Decisión de Juzgado Noveno Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 24 de Enero de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, veinticuatro (24) de enero de 2013

202º y 153º

ASUNTO: AH19-X-2013-000003

Asunto principal: AP11-M-2012-000731

PARTE ACTORA: Sociedad mercantil ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS, S.A., domiciliada en Caracas, originalmente inscrita con la denominación social de Seguros Continente, C.A., por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 1 de diciembre de 1993, bajo el Nº 33, Tomo 18-A, modificado su documento constitutivo estatutario en diversas oportunidades, siendo una de sus modificaciones estatutarias la del cambio de domicilio a la ciudad de Caracas, la cual quedó inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 08 de julio de 1997, bajo el Nº 18, Tomo 176-A-Pro, siendo su última modificación la efectuada mediante documento inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 25 de septiembre de 2008, bajo el Nº 47, Tomo 162-A-Pro.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: A.A.O., Z.O.M., J.M.S., F.A.S., D.N.S. y E.B.G., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédula de identidad Nos: V-12.626.806, V-4.082.344, V-12.174.870, V-18.778.663, V-6.976.103 y V-13.684.255, respectivamente e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 81.212, 16.607, 81.763, 155.508, 36.344 y 131.661, en el mismo orden enunciado.-

PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil CONMATOCA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 30 de junio de 1981, bajo el Nº 79, Tomo 48-A-Pro, y posteriormente modificados sus estatutos sociales por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 30 de enero de 2001, bajo el Nº 60, Tomo 06, F. 395 al 404; y al ciudadano ANTONIO TORRES GORRIN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No: V-3.178.555.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.-

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.-

-I-

Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:

Mediante auto fechado 8 de enero de 2013, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoara la sociedad mercantil ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS, S.A., contra la sociedad mercantil CONMATOCA, C.A. y el ciudadano ANTONIO TORRES GORRIN. Asimismo, se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida preventiva de embargo solicitada.

Consta al folio 57 de la pieza principal del presente asunto que en fecha 10 de enero de 2013, la representación actora consignó las copias respectivas requiriendo mediante diligencia la apertura del cuaderno de medidas.

Así, aperturado el presente Cuaderno de Medidas, en fecha 11 de enero de 2013, esta J. a fin de pronunciarse respecto a la medida de embargo solicitada pasa a realizar las siguientes consideraciones:

Alega la representación actora en su escrito libelar que, en fecha 25 de septiembre de 2007, el Municipio Monseñor Iturriza del Estado Falcón, representado por el ciudadano X.A., en su condición de Alcalde encargado de dicho Municipio, suscribió un contrato de Obra identificado con el Nº ALC-FONTUR-003-07, con la sociedad mercantil CONMATOCA, comprometiéndose a realizar esta última, la Construcción de Obras de Drenaje y Vialidad en las Áreas Urbanas de Chichiriviche, Municipio Monseñor Iturriza del Estado Falcón, según consta de anexo marcado “B”. Que se estableció en dicho instrumento la obligación por parte de la Contratista, la constitución de una serie de fianzas con el objeto de garantizarle al Municipio, el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones suscritas, en virtud de lo cual la Contratista suscribe dos (2) contratos de fianza con su representada.

Refiere el apoderado actor que, su representada en fecha 28 de septiembre de 2007, celebró conforme anexos marcados “C” y “D”, dos (2) contratos de fianza, una de anticipo para garantizarle al Municipio el reintegro del monto otorgado a la contratista, hasta por la cantidad de de UN MILLÓN TRESCIENTOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 1.304.896,36); y la otra de fiel cumplimiento, para garantizarle al Municipio el cumplimiento de las obligaciones que se adquirieron en el contrato de obra, hasta por la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 289.976,97).

Aduce asimismo, que consta de documento autenticado ante la Notaria Pública Trigésima Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el Nº 12, Tomo 34, en fecha 13 de marzo de 2000, contrato de contragarantía en virtud del cual, la sociedad mercantil CONMATOCA C.A., garantizó a UNISEGUROS, las resultas de todas y cada una de las fianzas que esta hubiese otorgado para esa fecha y en el futuro a diversos acreedores del afianzado con motivo de las obligaciones contraídas por éste último.

Seguidamente alega que, de acuerdo con la cláusula cuarta de dicho instrumento, se establecen dos supuestos de incumplimiento, y en caso de verificarse cualquiera de ellos, la afianzada tendría que constituir, dentro de los 5 días hábiles siguientes constados a partir del requerimiento efectuado por UNISEGUROS, un deposito en efectivo a favor de su representada equivalente al monto por el cual fue constituida las fianzas, y así garantizar las eventuales resultas por acciones de regreso. Que el ciudadano ANTONIO TORRES GORRIN, se constituyó en fiador solidario y principal pagador de todas las transacciones que efectuara CONMATOCA, C.A., y que a su vez, estuvieran afianzadas por UNISEGUROS.

Así las cosas, la contratista no ejecuto la obra en su totalidad, incumpliendo las obligaciones contraídas con el Municipio. Que en fecha 4 de noviembre de 2010, el síndico procurador del Municipio Monseñor Iturriza del Estado Falcón, demandó ante el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón por cumplimiento de contrato y ejecución de contratos de fianzas a la sociedad mercantil CONMATOCA, C.A. y a su representada, respectivamente, acordando contra UNISEGUROS una medida de embargo preventivo sobre bienes muebles hasta cubrir la cantidad de UN MILLÓN DOSCIENTOS DIECISIETE MIL NOVECIENTOS TRES BOLÍVARES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.217.903,27), verificándose, a su decir, los supuestos consagrados en la cláusula cuarta del contrato de contragarantia supra citado, y habiendo resultado infructuosas las gestiones extrajudiciales correspondientes, proceden a instaurar la presente demanda en nombre de su mandante, contra la sociedad mercantil CONMATOCA, C.A. y el ciudadano ANTONIO TORRES GORRIN, para que convengan o sean condenados a ello por el Tribunal a:

- Cumplir con el contrato de contragarantia y en consecuencia, depositar en dinero efectivo disposición a la sociedad mercantil ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS, S.A., la cantidad de QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 579.953,00).

- La corrección monetaria o indexación de la cantidad demandada; y

- El pago de las costas y costos del proceso.

En el capítulo VI, denominado Solicitud de Medida Cautelar de su libelo, refirió dicha representación lo siguiente: “…Con fundamento en lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y a los fines de salvaguardar el derecho de mi mandante solicito se decrete medida cautelar de Embargo sobre bienes propiedad de la sociedad mercantil CONMATOCA C.A., y del ciudadano ANTONIO TORRES GORRIN, por cuanto como consta en autos se verificó un incumplimiento de la afianzada, que representa un riesgo sumamente alto para el patrimonio de mi representada. (…)

Por lo tanto, las condiciones para el decreto de las medidas cautelares nominadas se resumen en dos requisitos: El primero, la presunción de existencia del derecho reclamado (fumus boni iuris), y el segundo el riesgo que resulte ilusoria la ejecución del fallo definitivo (periculum in mora).

En relación con el fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, puede entenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Tal es el criterio respaldado por el Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 532 de la Sala Político Administrativa de fecha 1 de junio de 2004.

En el presente caso, la presunción de buen derecho se desprende del examen superficial de los siguientes instrumentos, anexos al libelo: (…)

De las documentales se evidencia la obligación asumida por “La Afianzada”, así como por el fiador de ésta; en consecuencia los mismos tienen el deber de constituir a favor de “UNISEGUROS”, un depósito en efectivo equivalente a las sumas afianzadas.

Respecto al periculum in mora, o peligro en la demora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Como consecuencia del incumplimiento de “CONMATOCA, C.A.” en sus obligaciones referentes a la realización de la construcción de la obra, “EL MUNICIPIO” demandó a “UNISEGUROS” por cumplimiento de contrato de fianza; en la referida demanda fue decretada medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de mi mandante, indicando incluso la Superintendencia de la Actividad Aseguradora el bien sobre el cual recaerá la medida, lo cual ha causado un grave daño en su patrimonio, que con el transcurrir del tiempo podría imposibilitar su operación.

Por lo antes expuesto, y a los fines de evitar que los garantes de la Afianzada se insolvente, solicito sea decretada medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la sociedad mercantil CONMATOCA C.A., así como del ciudadano ANTONIO TORRES GORRIN…”: (Resaltado de la cita).

- II -

Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:

Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

En tal sentido considera oportuno esta J., citar criterio jurisprudencial al respecto:

…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud…

(Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. J.L.B., Sala de Casación Civil)

…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado… que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente…

(Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. H.R. de S.)

Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:

“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…

…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el J. es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.

Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Por su parte con relación al fomus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.-

Ahora bien, en el presente asunto, la parte actora acompañó a su escrito libelar: Contrato de Obra identificado con el Nº ALC-FONTUR-003-07, anexo marcado “B” (folio 20); Contrato de Fianza de Anticipo, identificado con el Nº 101-31-2053054, anexo marcado “C” (folios 21 al 25); Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento, identificado con el Nº 101-31-2053055, anexo marcado “D” (folios 26 al 30); Contrato de Contragarantía, anexo marcado “E” (folios 44 al 46); medida de embargo decretada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, anexo marcado “F” (folios 31 al 43); y acta de fecha 16 de diciembre de 2011, suscrita por los representantes de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora y la representante de UNISEGUROS, anexo marcado “H” (folio 48), insertos en la pieza principal del presente asunto distinguido como AP11-M-2012-000731.-

En consecuencia, por cuanto del análisis de la demanda y de los recaudos acompañados a la misma, se desprende presunción de obligación de pagar cantidades de dinero, y por encontrarse presentes la presunción del buen derecho así como el periculum in mora, el Tribunal decreta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, medida de EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes propiedad de la parte demandada, hasta cubrir la cantidad de UN MILLÓN DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.246.898,95), que comprende el doble de la suma demandada en pago, más las Costas Procesales prudencialmente calculadas por este Juzgado en un quince por ciento (15%) del monto adeudado, que asciende a la cantidad de OCHENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 86.992,95), cifra ésta ya incluida en el monto antes señalado. Si la medida de embargo recayese sobre cantidades líquidas de dinero, esta deberá practicarse hasta cubrir la cantidad de SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 666.945,95), que comprende la suma líquida demandada, más las Costas Procesales anteriormente señaladas. ASÍ SE DECIDE.-

Para la práctica de dicha medida de Embargo, se comisiona amplia y suficientemente a cualquier Juez de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por ser este el domicilio del demandado, para lo cual se ordena librar Despacho y Oficio respectivo, remitiéndose a la Oficina de Atención al Público a fin de ser retirados por la representación actora. Así se establece.

- III -

Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoara la sociedad mercantil ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS, S.A., contra la sociedad mercantil CONMATOCA, C.A. y el ciudadano ANTONIO TORRES GORRIN, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se DECRETA EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes propiedad de la parte demandada, hasta cubrir la cantidad de UN MILLÓN DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.246.898,95), que comprende el doble de la suma demandada en pago, más las Costas Procesales prudencialmente calculadas por este Juzgado en un quince por ciento (15%) del monto adeudado, que asciende a la cantidad de OCHENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 86.992,95), cifra ésta ya incluida en el monto antes señalado. Si la medida de embargo recayese sobre cantidades líquidas de dinero, esta deberá practicarse hasta cubrir la cantidad de SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 666.945,95), que comprende la suma líquida demandada, más las Costas Procesales anteriormente señaladas.

Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de enero de 2013. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

LA JUEZ,

C.M.G.C.

LA SECRETARIA,

J.L.Z.

En esta misma fecha, siendo las ocho y treinta y tres minutos de la mañana (8:33 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil y se libró oficio Nº 065/2013.-

LA SECRETARIA,

JENNY LABORA ZAMBRANO

Asunto: AH19-X-2013-000003

INTERLOCUTORIA.-