Decisión de Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Puerto Ordaz de Bolivar (Extensión Puerto Ordaz), de 29 de Abril de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO

DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO BOLIVAR

EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ.

ASUNTO : FH06-L-2001-000004

SENTENCIA

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

DEMANDANTE: NUÑEZ A.D.V., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nro. 5.895.230.-

APODERADO JUDICIAL: O.Z., abogado en ejercicio, venezolano, mayor de edad, de este domicilio e inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nro. 33.367.-

DEMANDADA: VENEZOLANA DE INGENERIA, C.A., (VEINCA), Sociedad Mercantil domiciliada y registrada por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar con Sede en Puerto Ordaz, en fecha 21 de agosto de 1984, bajo el Nro. 54, tomo A, Nro. 49, folios del 318 al 326 Vto.-

APODERADO JUDICIAL: J.A.H., y F.G. abogados en ejercicio, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio e inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 13.246 y 80.208, respectivamente.-

LLAMADO COMO TERCERO INTERVINIENTE: C.V.G ALCASA C.A. Sociedad Mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día dieciséis (16) de febrero de 1961, bajo el N° 11, tomo 1-A-Sgdo.-

APODERADA JUDICIAL: JHOLAINY RINCON A., abogada en ejercicio, venezolana, mayor de edad, de este domicilio e inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nro. 112.911.-

CAUSA: COBRO DE ACREENCIAS LABORALES E INDEMNIZACION POR MUERTE, LUCRO CESANTE Y DAÑO MORAL.-

En fecha 16 de marzo de 2001, la parte actora interpuso demanda en contra de la empresa VENEZOLANA DE INGENERIA, C.A., (VEINCA), luego de su notificación, tuvo lugar la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual acodaron prolongar en varias oportunidades, se dio por concluida la audiencia por cuanto las partes no llegaron a una conciliación, y se ordenó agregar las pruebas al expediente a los fines de su admisión y evacuación ante los Tribunales de Juicio, remitiendo el expediente a los tribunales de Juicio para su distribución, siendo recibidas dichas actuaciones por este Juzgado, realizándose la Audiencia de Juicio el 14 de abril del año en curso, a la cual sólo asistió la parte actora en consecuencia se declaró la confesión ficta del presente asunto, de conformidad con el Artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en virtud de la complejidad del asunto debatido y la necesidad de valorar las pruebas se difirió la lectura del dispositivo de la sentencia para el quinto día hábil, cuando fueren las diez y cincuenta minutos de la mañana (10:50 a.m), y dictado como fue en esa oportunidad, pasa este Tribunal a dar cumplimiento al Artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de reproducir por escrito el fallo completo, y lo hace en los siguientes términos:

ARGUMENTOS DE LA PARTE DEMANDANTE

Constituye el contenido del libelo, la reclamación que hiciera la ciudadana NUÑEZ A.D.V., por las acreencias laborales del ciudadano J.G.M., quien en vida fuere su concubino, arguyendo que éste en fecha 22 de abril de 1.991, comenzó a prestar sus servicios para la demandada VENEZOLANA DE INGENERIA, C.A., (VEINCA), en calidad de Soldador y terminó su relación de trabajo en fecha 21 de marzo de 2000, a consecuencia del accidente de trabajo, donde perdió la vida en forma instantánea, habiendo acumulado para esa fecha un tiempo de servicio de ocho (8) años, diez (10) meses, y veintinueve (29) días, devengando un salario diario de Bs.F. 6,10 y un salario promedio diario de Bs.F. 6,86.-

Que en fecha 21 de marzo de 2000, siendo las 6:20 de la tarde, el ciudadano J.G.M.P., se encontraba realizando mantenimiento, como soldador, en las compuertas de descarga dentro de la mezcladora Nº 06, en las instalaciones de la Planta de Carbón, equipo de propiedad de la empresa CVG ALCASA, cuando activaron las paletas mezcladoras que lo aprisionaron lo que le causo Politraumatismos Fuertes Generalizados al ser Triturado lo que le ocasiono la muerte en forma instantánea.

Que por todo lo anterior demanda los siguientes conceptos: por indemnización por antigüedad de conformidad con el Artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo Literal “A”, la cantidad de Bs.F. 108,00; por compensación por transferencia de conformidad con el Artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo Literal “B”, la cantidad de Bs.F. 90,00; por diferencia de antigüedad de conformidad con el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F.154, 71; por diferencia por la indemnización sustitutiva de preaviso según el articuló 125 de Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F. 45,73; por diferencia por la indemnización de antigüedad según el Articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F. 480,13; por diferencia por vacaciones y bono vacacional la cantidad de Bs.F. 166,20; por diferencia por utilidades la cantidad de Bs.F. 121,94; por las indemnizaciones por muerte establecidas en el Artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones del Medio Ambiente de Trabajo las cantidades de Bs.F. 12.517,68; por lucro cesante de conformidad con los artículos 1.273 y 1.275 del Código Civil por la cantidad de Bs.F. 73.437,04; por daño moral de conformidad con los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil por la cantidad de Bs.F. 50.000,00; para un total a demandar de CIENTO TREINTA Y SEIS MIL NOVENCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs.F. 136.999,48).

ALEGATOS DE LA DEMANDADA PRINCIPAL VEINCA

La representación de la demandada admitió que el ciudadano J.M., fue trabajador de su representada; que se desempeñó en el cargo de soldador; que la relación de trabajo culminó en fecha 21 de marzo de 2000, en virtud de accidente laboral ocurrido en dicha fecha en las instalaciones de la planta de carbón de CVG ALCASA.

Así mismo, rechazó y negó la pretensión de la parte actora, alegando la prescripción extintiva de la acción judicial, por diferencia de prestaciones sociales de conformidad con el articulo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que el accidente ocurrió el 21 de marzo de 2000, fecha esta de la terminación de la relación de trabajo, y la empresa fue citada el día 14 de noviembre de 2001. Igualmente alegó, que para el caso de que el Tribunal considerare que el hecho de que la empresa hubiera efectuado la oferta real y deposito ante el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescentes el día 08 de junio de 2000, de las prestaciones sociales del trabajador fallecido, interrumpió la prescripción, también al momento de la citación 14/11/2001, ya había operado el lapso de un (01) año.

En cuanto al concepto estipulado en el articulo 33 de Ley Orgánica de Prevención y Condición del Medio Ambiente de Trabajo, alega que su representada esta exceptuada de responder patrimonialmente por el referido accidente laboral, habida cuenta que en modo alguno actuó no forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia y nunca dejo de cumplir con las normas de prevención de accidentes, lo cual es la forma de excepcionarse con respecto a esta responsabilidad que le es acreditada por la parte actora, y que por el contrario el accidente se debió a una causa extraña no imputable a ella .

Al respecto, del concepto lucro cesante manifiesta que la parte actora le acredita a la empresa la comisión de los daños y perjuicios (material), en forma directa por haberle privado del ingreso que venia devengando el trabajador fallecido por cuanto considera que los mismos eran una especie de ganancia esperada, durante los treinta y tres (33) años, que le faltaba al occiso para cumplir los sesenta y cinco (65) años de edad, como promedio de vida útil del venezolano, y que la procedencia de este concepto esta en función del hecho ilícito cometido por el empleador, habiendo ocurrido por la imprudencia, negligencia e impericia de patrono, pero que sin embargo su representada para la realización de la obra a favor de C.V.G ALCASA C.A., tomó todas las medidas de seguridad necesarias y suficientes, así como en forma escrita y previamente a la realización de la labor que le fue encomendada al trabajador fallecido, lo instruyó debidamente para su realización ocurriendo dicho accidente por causa extraña y no imputable al patrono.

Rechaza, niega y contradice el pago del concepto de daño moral, estipulado en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, dado que la empresa no esta obligada a resarcir dicho daño por efecto de la muerte del referido ciudadano ya que de modo alguno tuvo responsabilidad en tal hecho.

En cuanto a la tercería, manifestó que en la oportunidad que establece el Articulo 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se pidió la notificación del tercero CVG ALCASA, por considerar que la controversia era común, por haber ocurrido el accidente dentro de sus instalaciones, y muy especialmente dentro del equipo propiedad de dicha empresa, la cual fue intespectivamente activada, desde dentro de las propias instalaciones.

ALEGATOS DEL TERCERO C.V.G ALUMINIOS DEL CARONI C.A.

De las defensas de previo pronunciamiento la representación del tercero opone la prohibición de la Ley de admitir la acción de conformidad con lo establecido en los Artículos 54 y 60 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República por cuanto su representada es una empresa tutelada por la Corporación Venezolana de Guayana (C.V.G), a quien se le extienden los mismo privilegios que tiene la Republica, conforme a lo establecido en el Articulo 24 del Estatuto Orgánico para el Desarrollo de Guayana.

En cuanto la extemporaneidad del llamado a la causa como tercero de CVG ALCASA, señala que la presente defensa en procedente, por cuanto su representada es traída al proceso por la empresa VEINCA, de manera extemporánea, conforme a lo estipulado en el Articulo 54 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que dicha solicitud se dio después que se había iniciado la audiencia preliminar, y no en el lapso para comparecer a la misma, ni la intervención se produce en la instancia antes de la audiencia preliminar, tal como lo establecen la mencionada disposición.

Alegó la Inadmisibilidad de la solicitud de intervención forzada por falta de presentación pruebas documentales que ha debido acompañar la empresa demandada al solicitar dicha intervención, de conformidad con el Articulo 382 de Código de Procedimiento Civil.

Arguyó que su representada no tenia interés directo, personal legítimo y actual para ser llamada como tercero de conformidad con el Artículo 53 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que además no era procedente dado que la sentencia que se dicte en la presente causa en ningún momento la afectaría, ni puede ser extendida a la misma ya que la parte actora solamente demando a VEINCA, y que tampoco existía un interés jurídico actual de su poderdante en sostener las razones de la accionada en el presente juicio ni pretenden ayudarla en el proceso.

Opuso también la falta de cualidad e interés para sostener el presente juicio, en razón de no existir relación de conexidad ni inherencia en las actividades desarrollada por CVG ALCASA, con las actividades desarrolladas por la empresa VEINCA, ni tampoco en el presente caso se encuentran bajo la figura de litis consorcio pasivo necesario. Ni tiene interés directo, personal, legítimo y actual para ser llamado a intervenir como tercero en el presente juicio.

Por otra parte, negó rechazó y contradijo todo y cada unos de los argumentos de hiciera la empresa VIENCA, con respecto al llamado a la causa como tercero y que en razón de ello deba cancelarle al actor los conceptos y montos demandados.

Igualmente, negó rechazó y contradijo todo y cada unos de los hechos relacionados con la acción principal intentada por la actora en contra de VEINCA.

Así mismo, admitió que el trabajador fallecido prestó sus servicios para la empresa VEINCA, quien le pagaba su salario y que laboró como Soldador, desde el 22/04/1991 hasta el 21/03/2000; que ésta le canceló a la actora las prestaciones sociales que le correspondían en vida al ciudadano J.G.M., mediante una Oferta Real.

Como defensa subsidiaria alega la prescripción de la acción con respecto a su representada, contenida en los Artículos 61 y 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, por la diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, así como por la reclamación de las indemnizaciones por accidente de trabajo, por cuanto desde la fecha en que ocurrió el accidente donde falleció el ciudadano J.G.M., esto es en fecha 21 de marzo de 2000, hasta la fecha en que se notifico a la empresa CVG ALCASA, como tercero en el presente juicio, esto es en fecha 05 de agosto de 2004, trascurrieron tanto el año (1) a que se contrae el articulo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, como los dos (2) años a que se refiere el articulo 62 ejusdem.

Como se estableció ut supra la accionada la empresa VENEZOLANA DE INGENERIA C.A., (VEINCA), no asistió a la Audiencia de Juicio, en consecuencia, este Tribunal trae a colación la sentencia Nº 810, de fecha 18 de abril de 2006, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual es del tenor siguiente:

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De acuerdo a lo anterior el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo impone la asistencia de las partes al acto de la Audiencia de Juicio con carácter obligatorio, motivo por el cual lo procedente es aplicar la sanción que consagra la ley para la inasistencia del demandado a la audiencia de juicio.

Por su parte la exposición de motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo explica los principios que rigen el nuevo proceso laboral, constituyendo la oralidad, la inmediación y la concentración tres de sus pilares fundamentales y por sujeción de estos principios, se estableció una nueva carga procesal delimitada la misma en la obligación de comparecer a la audiencia oral.

Ahora bien, de no comparecer la accionada a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, sentenciando la causa en forma oral con base a dicha confesión,

En este sentido, hay que señalar que con respecto a la empresa VENEZOLANA DE INGENERIA C.A., (VEINCA), quien no asistió a la Audiencia de Juicio, hay que declarar la confesión, correspondiéndole al Juez de Juicio verificar si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca.

Para A.R.R., quien señala en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano” (pág. 131 y 132), que la confesión ficta es:

…la presunción de confesión que recae sobre los hechos narrados en la demanda, pero no sobre el derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la Ley deben aplicarse a los hechos establecidos...

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Así pues, podemos entender entonces que operará la confesión y por lo tanto se declararán con lugar las pretensiones del actor, cuando el demandado no asistiere a la audiencia de juicio, que ésta no sea contraria a derecho y que además, el mismo no probare algo que le favoreciere.

Con respecto, al requisito, referido a que nada probare que le favorezca, debe tomar en cuenta este Tribunal que la accionada promovió pruebas por lo que deberá valorarlas.

MOTIVA

Planteados como han quedado los hechos, así como las excepciones y defensas opuestas por las representaciones judiciales de la parte demandada, y el llamado como tercero, este Tribunal observa que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia van dirigidos específicamente a determinar la fecha de inicio y terminación de la relación laboral, la procedencia o no del llamado a tercero, si opera o no la defensa de prescripción de la acción opuesta, el hecho ilícito alegado por el accionante y la procedencia o no de los conceptos reclamados.

Para ello, entra este Juzgador a la valoración de las pruebas que fueron aportadas a los autos por las partes, a los fines de determinar cuales de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados, teniendo en cuenta las reglas sobre valoración de pruebas, previstas la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Pruebas de la parte Demandante:

Documentales:

1. - Constancia de concubinato, (folio 8 de la 1º pieza), a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con el Artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose el vínculo que unía al ciudadano J.G.M., con la ciudadana A.d.V.N.. Así se Establece.-

2. - Partida de nacimientos de los ciudadanos L.J.M., y R.J.M., (folios 9 y 10 de la 1º pieza), a las que se les otorga valor probatorio de conformidad con el Artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado entre otras cosas que los referidos ciudadanos son hijos del occiso J.G.M. con la ciudadana A.d.V.N.. Así se Establece.-

3. - Declaración de accidente emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, (folios 11 y 12 de la 1º pieza), a esta documental se le otorga valor probatorio de conformidad con el Artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que se evidencia que el Sr. J.M., se encontraba realizando mantenimiento en las compuertas de descarga dentro de la mezcladora Nro. 6 cuando simultáneamente se activaron las paletas de la mezcladora aprisionándolo causándole politraumatismo fuerte generalizado y posteriormente la muerte en forma instantánea. Así se Establece.-

4. - Acta de Defunción (folio 13 de la 1º pieza), a este respecto este Tribunal no le otorga valor probatorio en razón que la muerte del ciudadano J.M., no es un hecho controvertido. Así se Establece.-

5. - Expediente tramitado por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, (folio 14 al 51 de la 1º pieza), en la cual queda demostrado que la empresa VEINCA, ofertó por las acreencias laborales la cantidad de Bs.F. 1.492,12. Así se Establece.-

6. - Acta de nacimiento del fallecido J.G.M., a la cual este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.-

7. - Planilla de inscripción en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, (folio 177 de la 1º pieza), a la que se le otorga merito probatorio, de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose que el ciudadano J.M., fue inscrito por la empresa VEINCA, en dicha institución. Así se Establece.-

8. - Solicitud de declaratoria de Único y Universales Herederos, y su respectiva sentencia (folio 178 y 184 de la 1º pieza), en cuanto a esta instrumental se le otorga todo el valor probatorio que emane de ella, de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.-

9. - Copia simple de ficha de trabajo, expedida por C.V.G ALCASA C.A., al difunto a través de la empresa VEINCA, en cuanto a esta instrumental se le otorga todo el valor probatorio que emane de ella, de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.-

10. - Entrega de cheque por ayuda solidaria aportada por los trabajadores de C.V.G ALCASA C.A. (folios del 185 de la 1º pieza), en cuanto a esta documental este Tribunal no le otorga valor probatorio por cuanto no aporta nada al punto en controversia. Así se Establece.-

    Informes:

    Solo constan las resultas de la prueba de informe dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Dirección de Medicina del trabajo, y de la Inspectoria del Trabajo de la Zona del Hierro, a las cuales este Juzgado les otorga todo el valor probatorio que de ellas emane de conformidad con el articuló 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.-

    Pruebas de la parte demandada VEINCA:

    Documentales:

1. - Invocó e hizo valer el merito favorable de los autos, lo cual no es un medio de prueba, sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, quien aquí decide considera que es improcedente valorar tales alegaciones. Y así se establece.

2. - Expediente tramitado por el Tribunal de Protección del Niño y el Adolescente Nro. 339, (folios 60 al 101 de la 2º pieza), en cuanto a esta instrumental este Tribunal debe señalar que la misma ya fue precedentemente valorada, por lo que se ratifica en esta oportunidad lo allí manifestado. Así se Establece.-

3. - Informe de accidente emitido por C.V.G ALCASA, Gerencia de Ambiente y S.O., División Prevención de Accidente, (folios 102 al 167 de la 2º pieza), del cual se desprenden las circunstancias de modo, lugar y tiempo de ocurrencia del accidente, así como, las posibles causas que lo originaron, igualmente hace mención de una serie de recomendaciones para evitar a futuro la ocurrencia de los mismos, siendo acompañado como anexos el manual de normas y procedimientos para la desenergización de equipos eléctricos, el manual de normas y procedimientos para trabajos en frió y/o caliente, el manual de normas y procedimientos para efectuar trabajos de altura y el manual de seguridad integral para proveedores de obras y servicios, todos emitidos por C.V.G ALCASA, de los cuales se evidencian las distintas norma y procedimientos que deben seguirse para la realización de dichos trabajos, en tal sentido este Tribunal le otorga todo el valor probatorio que de él emane, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.-

4. - Declaración de accidente de trabajo (folio 168 de la 2º pieza), la cual fue precedentemente valorada. Así se establece.-

5. - Declaración de accidente realizada por el ciudadano L.C., en su condición de Supervisor de VEINCA, cuando ocurrió el accidente (folio 169 de la 2º pieza), al respecto de esta documental este Tribunal debe señalar que la misma no es valorada en virtud del principio de que las partes no pueden hacerse valer de pruebas forjadas por ellos mismos. Así se establece.-

6. - Notas de entrega de la empresa VEINCA, (folio 171 al 192 de la 2º pieza), a las cuales no se les otorga valor probatorio ya que en las mismas no se puede determinar si laboró el ciudadano J.M., además de no aportar nada a la resolución de la controversia. Así se Establece.-

7. - Correspondencia interdepartamental (folio 193 al 216 de la 2º pieza), a la cual no se les otorga valor probatorio ya que ya había fallecido el ciudadano J.M., además de no aportar nada a la resolución de la controversia. Así se Establece.-

8. -Orden de compra, emanada de la empresa C.V.G ALCASA, y Acta de inicio de obra (folios 217 al 231 de la 2º pieza), a la cual se le otorga valor probatorio ya que demuestra el vínculo que unía a la empresa VEINCA y CVG ALCASA, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.-

9. - Acta de recepción provisional, Acta de recepción definitiva, solicitud de pases y fichas (folios 232 al 240 de la 2º pieza), a este respecto este Juzgado no les otorga valor probatorio por cuanto no aportan nada a la resolución de la presente reclamación. Así se establece.-

10. - Charlas de seguridad industrial para contratistas, y control de contratistas, (folios 235 al 236 de la 2º pieza), en cuanto a estas documentales este Tribunal debe señalar que el ciudadano J.M., recibió charlas de seguridad, por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.-

11. - Fotografías del sitio de trabajo, así como de la mezcladora, al respecto este Tribunal no le otorga valor probatorio, dado que no se puede establecer cuando fueron tomadas, y la exactitud del sitio, aunado a que no aportan nada a la presente controversia. Así se Establece.-

12. - Declaraciones del ciudadano J.M., y boleta de citación del Ministerios de Justicia, Cuerpo Técnico de Policial Judicial (folios 241 y 242 de la 2º pieza), a las cuales este Juzgado no le otorga valor probatorio por cuanto no aportan nada a la resolución de la controversia. Así se decide.-

13. - Facturas, canceladas por la empresa VEINCA, en referencia a los gastos funerarios del ciudadano J.M., (folios 243 al 245 de la 2º pieza), a las cuales se les otorga todo el valor probatorio que de ellas emane, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.-

    Informes:

    En referencia a esta prueba, no constan sus resultas por lo que en consecuencia no se le otorga valor probatorio. Así se establece.-

    Prueba del llamado como Tercero C.V.G ALCASA:

1. - Ordenes de compras y contratos de fianzas (folios 18 al 39 de la 2º pieza), a las cuales se le otorga valor probatorio ya que para la fecha del accidente del ciudadano J.M., la empresa VEINCA, tenía una orden de compra con la empresa CVG ALCASA. Así se establece.-

   Con respecto a las defensas alegadas por la empresa CVG ALCASA, este Tribunal las resolverá modificando el orden en que fueron opuestas, por razones de economía procesal, pasando de seguidas a analizarlas:

   EXTEMPORANIEDAD DEL LLAMADO A TERCERO.

   La representación de la empresa C.V.G ALCASA, argumenta que su llamado como tercero, por la empresa VEINCA, fue realizado de manera extemporánea, de conformidad con el Artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Por lo que pasa, quien aquí decide a verificar tal alegato, pudiéndose constatar de los autos que la demandada VEINCA, presentó escrito de solicitud de intervención de terceros una vez aperturada la Audiencia Preliminar, la cual tuvo lugar en fecha 11 de mayo del 2004, por lo que la Juez del Tribunal 4ª de Sustanciación, Mediación y Ejecución, acordó la suspensión de la audiencia preliminar hasta tanto constare en autos la notificación de la empresa de CVG ALCASA, y una vez notificada la empresa llamada como tercero, se dio continuidad a la audiencia preliminar, en fecha 16 de diciembre de 2004, donde comparecieron todos los convocados, dejándose plasmada en el acta respectiva que la empresa CVG ALCASA entre otra cosas alego la extemporaneidad del llamado a tercero que realizara la parte demandada.

   Concluida las prolongaciones de la audiencia preliminar, por falta de conciliación de las partes, el Tribunal 4ª de Sustanciación, Mediación y Ejecución, no se pronuncio sobre los diferentes alegatos opuestos por la empresa llamada como tercero considerando que eran materia a ser resuelta por el Juez de Juicio a quien le correspondería conocer del fondo de la causa.

   Así las cosas, este Sentenciador, debe traer a colación lo que dispone el Articuló 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

   El demandado, en el lapso para comparecer a la audiencia preliminar, podrá solicitar la notificación de un tercero en garantía o de un tercero respecto al cual considera que la controversia es común o a quien la sentencia pueda afectar. El notificado no podrá objetar la procedencia de su notificación y deberá comparecer, teniendo los mismos derechos, deberes y cargas procesales del demandado. (Negrillas del Tribunal)

   Es claro el articulado al establecer que el lapso para ser el respectivo llamado a un tercero o intervención forzosa, es en el lapso de comparecencia a la audiencia preliminar, en este sentido este Juzgado hace suyo lo que al respecto señaló la Sala de Casación Social en fecha 09 de febrero del año 2007, en sentencia Nro. 0143, con ponencia del Magistrado JUAN RAFEL PERDOMO, la cual dispuso lo siguiente:

   (…) Sobre el cómputo del lapso de comparecencia para la audiencia preliminar, en sentencia N° 1257, de fecha 6 de octubre de 2005, caso: M.Y.H.G.V.. Croissant Chocolate Chip Cookies, C.A., que hoy se reitera, la Sala estableció que el lapso de los diez días hábiles para la comparecencia de las partes a la audiencia preliminar, comenzará a computarse a partir de la constancia que ponga en autos el secretario de haber cumplido con la notificación de la demandada, cuando se haya practicado bajo la modalidad de cartel, medios electrónicos o por correo certificado con aviso de recibo, pues en el caso de estas tres últimas formas de notificación, ésta se materializa fuera del expediente.

   Ahora bien, cuando la notificación de la demandada haya de practicarse fuera de la residencia del Tribunal o de la Circunscripción Judicial en la cual se interpuso la demanda, caso en el cual se tiene que conceder el término de la distancia, resulta necesario garantizar, a las partes, certeza y seguridad jurídica del momento a partir del cuál debe computarse el inicio del lapso de comparecencia…

   (Negrillas del Tribunal)

   Del anterior planteamiento, se deduce que el lapso de comparecencia a la audiencia preliminar, es dentro de los diez (10) días, computados desde la constancia que ponga el secretario de la notificación que se practico en buen termino, por lo que es en este lapso que la parte demandada debió realizar la referida solicitud del llamado a tercero, y no, una vez ya aperturada la audiencia preliminar, en virtud que el referido lapso de comparecencia ya había fenecido.

   Por lo que en consecuencia concluye este Juzgador, que el llamado como tercero a la empresa CVG ALCASA, que hiciere la empresa VENEZOLANA DE INGENERIA C.A., fue realizado extemporáneamente en virtud de los argumentos arriba expuesto, por ende se declara que la empresa CVG ALCASA, nada tiene que ver en el presente juicio. Así se decide.-

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

   Terminado el análisis valorativo de todas las pruebas que fueron aportadas por las partes a los autos, y del modo que a quedado plantada la controversia, ha quedado plenamente demostrado que el ciudadano J.G.M., sufrió un accidente laboral que le causó la muerte(folio 11 y12 de la 1º pieza).

   Determinado lo anterior, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre los distintos conceptos reclamados por el actor, referidos en primer lugar, a la indemnización por accidente de trabajo prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el resarcimiento del daño material –lucro cesante, específicamente– conforme con el Código Civil, y del daño moral.

   Así las cosas, se extrae del acervo probatorio de autos, la ocurrencia de un accidente sufrido por el ciudadano J.M., ejecutando labores para la accionada en horas de trabajo, el cual ha sido establecido y admitido por la demandada como un accidente laboral; pero no obstante, tal y como ha sido consolidado por la doctrina de esta Sala de Casación Social, es necesario para declarar procedentes las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, además de la ocurrencia del infortunio laboral, la constatación del incumplimiento o inobservancia por parte del patrono de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo.

   Siendo así, y dado que se trata de un accidente laboral que ocasionó la muerte del trabajador, la norma a aplicar es la establecida en el Artículo 33 Parágrafo 1º, el cual señala:

   (...) Parágrafo Primero: Dadas las situaciones de hecho contempladas en este artículo y en el 31 de la presente Ley, cuando se hubiere ocasionado la muerte del trabajador, el empleador queda obligado a pagar a los parientes del difunto que aparecen en el artículo 148 de la Ley del Trabajo y en el mismo orden establecido en la citada disposición, una indemnización equivalente al salario de 5 años contados por días continuos...

   (Resaltado del Tribunal).

   Sobre este particular, la norma establece que el empleador debe indemnizar a los parientes del difunto cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el empleador que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas. En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas.

   En caso que el trabajador demuestre el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial.

   En tal sentido, quien decide trae a colación la Sentencia de fecha 21 de julio de 2009, Expediente Nº 08-000941, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del la Magistrada ALFONSO VALBUENA CORDERO, que señala lo siguiente:

   (…) Por su parte, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, según se expresa en su artículo 1°, y a tal fin dispone en su artículo 33, un grupo de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la no corrección por parte del empleador, de una condición insegura previamente advertida y conocida por el empleador.

   Concretamente, en el caso de las sanciones patrimoniales dispone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en los Parágrafos Primero, Segundo y Tercero del artículo 33, que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el empleador que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas.

   En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas.

   En caso que el trabajador demuestre el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial…

   En tal sentido se observa, que la reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado claramente establecido que las indemnizaciones a que se refiere el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, derivan de una responsabilidad por daños de naturaleza subjetiva, es decir, que la obligación de reparación que la norma dispone encuentra su fundamento en la idea de falta (culpa en sentido amplio), lo que impone la carga de probar esta circunstancia fáctica a quien alegue la existencia de la obligación indemnizatoria. En el caso de autos, luego de una exhaustiva revisión de los elementos probatorios aportados al proceso, se puede constatar que el actor no satisfizo la carga de probar el elemento subjetivo del tipo normativo y que por el contrario, la empresa aportó elementos probatorios que evidencian el cumplimiento de sus deberes en cuanto a garantizar las condiciones de higiene y seguridad industrial.

   En efecto, se puede constatar que la demandada informó al ciudadano J.G.M., sobre los riesgos de su trabajo y le dio charlas sobre seguridad, aunado al conjunto de manuales de normas y procedimientos a que están obligados a cumplir las contratistas dentro de las instalaciones de CVG ALCASA, y que ésta última mantenía un control de emergencia y servicio médico para atender cualquier eventual accidente de trabajo que pudiera producir menoscabo en la salud o integridad física de los laborantes, tal como se evidencia del Informe de accidente, con lo cual quedó demostrado el cumplimiento de las normas de la referida ley especial, por ende al no haber sido demostrada la responsabilidad subjetiva por parte del accionado, no puede proceder este concepto, por lo que se declara la improcedencia del mismo. Así se decide.-

   En cuanto a la indemnización por lucro cesante, al respecto la Sala de Casación Social ha afirmado en reiteradas oportunidades, entre ellas en decisión de fecha 12 de noviembre de 2009, Exp. Nº AA60-S-2008-000745, con Ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, caso: A.A.M.B., contra la sociedad mercantil Zaramella & Pavan Construction Company, S.A., el criterio que sigue:

   (…) Con relación a ello, ha dicho la Sala que quien pretenda ser indemnizado por concepto de lucro cesante, debe demostrar que la existencia de una enfermedad o accidente (el daño) sea consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es producto de un efecto consecuencial de la otra, siendo imperativo para los operadores de justicia justificar, con base a ello, su procedencia a los efectos de establecer la condena.

   Con base al análisis probatorio efectuado en acápites anteriores y visto el reclamo solicitado en el libelo de demanda por lucro cesante precedentemente especificado, correspondía en este caso demostrar al actor, los extremos que conforman el hecho ilícito, es decir, la culpabilidad en el patrono, el nexo de causalidad y el hecho dañoso.

   Así pues, pese a que de la carga probatoria que soportaba el actor, se logró demostrar que el daño sufrido por éste (enfermedad broncopulmonar con compromiso respiratorio), es producto directo de la prestación del servicio en la empresa accionada, lo cual constituye, inequívocamente, una enfermedad de origen profesional, de las actas que cursan en el expediente no se encontró prueba alguna tendiente a demostrar la presencia de los extremos que involucren la culpa en el patrono.

   Por lo que, no habiendo probado la parte reclamante tales extremos, es decir, que el ente empleador haya tenido una conducta imprudente, negligente, inobservante o imperita, se declara improcedente las reclamaciones por lucro cesante fundadas en el hecho ilícito de la demandada y así se decide…

   Examinado el criterio antes trascrito y dado que ya se había declarado ut supra que en la presente causa no se logró demostrar que la empresa demandada haya incurrido en una conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), y que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, se debía comprobar que la primera es producto de un efecto consecuencial de la otra, cosa que no ocurrió, en virtud de ello, se declara improcedente este concepto. Así se Decide.-

   En referencia, al daño moral, tenemos que en primer lugar se hace necesario establecer lo siguiente:

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 04 de agosto de 2009, Expediente Nº 2008-001010, con Ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, estableció:

   (…) [el] principio iura novit curia (del Derecho conoce el Tribunal) (…) se utiliza para expresar el principio según el cual los jueces pueden aplicar en sus fallos las disposiciones legales y principios de derecho que, aún no habiendo sido invocados por las partes, rigen el conflicto materia de decisión (COUTURE, E.J.V.J.. Buenos Aires. Ed. Depalma. 1976. p. 366).

   De acuerdo con el principio referido se sigue:

   1) Las partes no tienen la carga de probar la existencia del derecho, porque sólo los hechos están sujetos a prueba. Por excepción lo está en determinadas circunstancias el derecho extranjero, y, en algunas legislaciones, las costumbres jurídicas.

   2) Los jueces tienen la obligación de conocer el derecho objetivo y de estudiarlo con o sin la colaboración de las partes.

   3) Los tribunales no están supeditados al derecho alegado por las partes, de tal modo que aunque ellas no lo hagan valer o invoquen un derecho improcedente cometiendo errores en materia jurídica, los tribunales pueden fundar libremente sus resoluciones en las normas que estimen pertinentes sin que por ello se viole el principio de que los jueces han de sentenciar según lo alegado y probado en autos (PALLARES, Eduardo. Diccionario de Derecho Procesal Civil. México. Ed. Porrúa. 19na ed. 1990. p. 510)

   De hecho, el principio admite tres matices: a) aplicar el derecho no alegado por las partes, si es el que corresponde a la relación litigiosa y es congruente con lo pedido; b) aplicar el derecho correcto, cuando fue erróneamente invocado por las partes; y c) contrariar la calificación jurídica de los hechos efectuada por los propios interesados (DÍAZ, Clemente. Instituciones de Derecho Procesal. Buenos Aires. Abeledo-Perrot. 1972. Tomo II. Jurisdicción y competencia. Volumen A. Teoría de la jurisdicción. p. 218-220; A.V., Adolfo. El Juez sus Deberes y Facultades. Los derechos procesales del abogado frente al juez. Buenos Aires. Depalma. 1982. p. 181)…” (Negrillas del Tribunal)

   Por otra parte la misma Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 13 de febrero de 2007, Expediente Nº 2006-1251, con Ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, señaló:

   (…)Al respecto, observa la Sala que de acuerdo con la reiterada doctrina jurisprudencial establecida sobre la responsabilidad objetiva del patrono en casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, aún cuando no sea posible establecer que los daños experimentados en la salud o integridad física de los laborantes, esté ligada causalmente a una conducta culposa o dolosa del empleador, éste queda obligado a indemnizar los perjuicios sufridos con ocasión de la prestación de servicios, en virtud de que el daño -lesiones derivadas de accidente o enfermedad profesional- constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro.

   Es en virtud de la satisfacción de este interés particular del empresario, y de la correlativa creación de riesgos sociales derivada de la actividad económica que realiza, así como de la extrema dificultad de probar el elemento subjetivo que fundamenta la noción clásica de responsabilidad civil por daños -fundamentada en la existencia de la culpa en sentido amplio-, que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia se ha visto en la necesidad de establecer una imputabilidad a priori de los daños sufridos por el trabajador durante la prestación del servicio, reconociendo una responsabilidad objetiva del patrono que hace nacer en su patrimonio una obligación indemnizatoria sin necesidad de establecer el vínculo causal entre su conducta culposa o dolosa y la producción del daño.

   En este sentido, esta Sala ha dicho en sentencia N ° 116 de fecha 17 de mayo del año 2000 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón S.A.), lo siguiente:

   Ahora bien, con relación a la indemnización por daño moral proveniente de un infortunio laboral, la Sala de Casación Civil mantuvo el criterio de que esta indemnización le correspondería al trabajador siempre que probara que el accidente o enfermedad profesional fue ocasionado por el hecho ilícito del patrón (responsabilidad subjetiva), por cuanto dicha acción por daño moral no está prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, la cual prevé sólo una responsabilidad objetiva producto del riesgo profesional, para indemnizar los daños materiales, expresamente tarifados en dicha Ley.

   Penetrada esta Sala de serias dudas, sobre el alcance que la jurisprudencia de este Alto Tribunal le ha dado a la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional, en cuanto a la procedencia de la indemnización por daño moral, pasa a realizar las siguientes consideraciones:

   Tanto la doctrina como la Jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional. Para ello podemos citar lo siguiente: (omissis)

   De las precedentes transcripciones se evidencia, que en materia de infortunios de trabajo (accidentes o enfermedades profesionales) se aplica la teoría de la “responsabilidad objetiva”, también llamada del riesgo profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono.

   Ahora bien, el legislador previó expresamente en virtud del riesgo profesional que asume el patrono, una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador, estipulada en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que corresponde a esta Sala, establecer el alcance de dicha responsabilidad objetiva sobre la indemnización, tanto de los daños materiales como de los daños morales, sufridos por un trabajador accidentado.

   Para ello debemos ir a la fuente de la teoría del riesgo profesional, la cual se basó desde sus principios en la responsabilidad objetiva, producto de las ideas jurídicas de Francia, influenciadas por la legislación Alemana, por cuanto la doctrina de la responsabilidad civil cubría sólo la culpa del patrono, y las acciones por indemnización de daños producto de accidentes o enfermedades profesionales estaban destinadas al fracaso por la dificultad para el trabajador de probar el hecho culposo del patrón.

   (Omissis)

   De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral.

   Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone: (omissis)

   También este Supremo Tribunal se ha pronunciado sobre la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, al señalar:

   ‘Del artículo 1.193 del Código Civil (…) se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño.

   Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede defenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián.

   Finalmente, debe observarse que, aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guarda respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Por ejemplo, el caso de la existencia de un depósito de explosivos en una empresa del ramo, situación que determina la existencia de un riesgo objetivo del cual se beneficia la citada empresa.

   (…) Ahora bien, con vista a todo lo antes expuesto, estima esta Sala que resulta suficiente, para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas en el presente caso, que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño, y la condición de guardián de la demandada. Por su parte, la empresa accionada dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial que nos ocupa: la demostración de que el hecho previene de un caso fortuito, fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa del 5 de abril de 1994, en el juicio de N.C. contra C.A. Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE). (Subrayados y negrilla de la Sala).

   ‘Han sido demostrados en este caso, los extremos que hacen prosperar en derecho la demanda propuesta por la parte actora, por haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 1.193 del Código Civil, en cuyo texto se establece la responsabilidad objetiva por los daños ocasionados por las cosas que se tienen bajo la guarda. Por consiguiente corresponde a esta Sala, estimar el monto que por concepto de daño moral habrá de pagar la demandada a la parte actora. Para hacer la fijación interesa precisar que el daño moral no requiere prueba especial’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 18 de febrero de 1999, en el juicio seguido por E.G. contra C.A. Energía Eléctrica de Venezuela, exp. No. 12.265) (Subrayados de la Sala).

   De todo lo antes expuesto se constata que, la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián; (…)

   (Omissis)

   Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima’ (S.C.C. 23-03-92). Así se declara.

   En el caso de autos, resultó plenamente establecido que el actor sufre de una hipoacusia neurosensorial bilateral compatible con trauma acústico bilateral, con marcado predominio izquierdo (grado II), la cual es certificada como una enfermedad profesional que ocasiona una incapacidad parcial y permanente al trabajador y asimismo, que padece asma bronquial, rinosinusitis fronto-etmoidial, hernias discales L4-L5 y L5-S-1, radiculopatía lumbar L5 y Sacra S1, que son calificadas como enfermedades agravadas por el trabajo, en el informe médico suscrito por las Dras. L.A. y N.D., en su carácter de médicos adscritas a la Dirección de Medicina del Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual promueve en original la parte demandante -cursante a los folios 18 y 19 de la primera pieza del expediente.

   En virtud de lo anteriormente expuesto acerca de la responsabilidad objetiva del patrono en materia de accidentes y enfermedades profesionales, y una vez establecida la existencia de la enfermedad profesional que causa la incapacidad parcial y permanente del accionante, debe observarse que salvo la prueba de que no existe una relación de causalidad entre la prestación del servicio y el daño sufrido por el laborante, la cual incumbe a la parte que alegue tal circunstancia -quien deberá probar el hecho respecto del cual se pueda establecer una causalidad directa en la producción del daño-, debe forzosamente declararse la existencia de una obligación indemnizatoria en cabeza de la parte patronal, fundamentada en la existencia de un riesgo profesional creado por el empresario en provecho propio, y que se ha concretado en un daño a la esfera jurídica del trabajador como sujeto potencial de esos riesgos, en virtud del contacto social que representa la prestación laboral.

   En el caso bajo estudio, no encuentra la Sala plenamente demostrada la alegación esgrimida por la parte accionada, de que los daños a la salud del trabajador no se encuentran ligados causalmente a su prestación de servicios en la empresa, y por lo tanto, desecha esta defensa perentoria opuesta en su contestación. En consecuencia, resulta procedente la pretensión del accionante en cuanto a la indemnización de los daños derivados de la enfermedad profesional que actualmente padece, y que se extiende a la reparación del daño moral que la misma genera, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.196 del Código Civil.

   Dado que se ha declarado procedente la indemnización por daño moral reclamada por el actor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.196 del Código Civil, se debe realizar la cuantificación del mismo de manera discrecional, razonada y motivada.

   Para el establecimiento de la indemnización correspondiente, se tendrán en cuenta los siguientes parámetros:

   a) La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). Se observa que el trabajador se encuentra afectado por una hipoacusia que disminuye su capacidad auditiva, y que padece trastornos en su columna vertebral y de tipo respiratorios que se han visto agravados con ocasión de la prestación de servicios.

   b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). En cuanto a este parámetro, debe observarse que no puede imputarse la producción del daño a la conducta negligente de la empresa, y que por el contrario, ésta cumplió con las normas mínimas de seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo.

   c) La conducta de la víctima. De las pruebas de autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño.

   d) Posición social y económica del reclamante. Se observa que el trabajador accionante era un obrero calificado, y que desempeñaba funciones de supervisión respecto a otros trabajadores, devengando un salario de treinta y nueve mil seiscientos bolívares diarios (Bs. 39.600,00).

   e) Los posibles atenuantes a favor del responsable. Se observa que la empresa no mantuvo una conducta renuente en cuanto al pago de los conceptos derivados de la relación de trabajo, lo cual se evidencia de la “liquidación de personal” promovida por el actor -al folio 10 de la primera pieza del expediente-, de la que se desprende que el trabajador recibió el pago de los conceptos derivados de la terminación de la relación laboral.

   f) Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Se puede concluir que dada la entidad de la obra que realiza, la capacidad económica de la empresa demandada ha de ser muy sólida, motivo por el cual y en concordancia con las consideraciones realizadas precedentemente se establece una indemnización de DIECISÉIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 16.000.000,00) por concepto de daño moral…

   Por todo lo anterior, es por lo que a pesar de que la parte actora haya demandado el presente concepto de conformidad con los Artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, este Juzgado fundamentara el presente daño moral en la responsabilidad objetiva. Así se establece.

   Siendo así, el daño moral procede independientemente de la culpa o negligencia de la parte accionada en la ocurrencia del infortunio, y siempre que se configure el presupuesto de hecho esencial como lo es que el accidente o enfermedad provenga del trabajo mismo o con ocasión directa de él, es por lo que en atención al concepto de daño moral demandado, en aplicación de la “teoría del riesgo profesional”, dicho daño debe ser reparado por el patrono toda vez que quedó establecido que el ciudadano J.G.M., falleció en un accidente laboral, en consecuencia, este Tribunal considera procedente la indemnización reclamada. Así se decide.

   Siendo así, se procede este Jugador a estimar el monto luego de la ponderación de las siguientes circunstancias:

   1. En cuanto a la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); es decir, el accidente laboral produjo la muerte del trabajador.

   2. En relación al grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); quedo plenamente demostrado que el patrono no tiene responsabilidad subjetiva en el accidente padecido por el actor.

   3. Al respecto de la conducta de la víctima; no quedo demostrado por la parte demandada tal supuesto, ya que incluso el no operaba el encendido de la energía eléctrica que activo la mezcladora Nro 6.

   4. En referencia al grado de educación y cultura del reclamante; el cargo que desempeñaba era de Soldador (obrero).

   5. En lo relativo a la posición social y económica del reclamante: pertenecía al personal obrero, se puede decir que era media –baja.

   6. En cuanto a los posibles atenuantes a favor del responsable; quedo demostrado que la empresa fue diligente al cubrir todos los gastos funerarios y consigno mediante oferta real, la acreencias laborales del trabajador.

   En virtud del análisis previamente realizado, este Tribunal considera como retribución satisfactoria para la parte accionante, acordar por equidad la indemnización por daño moral en la cantidad de Bs.F. 75.000,00; monto que se debe condenar en la parte dispositiva de este fallo, por el concepto precedentemente especificado. Y ASI SE DECIDE

   Dilucidada la controversia pasa este Tribunal a establecer si existen diferencias de acreencias laborales que demandara la parte actora, no sin antes verificar el alegato de la parte demandada referido a que no le adeudaba dichas diferencia ya que las mismas le fueron pagadas en su totalidad, aunado que se encontraban prescritas de conformidad con el articulo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Por lo que de las probanzas cursantes a los autos, se pudo constatar que la relación de trabajo término en fecha 21 de marzo de 2000, y que la empresa canceló lo que consideraba eran las acreencias laborales del ciudadano J.G.M., en fecha 08 de junio de 2000, interrumpiendo el lapso perentorio de prescripción de conformidad con el articuló 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, comenzando a partir de ese momento un nuevo lapso de prescripción de la acción, y dado que la demanda fue interpuesta en fecha 16 de marzo del 2001, y por cuanto no fue posible practicar la citación del representante legal de la accionada se ordenó la citación por carteles mediante auto dictado en fecha 21 de junio de 2001, los cuales fueron fijados el 02 de julio de 2001 y se dejó constancia de ello el 03 de julio de 2001, por lo que al ser la demanda interpuesta dentro del año y citada la empresa dentro de los dos (02) meses, ya que la parte actora tenia hasta el 08 de agosto para notificar, en consecuencia la acción por diferencia de acreencias laborales no se encuentra prescrita, en virtud de que de la interpretación gramatical y concordada de los artículos 61 y 64 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta que la prescripción puede interrumpirse, entre otras causas, por la presentación de una demanda antes del año contado a partir de la terminación de la prestación del servicio, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos meses siguientes, de allí que si el actor ha presentado su demanda antes del año, puede optar por notificar o citar al demandado dentro del lapso de prescripción o dentro de los dos meses siguientes, para que quede interrumpida la prescripción, pues la intención del legislador es flexibilizar todo lo posible la forma de darle aviso al adversario de la demanda interpuesta en su contra, para interrumpir así la prescripción.

   Siendo así, y constatándose de la oferta real que consignara la parte demandada ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, que ésta tomo para sus cálculos como la fecha de inició de la relación laboral que mantuvo con el ciudadano J.G.M., el 19 de mayo de 1997, y no el 22 de abril del 1991, tal como se evidencia de la planilla de declaración de accidente de trabajo, al ser así, es evidente que existen las diferencias en el pago de las acreencias laborales demandadas por la parte actora, por lo que visto la confesión en que incurrió la accionada al respecto de las mismas, y luego de haber verificado que dichos cálculos están ajustados a derecho es por lo que se condena a la empresa VENEZOLANA DE INGENERIA, C.A., (VEINCA), a cancelar a la parte accionante:

   Por indemnización por antigüedad de conformidad con el Artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo Literal “A”, y dada la circunstancia que la empresa demandada no demostró haberla cancelado se debe condenar a la misma en la parte dispositiva de este fallo, al pago por el concepto precedentemente especificados por un monto de Bs.F. 108,00. Así se establece.-

   Por compensación por transferencia de conformidad con el Artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo Literal “B”, y dada la circunstancia que la empresa demandada no demostró haberla cancelado se debe condenar a la misma en la parte dispositiva de este fallo, al pago por el concepto precedentemente especificados por un monto de Bs.F. 90,00. Así se establece.-

   Por diferencia de antigüedad de conformidad con el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y dada la circunstancia que la empresa demandada no demostró haberla cancelado, se debe condenar a la misma en la parte dispositiva de este fallo, al pago por el concepto precedentemente especificados por un monto de Bs.F.154, 71. Así se establece.-

   Por diferencia por la indemnización sustitutiva de preaviso según el articuló 125 de Ley Orgánica del Trabajo, y dada la circunstancia que la empresa demandada no demostró haberla cancelado, se debe condenar a la misma en la parte dispositiva de este fallo, al pago por el concepto precedentemente especificados por un monto de Bs.F. 45,73. Así se establece.-

   Por diferencia por la indemnización de antigüedad según el Articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y dada la circunstancia que la empresa demandada no demostró haberla cancelado, se debe condenar a la misma en la parte dispositiva de este fallo, al pago por el concepto precedentemente especificados por un monto de Bs.F. 480,13. Así se establece.-

   Por diferencia por vacaciones y bono vacacional, y dada la circunstancia que la empresa demandada no demostró haberlos cancelado, se debe condenar a la misma en la parte dispositiva de este fallo, al pago por el concepto precedentemente especificados por un monto de Bs.F. 166,20. Así se establece.-

   Por diferencia por utilidades y dada la circunstancia que la empresa demandada no demostró haberlas cancelado, se debe condenar a la misma en la parte dispositiva de este fallo, al pago por el concepto precedentemente especificados por un monto de Bs.F. 121,94. Así se establece.-

   DISPOSITIVO

   En mérito de lo precedentemente expuesto, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR (antes Juzgado Primero de Transición de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta misma Circunscripción), administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   En estricto apego a lo precedentemente expuesto, este Juzgado, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCAILMENTE CON LUGAR, la demanda por cobro de diferencias de acreencias laborales e indemnización por accidente laboral y daño moral, incoada por la ciudadana Núñez A.d.V., en contra de la empresa VENEZOLANA DE INGENERIA C.A, ambas partes plenamente identificadas, y en consecuencia se ordena el pago de las cantidades condenadas en la motiva de la presente decisión de conformidad con el principio de unidad del fallo. Y así se decide.-

SEGUNDO

Conforme a los parámetros establecidos por esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

En lo que respecta a la prestación de antigüedad, los intereses moratorios causados por su falta de pago, y de la indexación judicial de la cantidad condenada por prestación de antigüedad, desde la fecha de terminación del vínculo laboral de la actora hasta la oportunidad del pago efectivo; cálculo que se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, y la designación de un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual, aplicará el interés legal hasta la oportunidad de pago efectivo, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá aplicar las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala (vgr. Sentencia Nº 595 del 22 de marzo de 2007, caso: R.S.F. contra United Airlines). Así se decide.

Se ordena el pago de los intereses de mora de los demás conceptos condenados (indemnizaciones del Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vacaciones, bono vacacional, y utilidades), desde la fecha de terminación del vínculo laboral hasta la oportunidad efectiva del pago, debiéndose excluir de dicho cálculo los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor. Dicho cálculo será realizado mediante experticia complementaria del fallo a través de un solo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual deberá tomar en consideración los índices de precios al consumidor (I. P. C.) emitidos por el Banco Central de Venezuela, a fin de obtener el valor actual de las obligaciones condenadas. Así se decide.

En aplicación del criterio jurisprudencial, se ordena el pago de la corrección monetaria de los conceptos condenados (indemnizaciones del Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vacaciones, bono vacacional, y utilidades), desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta la oportunidad efectiva del pago, debiéndose excluir de dicho cálculo los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor. Dicho cálculo será realizado mediante experticia complementaria del fallo a través de un solo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual deberá tomar en consideración los índices de precios al consumidor (I. P. C.) emitidos por el Banco Central de Venezuela, a fin de obtener el valor actual de las obligaciones condenadas. Así se decide.

En caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicara lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Por otra parte, en cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando los siguientes parámetros: 1°) será realizada por un único perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar; 2°) el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, ajustándose a las pautas legales y capitalizando los intereses, debiendo deducirse del monto que resulte de dicha experticia la cantidad de Bs.F. 9.333,57. Así se decide.

Por último, se acuerda la indexación judicial sobre el monto ordenado a pagar por concepto de indemnización de daño moral, a partir el momento en que expire el lapso que la Ley prevé para el cumplimiento voluntario de la sentencia, sin que la parte demandada haya efectuado el pago; la indexación judicial a que se hace referencia será calculada mediante una experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente, tomando en cuenta los índices de inflación que determine el Banco Central de Venezuela. Así se decide.

TERCERO

No se condena en costas, de conformidad con lo establecido en el Artículo 59 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo Y así se establece.-

La anterior decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 05, 06, 10, 72, 135, 159, 177, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los artículos 108, 174, 219, 223, de la Ley Orgánica del Trabajo, en los artículos 12, 14, 15, 242, 243 y 254 del Código de Procedimiento Civil.

Regístrese, publíquese y déjese copia en el compilador respectivo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, con sede en el Palacio de Justicia de Ciudad Guayana, en Puerto Ordaz, a los 29 días del mes de abril de 2010. 200º de la Independencia y 151º de la Federación.-

EL JUEZ,

ABOG. L.P.

EL SECRETARIO,

Publicada en el día de su fecha, previo anuncio de ley a las diez y cuarenta minutos de la mañana (10:40 a.m.).-

EL SECRETARIO,