este ciudadano, circula por el lugar donde la comisión policial le solicita que les acompañe en el vehículo por él conducido, hasta la sede del Cuerpo investigador, donde posteriormente dicho vehículo es sometido a un registro nueve (9) horas posteriores a la ubicación y traslado del vehículo, presentándose el hallazgo que determino el curso del procedimiento, sin embargo, no existen en la data investigativa elemento de convicción alguno que determine que el referido ciudadano haya desplegado la conducta dolosa (acción) prevista en el Artículo 149 de la ley de drogas, así como, la conducta prevista en el Articulo 6 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada.

En conclusión, para dictar la gravosa medida preventiva privativa judicial de libertad en contra de los ciudadanos J.J.B.S., R.P.G. y TORRES S.J.A., a la luz de los elementos cursantes en la investigación, la recurrida necesariamente debió responder, entre otras, las siguientes interrogantes:

1. -¿Que elemento o elementos, tiene o tienen la convicción suficiente, de manera particular, para determinar que conducta de los mencionados imputados se encuentra subsumida en los presupuestos normativo calificados en su contra por la Fiscalía?

2. -¿Cómo establece el aquo que los imputados se encuentran bajo las previsiones del nexo causal para vincularles, según las circunstancias de sus respectivas aprehensiones dictando en su contra la medida privativa de libertad?

De las nulidades planteadas:

1.- La defensa solicitó la nulidad de la actuación concebida como CADENA DE CUSTODIA, prevista en el Articulo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal al considerar, dentro de otros aspectos, lo siguiente:

1. Que la actuación procedimental, CADENA DE CUSTODIA, adolece de requisitos formales esenciales a dicha actuación, a saber: falta de firma del funcionario actuante responsable de la cadena de custodia, falta de firma de quien recibe los objetos descritos en dicha documental: tres (3) teléfonos y dos (2) certificados de registro de vehículos.

2. Como consecuencia de lo anterior, solicito la defensa, sea declarada la nulidad absoluta de los actos consecuentes derivados de la cadena de custodia, con base en los Artículos 190 y 191 de la ley adjetiva penal.

   Del análisis realizado al extracto obtenido del auto del cual se recurre, se evidencia en primer lugar que la juzgadora jamás estableció el hecho que considero en [prima facie] atribuido a sus personas, como igualmente omitió discriminar el contenido de cada uno de los elementos de convicción que a su consideración, obraban separadamente en sus contra y menos aun, indico cual fue la participación de cada uno de ellos en el hecho atribuido; con respecto a nuestros defendidos, la recurrida solo se limito a realizar citas de la variedad de actuaciones contenidas en el procedimiento, las cuales en nada son determinantes para establecer la participación del os (sic) imputados en los hecho. Es importante destacar que, dentro de los aspectos contenidos en la exposición de la defensa, se encuentra que de los hechos objeto del presente proceso penal, no se encuentra determinado lo que la doctrina del derecho penal ha concebido como el nexo causal, relevante para establecer la vinculación de los imputados con el resultado material del delito subiudice. A los fines del procedimiento y atendiendo a los elementos traídos por el Ministerio Público al debate de la Audiencia, no estableció la Fiscalía nexo causal alguno entre sujetos y objetos, definiendo la subsunción de tales hechos en los tipos penales imputados.

   En definitiva y a claras luces, esta defensa solicita la nulidad absoluta de las actuaciones mencionadas, cursantes en la data investigativa, por considerar que las mismas se encuentran viciadas al violentarse el debido proceso, y el consecuente derecho a la defensa. A propósito, es importante citar lo expuesto por el autor patrio R.R.M., en su obra "NULIDADES Procesales penales y Civiles (2003)", pag. 91. 92 y 93:

   (…)

   Asi las cosas, ilustres Magistrados, se utilizo como presupuesto para su apreciación y su consecuente fundamentación jurídica para acreditar la participación de los ciudadanos: J.J.B.S., R.P.G. (quienes fueron aprehendidos en sitio distintos) y determinar así su posible vinculación para decretar la medida judicial preventiva de libertad, el supuesto nexo por la relación de los teléfonos móviles celulares y un documento de certificado de registro de vehículo automotor, pero resulta que la planilla de cadena de custodia en donde se reflejan como objetos incautados en el procedimiento no cumplió con los requisitos exigible para su validez, por cuanto SOLO LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN TENDRÁN VALOR cuando su practica se haya realiza con estricta observación a las disposiciones establecidas en el régimen probatorio, en este sentido, estima quienes recurren que en la ultima reforma del Código Orgánico Procesal Penal [04 de septiembre de 2.009 según gaceta Oficial N9 5.930]; incorporo como un articulo novedoso la ''cadena de custodia", como el propio articulado la define "entendiéndose por ésta, la GARANTÍA LEGAL", en cuanto la manejo idóneo de las evidencias físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación o alteración, así como su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalística y forenses, así como la planilla de cadena de custodia debe contener indicación, en cada una de sus partes de los funcionarios que intervinieron en el resguardos, custodia y traslado por las distintas dependencias del área criminalística como es el caso, esto a los fines de garantizar y constatar el recorrido y la idónea manipulación de la evidencia. Ahora bien, en el presente caso tenemos un manejo inadecuado contrario a la garantía legal establecida en dicho articulado, por cuanto se no existen los requerimientos legales exigidos en la normativa penal, a los fines de la validez de dicha actuación de investigación; por cuanto se obtuvo un resultado de una experticia de trascripción de mensajes entrantes y salientes de los teléfonos móviles que se encuentran reflejados en el acta policial y son parte de la cadena custodia "cuestionada" sin que la misma contenga ese recorrido desde su adquisición como elementos materiales y su traslado al área de criminalística, específicamente a los fines de su reconocimiento técnico, es decir, ¿Cómo es que se obtuvo un resultado de dichos elementos, sino se explica en la cadena de custodia de dicha evidencia EL RECORRIDO Y DESPLAZAMIENTO por las dependencias?, esos requisitos son esenciales a la letra de la propia exigencia del articulo 202-A lo que indica que su practica realizada en contravención de los artículos 197 (Licitud Probatoria), 199 (presupuesto de la apreciación) y 190 (Nulidad), acarrea no solo su falta de analice para fundar una decisión judicial, sino que además constituye un vicio insalvable por estar infectado de nulidad absoluta por violación además del numeral 12 del articulo 49 Constitucional.

   CAPITULO QUINTO

   DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA

   PRIVATIVA DE LIBERTAD:

   Obsérvese que en el Punto 4 de la DISPOSITIVA del fallo contentivo del Auto aquí recurrido, al imponer la medida judicial preventiva privativa de libertad en contra de los imputados, la juzgadora no motivo, es decir, no explano de manera razonada los aspectos que determinaron la imposición de la medida cautelar mas gravosa como lo es la privativa de libertad en esta fase del proceso.

   Los presupuestos, requisitos y fundamentos del encarcelamiento preventivo, según la jurisprudencia del sistema interamericano, la doctrina y parte de la jurisprudencia, son los siguientes:

1. Mérito sustantivo sobre la posible responsabilidad del imputado; b) Verificación objetiva de peligro de fuga o de entorpecimiento de la averiguación de la verdad en el caso concreto; c) Principio de excepcionalidad; d) Principio de proporcionalidad; y e) Principio de provisionalidad.

   En este sentido, nuestra Carta Magna establece en el artículo 44 ordinal 1 de la que todo ciudadano tiene derecho a ser juzgado en libertad, con las excepciones que establezca la ley apreciadas por el Juez de la causa. Esta garantía la entendemos como una sintonía con el principio universal que consagra la presunción de inocencia. Cónsonas con estos principios constitucionales los artículos 8 y 9 del COPP afirman la expresada presunción así como el carácter restrictivo de las normas que regulan la privación de la libertad. Al efecto recordemos que uno de los métodos de interpretación del Derecho es el Restrictivo en oposición al Amplio, y la restrictividad en este caso consiste en que no se aplican analogías, literalidades ni presunciones pues en todo caso debe decidirse en favor de mantener como prioridad la garantía constitucional de la libertad del ciudadano de la cual se le privará sólo en casos extremos de no haber otra solución más benigna. Concretando los Principios Generales del régimen de las Medidas de Coerción Personal, es decir, la medida cautelar de Privación de Libertad el artículo 243 del COPP repite la garantía de que toda persona imputada permanecerá en libertad durante el proceso, con las salvedades previstas en el Código.

   Agrega esta norma que: “La privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”. En este sentido, el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal regula la procedencia de la privación de libertad y detalla los supuestos bajo los cuales el Juez de Control debe acordar tal medida cautelar, creando las figuras de los peligros de Fuga y de Obstaculización, pero ha de recordarse que no solo basta realizar un análisis de los tres (3) numerales de dicha norma in comento, sino que debe adminicularse al análisis de todos y cada uno de los numerales exigidos concurrentemente en los articulo 251 y 252. De ser este el caso, en que existían todos y cada unos de estos requisito para la procedencia de la medida judicial preventiva privativa de libertad; es que llegamos al tema de Las Medidas Cautelares Sustitutivas, establecidas en el articulo 256 de la ley adjetiva penal y cuya insuficiencia, repetimos, es la que autoriza al Juez para privar de la libertad al imputado. La modalidad que el artículo 256 del COPP consagra es la siguiente: “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle un su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes”.

   Ahora bien, la interpretación restrictiva del procedimiento, causas y ejecución de la Privación de Libertad nos lleva a la innegable conclusión de que la prisión del imputado, independientemente de las causales que al efecto señala expresamente el COPP, sólo procede cuando el Juez de Control, cumpliendo con el deber que le impone el artículo 256 ejusdem (sic) ha analizado y descartado razonadamente la SUFICIENCIA de las otras medidas cautelares y de las cauciones que no comportan la restricción de la libertad. De modo pues, que no basta la solicitud del Ministerio Público y la presencia de elementos presuntivos de fuga o de obstaculización para que inexorablemente el Juez decrete la Privación de Libertad. Tiene el juez el DEBER, léase la OBLIGACIÓN, aún cuando concurran los supuestos de peligrosidad de evasión a la acción de la justicia, de conceder, como cuestión previa y como primera medida cautelar, una de las que no implican la prisión, y SOLO en el caso de que expresa y motivadamente concluya en la INSUFICIENCIA de tales medidas sustitutivas es que decretará la orden de encarcelación.

   Precisado lo anterior, es necesario verificar que la recurrida no realizo un análisis minucioso de los requisitos exigidos de manera concurrente en los artículos 251 y 252; pues en su auto solo aduce lo siguiente:

   (…)

   En tal sentido, la recurrida no realizo un análisis pormenorizado, motivado, respecto a lo que consideró como procedente al estimar aplicar las disposiciones 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Es importante traer a colación el criterio sostenido por esta Corte de Apelaciones, en Exp.-2918-06 de fecha 01/11/06, con ponencia de la Dra. M.L.R.; en la cual se estableció en siguiente criterio:

   …(…)…

   Ciudadanos Magistrados del análisis realizados al extracto extraído del auto del cual recurrimos y en afirmación al criterio sostenido por esta Corte de Apelaciones, consideramos que la juzgadora no a.y.v.l.o. requisitos establecidos en los numerales Io (Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo), 4o (El comportamiento de los imputados durante el proceso, o en otro anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal), y 5o La conducta predelictual de los imputados. Aunado a ello, debió la recurrida a.c.l. dos requisitos exigidos en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de verificar la existencia de algún peligro in concreto que hubiese precisado el Ministerio Público, evitando hacer referencia en peligros "in abstractos", lo cual sería absurdo mantener una medida tan gravosa por la sola imaginación de que pueda existir el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, cuando ni siquiera, el propio Ministerio Público ha indicado en que consiste ese acto en concreto de investigación que se vea amenazado. La verdad es, que de ser considerado el peligro de obstaculización de la investigación, un peligro procesal en abstracto y aplicable a todos los casos a los fines de neutralizar ese peligro procesal "en las primeras etapas de la investigación", pues el encarcelamiento preventivo, en esos supuestos, jamás se limita a ese período temporal.

   En este orden de ideas, vale la pena, constatar que efectivamente nuestros defendidos, poseen cada uno arraigo en la Jurisdicción del Estado Portuguesa, al igual que mantiene dentro de dicha jurisdicción la actividad económicas, pues todos laboran en la comandancia General de policía, Estado Portuguesa, y como tal al observar y revisar la presente causa, consideramos que, cada caso se debe estudiar en particular, nuestros defendidos, TIENEN UNA BUENA CONDUCTA PREDELICTUAL, ya que no consta en las Actas Procesales sus antecedentes penales ni entradas policiales, es lamentable que nuestros patrocinados tengan que estar privados de sus libertades aún cuando gozan del principio fundamental como es LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, de conformidad con el artículo 8 del COPP. Asimismo considera esta defensa que, NO EXISTE PELIGRO DE FUGA, ya que cada uno de nuestros representados, poseen arraigo en los municipios Guanare; donde habitan con sus núcleos familiares. A todo evento, al igual que el peligro de fuga, el peligro de obstaculización, debe ser deducido de las circunstancias del caso concreto. Debe analizarse las personas, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo en relación con el caso concreto y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar la prueba. Sin embargo, el peligro de obstaculización no se puede deducir de la simple posibilidad que tienen los imputados de realizar actos de obstaculización.

   En ese sentido, esa Corte de apelaciones en decisión de fecha 15 de junio de 2.007, Exp. 3122-07 con ponencia del Dr. J.A.R., sostuvo:

   …(…)…

   En tal sentido, es necesario hacer mención al lo sostenido por esta Sala en decisión de fecha 01/11707, Exp. 3240-07, con ponencia del Dr. J.A.R., donde estableció lo siguiente:

   …(…)…

   Sobre este punto, esta Corte de Apelaciones ha precisado en sentencia de fecha 20 de octubre de 2005, Exp.-2602-05, con ponencia de la Dra. M.L.R.:

   …(…)…

   Ahora bien, la sola condición de funcionario policial en modo alguno puede ser tenida como presunción grave de que el imputado podrá obstaculizar la investigación, la búsqueda de la verdad y la justicia, puesto que sin lugar a dudas debe existir hecho concreto que por vía indiciaría conlleve a la presunción de obstaculización, la cual no puede inferirse per se de la sola condición del oficio desempeñado por el imputado, de ser ello así se llegaría al absurdo de que todo funcionario policial imputado debe ser privado de libertad porque obstaculizara el proceso. Siendo ello así, la recurrida no se encuentra ajustada a derecho por cuanto no se acredita a los autos la concurrencia de la presunción de peligro de obstaculización respecto a un acto concreto del proceso.

   Así las cosas, al no haber acreditado el Ministerio Fiscal la existencia de presunción grave de peligro de obstaculización, el que por lo demás exige actos concretos, es por lo que debe concluirse que asiste la razón al recurrente. Como consecuencia de ello debe revocarse la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del imputado. Así se decide..." (Negrita y subrayado de quienes suscriben)

   Como corolario, es importante recalcar que la medida de privación preventiva de libertad, no debe ser considerada como la aplicación de una pena anticipada, pues, pareciera que en muchos casos los juzgadores, al motivar sus autos de privación preventiva desarrollan una motivación en donde se delata la asunción de culpabilidad, en un estadio previo al desarrollo del juicio oral y público, es decir ex antes, ya marcar al procesado, con el tratamiento de culpabilidad, es razón de ello, es de recordar que ningún habitante de la nación puede ser condenado sin juicio previo, debido a que nuestra Constitución y la ley adjetiva penal establece el principio de que toda persona debe ser considerada inocente y tratada como inocente, hasta que en un juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme", y en razón de lo antes expuesto, vale la pena recordar el viejo precedente en el cual se sostuvo que es "un principio de derecho que todo hombre se reputa bueno, mientras no se le prueba lo contrario", y debe mantenerse la definición de "presunción de inculpabilidad".

   No ésta demás, precisar el criterio sostenido por la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, el cual no enseña lo siguiente:

   …(…)…

   Los fundamentos utilizados por la recurrida para ordenar la imposición de la medida privativa de libertad, tienen como único sustento la precalificación de los hechos atribuidos, sosteniendo que su penalidad torna imposible que nuestros defendidos transiten en libertad en el proceso por estricta aplicación del art. 251 parágrafo primero. La Juzgadora no realizó ninguna otra ponderación que no sea la de relacionar el monto de la pena en abstracto que puede corresponder y las reglas que surgen del juego de las pautas previstas en solo dos (2) de los cinco (5) requisitos exigidos en el artículo 251. Por ese motivo resuelve que nuestros defendidos deben ser privados preventivamente, y por ello también considera que no corresponde hacer lugar al pedido de una medida menos gravosa; el delito de esa forma sería inexcarcelable porque las reglas objetivas de aplicación al caso no admitirían prueba o discusión en contrario, ya que de ser tratadas así serian iuris et de iure.

   Resulta claro, en consecuencia, que la medida cautelar privativa de libertad, sólo puede tener fines procesales, porque se trata de una medida cautelar, no punitiva, criterio que, como se dijo, surge de lo expresamente previsto en los art. 8, 9 y 243 de la Ley adjetiva Penal.

   En razón de lo dicho, la soledad argumentativa de la motivación relativa a los presupuestos procesales para la procedencia de dicha medida cautelar, convierte al auto recurrido en arbitrario, por ser simplista, limitándose a consignar que concurren unas series de motivos y submotivos que de forma cuasiautomatica, determinen una decisión, se hace necesario, por el contrario, la valoración de ambos presupuestos , de forma que individualizada, asignando el diferente peso y/o importancia en el presente caso en contra de nuestros defendidos.

   A tal efecto, nos permitimos citar parte de las VIl y VIII Jornadas de Derecho Procesal Penal, publicadas en el año 2005, por la Universidad Católica A.B. en un libro intitulado "Pruebas, procedimientos especiales y ejecución penal", específicamente la disertación de la doctora M.I.P.D., quien señala "...Por expreso mandato del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal la falta de motivación acarrea la imposición de la sanción máxima de nulidad. En las medidas de Coerción personal en concreto, tal nulidad deviene como consecuencia de la imposibilidad que la Corte de Apelaciones pueda entrar a examinar las razones que tuvo en consideración el Juez de Primera Instancia para decretarla. La falta de motivación lesiona al imputado el derecho a la defensa siendo una de sus manifestaciones el derecho a recurrir..." (Página 150). (Negrita nuestra)

   Es oportuno indicar, que el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, exige que las decisiones del tribunal sean emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

   Sobre la fundamentación de las decisiones ha dicho nuestro M.T. que no es más que una función propia del órgano judicial, que tiene "...como norte la interdicción de la arbitrariedad, permitiendo constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asisten, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley2 (Sent. Nro.206_del-30/04/2002).

   Siendo oportuno en relación al vicio aquí denunciado traer a colación lo siguiente: En trabajo doctrinal mas reciente, como el realizado por el Doctor R.E.L., profesor titular de la Universidad Central de Venezuela, titulado “La Motivación de la Sentencia y su Relación con la Argumentación Jurídica”, se establece de forma bastante acertada y especifica, lo que debe entenderse como formas o modalidades como lo estableció el autor, del vicio de in motivación de una sentencia, describiendo al efecto 5 formas:

   1. La sentencia no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo;

   2. La razones expresadas por el sentenciador no tiene relación con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas, casos en los cuales los motivos aducidos a causa de su manifiesta incongruencia con los mismos términos en que quedó circunscrita la litis, deben ser tenidos como jurídicamente inexistentes.

   3. Los motivos se destruyen los unos a los otros contradicciones graves e inconciliables, generando así una situación equivalente a la falta absoluta de fundamentos.

   4. Los motivos son tan vagos, generales e inocuos, ilógicos o absurdos que impiden a la casación conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión, caso éste que se equipara al de la falta de motivación.

   5. Cuando el juez no analiza las pruebas de autos.

   (Negrita y subrayado de quien suscribe)

   Por otra parte, la Jurisprudencia pacifica y reiterada en las diversas Salas del Tribunal Supremo de Justicia, conceptualizan el vicio de Inmotivacion del fallo. Entre éstas se encuentran, la sentencia número 436 de la Sala de Casación Social con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DIAZ que vislumbra:

   …(…)…

   Asimismo ha dicho en múltiples oportunidades nuestro supremo órgano judicial sobre la falta de motivación, en alusión a situaciones similares a las denunciadas por los recurrentes que:

   …(…)…

   Por último agregaría como colofón de esta exposición jurisprudencial sobre motivación de la sentencia y falta de motivación al citar al Dr. Fernando de la Rúa, en su obra "La Casación Penal", 1994, Pág 121, señala:

   …(…)…

   El artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal dispone expresamente que las medidas de coerción personal solo puedan ser decretadas conforme a los paramentos que la propia ley exige, pero siempre mediante resolución judicial fundada. Por lo tanto, la privación preventiva de libertad, exige el pronunciamiento previo de órgano jurisdiccional, debidamente motivada conforme a las circunstancia del caso en concreto.

   De igual manera, se debe traer a colación que el artículo antes señalado, debe ser entendido de manera restrictiva, lo que significa, que no hay lugar a apreciaciones subjetivas por parte del Juez al momento de aplicarlo, tal y como lo establece el artículo 247 de dicha norma, el cual señala lo siguiente:

   Artículo 247. Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente.

   Ésta viene a ser una norma del tipo directiva desideratun ecumenicum, lo cual según explica Pérez (2002), se refiere a: "de buen deseo generalizado de que su destinatario obre en tal o cual sentido" (p. 266); lo que significa que nunca tendrá el Juez la posibilidad de manejar las disposiciones que privan la libertad de una manera amplia, sino por el contrario estará limitado al espectro de posibilidades establecidas en la misma ley.

   De los artículos aquí señalados, se observa una uniformidad de entre los tres (3), que pone de manifiesto su inclinación hacia la preservación de la libertad del imputado, aplicándole las medidas cautelares ó asegurativas solo bajo interpretaciones restrictivas, lo cual establece el nuevo sistema acusatorio.

   Dicho lo anterior, debe afirmarse, en líneas generales, que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el articulo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres sencillamente hombres. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio Constitucional venezolano.

   Aplicando estos conceptos jurisprudenciales, se observa que la recurrida incumple con las exigencias sobre la motivación o fundamentación de las decisiones, ocasionando a nuestros defendidos, una lesión de su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva al imponerles la medida judicial preventiva de libertad, siendo lo procedente y ajustado a derecho, es declarar con lugar el presente recurso y revocar la medida impuesta en fecha (03) del mes de febrero 2011, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 3 del Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa; y en justa consecuencia se le imponga a nuestros defendidos medidas cautelares sustitutivas de libertad como medidas menos gravosas de posible y real cumplimiento, tomando en cuenta la falta de requisitos concurrente para su procedencia; de conformidad con lo establecido en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal penal.

   7: Improcedencia de la PRE-calificación jurídica dictada por el aquo:

   Esta Defensa Rechaza por improcedente la calificación establecida y decretada por el Juez que decide por cuanto véase como respecto a los hechos imputados establece:

   22.- Acoge la precalificación jurídica dada por el Ministerio Publico de Trafico Ilícito de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el Articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y Asociación Organizada para delinquir de conformidad con el artículo 6 de la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada.

   Obsérvese como en el acápite TERCERO del Auto objeto del presente recurso, la recurrida tampoco estableció de forma motivada, con el debido análisis, la subsunción de los hechos objeto de investigación, en el presupuesto de hecho normativo en cuanto a los respectivos tipos penales imputados.

   Por los razonamientos expuestos, se observa que la recurrida incumple con las exigencias sobre la motivación o fundamentación de las decisiones, ocasionando a nuestros defendidos, una lesión de su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva al desconocer las razones por las cuales la Juzgadora decretó la medida judicial preventiva de libertad, siendo lo procedente y ajustado a derecho, es declarar con lugar el presente recurso y revocar la medida impuesta en fecha (05) del mes de Octubre 2011; por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1 del Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa; y en justa consecuencia se le imponga a nuestros defendidos medidas cautelares sustitutivas de libertad como medidas menos gravosas de posible y real cumplimiento, tomando en cuenta la falta de requisitos concurrente para su procedencia; de conformidad con lo establecido en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal penal

   Por su parte el Abogado N.J.T.R., en su condición de FISCAL PRIMERO DEL MINISTERIO PUBLICO CON COMPETENCIA EN TODA LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, EN MATERIA DE DROGAS, dio contestación al Recurso de Apelación, conforme al artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

   IV

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Entran a resolver los miembros de esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, del Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados J.Á.A.Á. y A.R.S., en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos J.J.B.S., R.P.G. Y J.A.T.S., en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 05 de octubre de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual decretó la detención en situación de flagrancia de los referidos ciudadanos, imponiéndole la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN ORGANIZADA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

   Así planteadas las cosas, los integrantes de esta Sala Accidental de la Corte hacen las siguientes consideraciones:

   El Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, acordó conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos J.J.B.S., R.P.G. Y J.A.T.S., por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN ORGANIZADA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

   En el presente caso, se puede observar que el Tribunal a quo corroboró la existencia del delito imputado por la representante del Ministerio Público, mediante el análisis del Acta de Investigación penal, de fecha 01-10-2011, suscrita por el Detective M.L. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, en donde dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron aprehendidos los imputados y la incautación de la presunta droga, adminiculado al contenido del Acta de Prueba de Orientación S/N° de fecha 01/10/2011 suscrita por la Toxicóloga: Evimar Karlyn O.G., Adscrita al Laboratorio de Toxicología del Departamento del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada a: “Ciento veintisiete (127) envoltorios, Tipo Panela, con un peso bruto de ciento cuarenta y un (141) kilogramos con ochocientos ochenta (880) gramos, …” de la sustancia conocida como COCAINA con un peso neto total de Cocaína de: “…Ciento veintiocho (128) kilogramos con trescientos once (311) gramos…”.

   El segundo requisito, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

   En este sentido, considera esta alzada que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requiere la presencia de un hecho con las características que lo hacen encuadrable o subsumible dentro de una acción penal antecedentemente calificada como delito; el señalamiento de que el sujeto activo es el autor o partícipe en el hecho punible, donde no se exige plena prueba de la autoría o participación, sino la existencia de razones o elementos de juicio que emanan de los actos de investigación, que permiten concluir racionalmente, que los sujetos señalados como imputados son los autores del delito o han participado en el; que no existan causas de justificación; y que el hecho sea perseguible por el Estado para imponer una sanción. Asimismo, es oportuno señalar que, este tipo de medida cautelar, es la más grave en nuestro ordenamiento jurídico, se impone en forma excepcional, sólo por delitos de cierta gravedad.

   En pocas palabras es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

   Aunado a ello, tenemos que el artículo 44 de la República Bolivariana de Venezuela, establece al respecto lo siguiente:

   La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

   1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

   Considera esta alzada, que si bien es cierto que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, el Juez apreciará cada caso en particular y analizará el peligro de fuga, en el que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no puedan optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren los imputados, por estar establecidas en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Así tenemos, que efectivamente la recurrida acreditó la participación de los ciudadanos J.J.B.S., R.P.G.A.T.S., en el hecho ilícito como se desprende la recurrida cuando la juzgadora A-quo señaló en su decisión lo siguiente: “….así mismo se desprende de las actas el vaciado de los mensajes de los celulares incautados a los imputados en el Toyota Y.c.n. y del certificado del vehículo camión Ford; la vinculación que existe con el ciudadano torres J.A., aunado a que los ciudadanos J.J.S. y R.P.G., se dieron a la fuga al momento de habérsele dado la voz de alto los funcionarios,…”

   Con la motivación contenida en la recurrida se cuentan con los requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad de los imputados, deducido de los elementos de convicción que obran de la investigación; pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

   En el presente caso es oportuno resaltar, que la apreciación dada por la juez de instancia a los hechos objeto de la investigación, es basada en el Acta de Investigación penal, de fecha 01-10-2011, suscrita por el Detective M.L. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, adminiculado a la Prueba de Orientación practicada a la sustancia incautada, a la Experticia de reconocimiento Técnico, trascripción de mensajes de Textos en buzón de entrada y salida, llamadas entrantes y salientes N° 9700-254-403, suscrito por el Agente R.I., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare y a la Experticia Química N° 9700-057-271, de fecha 03-10-2011, suscrita por suscrita por la Toxicóloga: Evimar Karlyn O.G., Adscrita al Laboratorio de Toxicología del Departamento del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada a la droga incautada, resultando acreditado el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. A tales efectos, de la recurrida se desprende

   …

   De los anteriores elementos de convicción se desprende fundadamente la participación de los imputados J.J.B.S., R.P.G. y J.A.T.S., en el hecho en cuestión, por lo que está acreditado la comisión de los delitos antes precalificado, puesto que tal y como se aprecia de la acta de investigación levantada al efecto, donde se evidencia que al momento que se realizaba una inspección minuciosa en el interior del vehiculo camión Ford, plenamente identificado en auto; se logro localizar debajo de una estructura doble fondo ciento veintisiete (127) panelas de forma rectangular de la presunta droga denominada cocaína, tal y como se constató además, en las actas procesales que conforman la presente solicitud y que precedentemente han sido descritas por este Tribunal, específicamente las declaraciones de los testigos presénciales del hecho los Torres Williams, Rojas Carlos, Figueredo Wisberth y J.R., así mismo se desprende de las actas el vaciado de los mensajes de los celulares incautados a los imputados en el Toyota Y.c.n. y del certificado del vehiculo camión Ford; la vinculación que existe con el ciudadano Torres S.J.A., aunado a que los ciudadanos J.J.B.S. y R.P.G., se dieron a la fuga al momento de habérsele dado la voz de alto los funcionarios, tomando en cuenta que se trata de tres imputados, de los cuales dos venían en el vehiculo Toyota Y.C.N. y el otro venia en un vehiculo camión, apreciándose este Tribunal que ambos imputados se organizaron para cometer delitos de lesa humanidad como es el trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, el cual es un delito considerado grave porque atenta contra la sociedad y la salud pública; todo lo cual hace que este Juzgado declare la participación de J.J.B.S., R.P.G. Y J.A.T.S., como autores de los delitos imputados en el hecho, en consecuencia de los elementos de convicción que se estiman para considerar y establecer la consecuente autoría en el hecho que se les imputa a los referidos ciudadanos, quien por lo demás al haberse incautado la sustancia en el interior del vehiculo camión marca Ford configura uno de los supuestos o circunstancia fáctica que hace procedente el petitorio fiscal en cuanto a la calificación de la aprehensión como flagrante de conformidad con las normas previstas en los artículos 248 del código adjetivo…

   .

   De igual modo, con relación al planteamiento de inconformidad en correspondencia, a la solicitud de nulidad de la actuación concebida como Cadena de Custodia, la cual, adolece de requisitos formales esenciales a dicha actuación, a saber: Falta de firma del funcionario actuante responsable de la cadena de custodia, falta de firma de quien recibe los objetos descritos.

   En tal objeto, esta Corte de Apelaciones precisa señalar que la cadena de custodia, no es más que el curso vigilado y controlado que debe seguir las evidencias materiales que se obtengan en el proceso de investigación, fundamentalmente en la inspección del lugar del hecho, las cuales deben ser cuidadosamente preservadas, para que no sean alteradas ni manipuladas, ni a favor ni en contra de alguna persona. La cadena comienza desde la ocupación del objeto, mediante la reseña detallada de su hallazgo, con todas las características posibles, su rápido sometimiento a las experticias comprobaciones necesarias para la orientación de la investigación.

   Del análisis de las actuaciones consta al folio diecinueve (19) del cuaderno de apelación el REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., donde figura lo siguiente:

   Identificación de los imputados: J.J.B.S., R.P.G. Y J.A.T.S..

   Lugar: Estacionamiento interno del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, ubicado en la avenida S.B. con avenida los Ilustres Guanare estado Portuguesa.

   Funcionario que Colecta y custodia la evidencia:

   L.M., credencial número: 33696, rango Detective, fecha 01-10-2011.

   Evidencias Físicas Colectadas

   1.- Veintisiete (27) envoltorios de forma rectangular denominada panela elaborado en material sintético Siete (07) de color verde, treinta y cinco (35) de color Morado, setenta y cinco (75) de color negro y diez (10) de color Amarillo, contentivo en su interior de sustancia blanquecina que por sus características se trata de droga denominada Cocaína, con un peso bruto total de 141,880 Kilogramos, incautados a los ciudadanos J.A.T.S. titular de la cedula de identidad numero V-15.438.062, P.G.R., titular de la cedula de identidad número V- 12.252.222 y J.J.B.S., titular de la cedula de identidad numero V- 18.353.898.

   Trasferencia de evidencias físicas, dentro del mismo organismo.

   Funcionario L.M., entrega y recibe funcionario Evimar Karlyn O.C. 32.111 laboratorio Toxicológico.

   De la exploración anterior, esta Alzada considera que no le asiste la razón al recurrente en lo alegado, ya que de la revisión efectuada al acta de Registro de cadena de custodia la misma cumple a cabalidad con las exigencias contenidas en el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

   Precisado lo anterior, se evidencia entonces, una serie de actos de investigación, practicados conforme a las pautas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, debidamente suscritos por los órganos de investigación, cumpliendo las formalidades exigidas y por ende no se encuentran provista de algún tipo de nulidad, razón por la cual la Juez de instancia determinó la relación entre el hecho cometido y el presunto autor de los mismos. Igual se hace necesario recalcar, que dichos actos investigativos se traducen en un somero elemento de convicción que acredita la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se produzcan en el debate oral y público controladas por las partes.

   Por último, el tercer requisito para decretar la privación judicial preventiva de libertad contenido en el ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de Control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de un peligro de fuga y de la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Al respecto, el Tribunal a quo señala:

   Ahora bien, en atención a los elementos de convicción aportados revelan la comisión del delito cuya precalificación dada por el Ministerio Público es en principio procedente y que comparte este Juzgado, en lo que respecta a los delitos de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del Estado Venezolano y el delito de Asociación Organizada para delinquir de conformidad con el articulo 6 de la Ley Orgánica de delincuencia organizada y respecto del cual al existir la concurrencia de los supuestos para decretar medida judicial preventiva de libertad para los imputados J.J.B.S., R.P.G. y J.A.T.S., conforme a lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que efectivamente de los elementos de convicción se acredita en forma fundada la comisión del hecho imputado así como la participación de los imputados en la comisión del mismos, y opera en igual forma la presunción legal del peligro de fuga primordialmente por la pena a imponer prevista para la comisión de los delitos de Trafico Ilícita de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas y Asociación Organizada para delinquir; considera quien decide que es procedente la medida privativa de libertad por que se encuentra satisfecho el primer requisito exigido (Fumus B.I.), como es la existencia de suficientes indicios en contra de los imputado sy (sic) el segundo requisito denominado por la doctrina (Periculum in mora) como es el ilícito penal, en este caso de Trafico Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Asociación Organizada para delinquir, para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado, a la gravedad de la pena a imponer y otras relacionadas a la personalidad, el cual tiene una pena que excede de los diez años y que se trata de un delito de lesa Humanidad, y siendo que el titular de la acción penal solicito en este caso la imposición de la Medida Privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Penal, y así se decide.

   .

   Así las cosas, observa esta Corte que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de fuga de los imputados, dado la gravedad del delito atribuido, así como a la alta penalidad que pudieran llegar a aplicárseles en el respectivo juicio oral y público, teniendo en cuenta que el delito que se les atribuye, es considerado por el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un delito de lesa humanidad.

   Cabe señalar al respecto, que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 28 de marzo de 2000, con relación a los delitos contra la humanidad, estableció lo siguiente:

   “…El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas… omissis…”

   Con base a lo antes indicado, y precisando lo atinente al fumus boni iuris que se traduce como la apariencia o presunción del buen derecho o como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, que en el caso particular del artículo 250 eiusdem, se traduce en el contenido de los numerales 1º y 2º de la citada norma, y el periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los f.d.p., situación ésta que se vinculan a la gravedad del delito y a la magnitud del daño ocasionado en la sociedad, resulta forzoso para esta Alzada declarar sin lugar el alegato formulado por el recurrente respecto a la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad, por cuanto la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por la Juez de Instancia, se encuentra sujeta al cumplimiento de los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.-

   Por tales razones, considera esta Corte de Apelaciones que de las actas de investigación emergen fundados elementos de convicción para determinar la aprehensión en flagrancia de los imputados J.J.B.S., R.P.G. Y J.A.T.S., infiriéndose que la juzgadora cumplió a cabalidad con la responsabilidad de razonar debidamente al decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, puesto que analizó al igual que esta Alzada los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera tal, que se declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por los Defensores Privados, Abogados J.Á.A.Á. y A.R.S., y así se decide.-

   DISPOSITIVA

   Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.Á.A.Á. y A.R.S., actuando con el carácter de Defensor Privado de los ciudadanos J.J.B.S., R.P.G. Y J.A.T.S.; SEGUNDO: RATIFICA la decisión dictada en fecha 05 de octubre de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, con sede en Guanare, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra los ciudadanos J.J.B.S., R.P.G. Y J.A.T.S., por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN ORGANIZADA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

   Déjese copia, diarícese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

   Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los QUINCE (15) DÍAS DEL MES DE DICIEMBRE DEL AÑO DOS MIL ONCE (2011). Años: 201º de la Independencia y 152° de la Federación.

   El Juez de Apelación de la Sala Accidental Presidente,

   C.J.M.

   (PONENTE)

   El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

   J.A.R. NARVY ABREU MONCADA

   El Secretario,

   R.C.

   Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

   El Secretario.-

   Exp.-5003/11

   CJM.-