Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 20 de Abril de 2010

1. Límites de la Controversia.

-Consta a los folios del 1 al 3 auto “sin fecha”, mediante el cual el Tribunal de la causa decreta medida preventiva de secuestro sobre bienes muebles y sobre los siguientes bienes inmuebles: 1) Un inmueble constituido por cinco (5) parcelas de terreno señaladas con los números parcelarios 124-11-02A; 124-13-10; 124-13-11; 124-13-12 y 124-13-54 ubicadas en la unidad de desarrollo 124 de Ciudad Guayana Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, con una superficie general de veintidós mil ochocientos diez metros (22.810,oo m2) sobre las cuales existen las construcciones de un edificio de oficina de dos plantas y corredor; que tiene un área de construcción de ciento ochenta y cuatro metros cuadrados con setenta y dos centímetros (184,72 M2); 2) Un inmueble constituido por tres (03) parcelas de terreno señaladas con los números de parcelas 123-91-13; 123-91-14 y 123-91-15, ubicadas en la Unidad de Desarrollo 123 de Ciudad Guayana Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, con una superficie general de cuatro mil quinientos meros cuadrados (4.500 M2) sobre las cuales existen construcciones de tres galpones abiertos, comisionándose suficientemente al Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los fines que proceda a la práctica de la medida solicitada.

- Riela a los folios del 4 al 8, oficio de fecha 20 de noviembre de 2009, distinguido con el Nº 365 dirigido al Juzgado Ejecutor de Medidas, así como el Despacho de comisión para la practica de la referida medida.

- A los folios del 16 al 30 consta la devolución de la comisión cumplida al Juzgado de la causa, materializándose la medida en fecha 25 de noviembre de 2009.

- Riela a los folios del 33 al 39 contrato de opción de compra celebrado entre la ciudadana A.M.M.D.G. en su carácter de Vicepresidenta de la empresa ASERRADERO S.M. C.A., y la empresa MANU, C.A., representada por la ciudadana O.M.T.I., sobre los bienes inmuebles señalados con los números parcelarios 124-11-02A; 124-13-10; 124-13-11; 124-13-12 y 124-13-54; 123-91-13; 123-91-14 y 123-91-15, ubicadas en la Unidad de Desarrollo 123 y 124 de Ciudad Guayana Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, dicho documento quedó anotado bajo el número 77, tomo 43 de los libros de autenticaciones llevados en la Notaría Pública Segunda de Puerto Ordaz, en fecha 03 de marzo de 2005.

- Consta a los folios del 52 al 55 escrito de fecha 04 de diciembre de 2009, presentado por el abogado L.E.V.S., en su condición de co-apoderado judicial de la parte demandada la sociedad mercantil MANU, C.A., mediante el cual se opone formalmente al decreto de las medidas preventivas de secuestro dictadas por el Tribunal de la causa de acuerdo al artículo 585 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, sobre los inmuebles objeto de la presente demanda, Alega que la parte actora falsamente quiere hacer ver que su representada no ha cumplido con el contrato de opción de compra, y que es ella quien ha incumplido al no querer suscribir el documento definitivo de venta, ya que recibió de su mandante la totalidad del pago del saldo pendiente, además señala que la parte actora no demuestra con documentos fehacientes que su representada haya incumplido con lo establecido en el contrato de opción de compra en cuestión, igualmente señala que la medida preventiva decretada no reúne los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la parte actora no consignó documentos fehacientes y no presentó constancia de haber hecho el documento definitivo de venta con su respectivo pago del saldo pendiente. Asimismo se opone al decreto de las medidas de secuestro dictadas por el Tribunal sobre los inmuebles objeto de la presente demanda, señala la falta de fecha y de motivación del referido decreto, por lo que solicita se deje sin efecto las medidas preventivas de secuestro sobre los inmuebles objeto de la presente demanda.

- Riela a los folios del 61 al 63, escrito de fecha 14 de diciembre de 2009, presentado por los abogados L.R. MATA G. y F.V. LEMOS A., en su condición de apoderados judiciales de la empresa ASERRADERO S.M., C.A., mediante el cual rechazan la oposición a la medida preventiva de secuestro formulada por la parte demandada, asimismo señalan que si bien es cierto que el decreto de medida preventiva no tiene fecha, esa omisión no es constitutiva de nulidad de la actuación, ni motivo de oposición a la medida decretada, ya que el auto que dicta la medida tiene oficio de remisión al Juzgado Comisionado (Ejecutor de Medidas) y éste tiene claramente fecha del 20 de noviembre del 2009, y que adicionalmente este tipo de auto tiene su registro en el Libro diario del Tribunal el cual acredita en forma pública la fecha cierta del dictamen del decreto, alegan igualmente que el decreto de medida preventiva si esta motivado, pues hace referencia a los requisitos exigidos por el artículo 585 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil para su cumplimiento, por lo tanto no puede alegarse la inmotivación como lo pretende la parte demandada.

• DE LAS PRUEBAS.

 De la parte actora

- Consta a los folios del 64 al 65 escrito de pruebas de fecha 15 de diciembre de 2009, presentado por la abogada F.V. LEMOS A., en su condición de apoderada judicial de la parte actora, mediante el cual promueven lo siguiente:

 En el capítulo Primero, ratifica y promueve el merito probatorio que se desprende de los autos y muy especialmente el documento de opción de compra venta, el cual cursa a los folios del 32 al 35 del cuaderno principal, donde – a su decir-se demuestra que la empresa MAMU, C.A., no ha dado cumplimiento con lo dispuesto en la Cláusula Segunda, por cuanto vencido como se encuentra el lapso para cancelar la deuda objeto del contrato, hasta la presente fecha la misma no ha sido cancelada; asimismo no ha sido cancelada la deuda al Fondo Regional Guayana para la Región Guayana, lo cual –a su decir-, ha generado intereses moratorios causados por la mora del crédito no pagado desde el año 2005, colocando a su representada en una situación de desmejora, como consecuencia por el incumplimiento de lo pactado en el mencionado contrato de opción de compra venta.

 De la parte demandada

- Consta a los folios del 66 al 72 escrito de pruebas de fecha 16 de diciembre de 2009, con recaudos anexos que van desde el folio 74 al 171, presentado por el abogado L.E.V.S., mediante el cual promovió lo siguiente:

• En el capítulo Primero, en primer lugar invoca y reproduce el merito probatorio en beneficio de su representada que emerge de los autos que ampliamente le favorecen y muy especialmente invoca el merito probatorio que emana del decreto de las medidas preventivas de secuestro dictadas por el Tribunal sobre los inmuebles objeto de la presente demanda y muy especialmente la falta de fecha y la falta de motivación del referido decreto de secuestro, con lo que demuestra fehacientemente que se le debió poner fecha al decreto y que la ciudadana Juez debió exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales consideró que procedía la medida que dictó.

• En segundo lugar promueve como prueba documental los recibos, depósitos bancarios y cheques.

• En tercer lugar promovió la prueba de informes solicitando se oficie al Banco Guayana, a los fines de que informe a quien pertenece la cuenta corriente Nº 0080018000008105791, y si se efectuaron los depósitos por las siguientes cantidades; (Bs. 10.000.000,oo), (Bs. 40.000.000,oo) (Bs. 30.000.000,00) (B. 36.000.000.00) y (Bs. 4.000.000,00), señalados al folio 69 de este escrito.

• En cuarto lugar promovió la prueba de informes solicitando se oficie a B.B. a los fines de que informe a quien pertenece la cuenta corriente Nº 01500114310300000027 y si en dicha cuenta se efectuaron los depósitos por la cantidad de: (Bs. 21.980.000,00) y (Bs. 1.907.712,oo).

• En quinto lugar solicitó la prueba de informes, solicitando se oficie al BANCO GUAYANA a objeto de que informe a quien pertenece la cuenta corriente Nº 0080018000008105791. y si en dicha cuenta se efectuaron los debitos que se señalan a al folio 69 y 70.

• En sexto lugar promovió la prueba de informes y que se oficie al Banco de Venezuela a los fines de que informe a quien pertenece la cuenta Nº 01020429190000015574, y si en dicha cuenta se le cargaron y a favor de quien los cheques señalados en el folio 70.

• En séptimo lugar promovió la prueba de informes solicitando se oficiara al Banco Provincial Oficina Principal Alta Vista, a los fines de informar si cargaron cheques a esa cuenta.

• En octavo lugar promovió como prueba de informes se oficie al Banco del Caribe, Oficina Principal de Puerto Ordaz, a los fines de informar a quien pertenece la cuenta Nº 01140510015100073902.

• En noveno lugar promovió como prueba de informes se oficie al Banco Guayana Oficina Principal a los fines de que informe a quien pertenece la cuenta corriente Nº 0080015580008142701.

• En décimo lugar promovió la prueba de informes a los fines de oficiar al BANCO BANESCO oficina Principal de Alta Vista, para que informe a quien pertenece la cuenta corriente Nº 01340348123481057069.

• En Undécimo lugar promovió como prueba de informes se oficie al BANCO MI CASA oficina Principal de Alta Vista, para que informe a quien pertenece la cuenta corriente Nº 04250073930200004412.

• En el capitulo II promovió la prueba de posiciones juradas solicitando al Juzgado ordene la comparecencia de la parte actora ASERRADERO SANA MARIA, C.A., en las personas de los ciudadanos J.G.F. y A.M.M.D.G..

- Consta a los folios del 172 al 176 auto de fecha 11 de enero de 2010, mediante el cual se admiten tanto las pruebas de la parte actora como de la parte demandada.

- Riela a los folios del 185 al 188 escrito de fecha 22 de enero de 2010, presentado por los abogados L.R. MATA G. y F.V. LEMOS A., en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ASERRADERO S.M., C.A., mediante el cual ratifican el escrito consignado en fecha catorce (14) de diciembre de 2009, mediante el cual rechazan la oposición formulada por la parte demandada. Asimismo rechazan, impugnan y desconocen las pruebas documentales contentivas de recibos, depósitos bancarios y cheques presentadas por la parte demandada en su escrito de pruebas.

- Riela a los folios del 190 al 193 sentencia de fecha 29 de enero de 2010, dictada por el Tribunal de la causa mediante la cual se declaró sin lugar la oposición a la medida de secuestro formulada en fecha 04 de diciembre de 2009, por el abogado L.E.V.S., medida preventiva de secuestro decretada y ejecutada sobre los bienes descritos anteriormente en la narrativa de este fallo.

- Al folio 195 cursa escrito presentado en fecha 03 de febrero de 2010, por el abogado L.E.V.S., apoderado judicial de la parte demandada sociedad mercantil MANU, C.A., mediante el cual apela de la sentencia de fecha 29 de enero de 2010, la cual fue oída en el solo efecto por auto de fecha 08 de febrero de 2010.

• Actuaciones realizadas en esta Alzada.

- Consta a los folios del 199 al 202 escrito de pruebas de fecha 23 de febrero de 2010, presentado por los abogados L.R. MATA G., y F.V. LEMOS A., con recaudos anexos que cursan del folio 203 al 260, mediante el cual en su capítulo primero promovieron como pruebas documentales el auto de Decreto de Medida Preventiva de Secuestro; Documento Autenticado contentivo del libelo de demanda, documento fundamental (opción de compra venta y auto de admisión de la demanda, dichos recaudos anexos cursan del folio 203 al 260 .

- Riela al folio 263 auto de fecha 25 de febrero de 2010, dictado por esta alzada mediante el cual se admiten las pruebas señaladas en el capítulo primero, marcadas con el número 1, en lo atinente a la indicada con el Nº 2, la misma no se admite por no corresponderse a las pruebas establecidas en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil.

- A los folios del 265 al 269 consta escrito de informes presentado por la abogada F.V. LEMOS A., actuando con el carácter de apoderada judicial de la empresa ASERRADERO S.M., C.A..-

- Riela a los folios del 270 al 276 escrito de informes presentado por el abogado L.E.V.S., apoderado judicial de la sociedad mercantil MANU, C.A..

2. - Argumentos de la decisión

El eje central del presente recurso radica en la apelación ejercida por el abogado L.E.V.S., apoderado judicial de la sociedad mercantil MANU, C.A., contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2010, que declaró sin lugar la oposición por el formulada en fecha 04 de diciembre de 2009, contra la medida preventiva de secuestro decretada y ejecutada sobre los bienes ya señalados en la narrativa de este fallo, argumentando la recurrida que de una revisión exhaustiva del expediente, de las pruebas promovidas por el demandante, mediante escrito de fecha 15 de diciembre de 2009, del merito favorable de los autos, específicamente de la copia certificada del contrato de opción de compra venta, constante a los folios 32 al 35 del cuaderno principal, autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, de fecha 03 de Marzo de 2005, asentado bajo el Nº 77, Tomo 43, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría Pública. En consecuencia, el juzgador una vez analizada y valorada le da pleno valor probatorio, asimismo argumenta la recurrida que de los alegatos presentados por la parte demandada, mediante escrito de fecha 04 de diciembre de 2009, donde se opone a la medida de secuestro decretada por ese Tribunal, particular primero, por falta de fecha del referido decreto, el Tribunal observa que del Libro Diario que lleva ese Tribunal, asiendo Nº 04 de fecha 20 de Noviembre de 2009, se admitió la demanda, dejando constancia que en el referido auto de admisión de fecha 20 de noviembre de 2009, se ordenó la apertura del cuaderno de medidas, en consecuencia declara improcedente el alegato presentado por el coapoderado de la parte demandada en su escrito de oposición. En cuanto a la falta de motivación del referido decreto la recurrida observa que el demandante aportó al proceso, medios de prueba que manifiestan el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo y asimismo el Tribunal comprobó la existencia de los tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el artículo 585 Parágrafo Primero, es decir, la existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al decreto de la otra, en consecuencia el referido auto de decreto de la medida de secuestro se encuentra debidamente fundamentado por lo que declara improcedente el alegato presentado por el coapoderado judicial de la parte demandada. Asimismo en relación a las pruebas aportadas por la parte demandada contentivas de (“Sic..”) vauches, depósitos bancarios, recibos y estados de cuenta, decidió el tribunal que esos no son documentos que prueben lo alegado por el demandado para proceder a suspender la medida de secuestro, y en consecuencia se abstiene de valorar dichas pruebas, concluyendo que la oposición a la medida de secuestro ejercida por el coapoderado judicial de la parte demandada es improcedente.

Efectivamente, el abogado L.E.V.S. en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil MANU, C.A., tal como consta a los folios del 52 al 56 presentó escrito en fecha 04 de diciembre de 2009, mediante el cual se opuso formalmente en nombre de su representada al decreto de las medidas preventivas de secuestro dictadas por el Tribunal de la causa, dicho auto cursa al folio del 1 al 3 del cuaderno de medidas, alegando entre otras cosas que la medida decretada no reúne los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, e igualmente se opone al decreto de las medidas preventivas de secuestro por falta de fecha del referido decreto y por falta de motivación del mismo.

Por su parte los apoderados judiciales de la parte actora, en escrito que cursa del folio 186 al 188 rechazaron la oposición formulada por la parte demandada, asimismo rechazan, impugnan y desconocen las pruebas documentales promovidas por la (sic)…”actora”, mediante la cual promueven una serie de pruebas contentivas de recibos, depósitos bancarios y cheques destinadas a demostrar que la parte demandada ha pagado la totalidad del monto adeudado a su representada.

Es así, que en informes presentados en esta alzada, la abogada F.V. LEMOS A., en su condición de apoderada judicial de la sociedad mercantil ASERRADERO S.M., C.A., donde entre otras cosas alega que de autos se evidencia que la presunción del buen derecho o fumus bonis iuris emana del documento contentivo del Contrato de Opción de Compra Venta celebrado entre las partes y debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, de lo cual el Juzgador puede apreciar, que la sociedad mercantil MANU, C.A. incumplió su obligación de pago, generando su resolución, y a los fines de demostrar el periculum in mora o peligro en el retardo, se alegó la máxima de experiencia que genera este tipo de procedimientos de resolución de contrato, su posesión, su uso y disfrute por parte de la demandada, sin el pago de la contraprestación correspondiente al propietario del inmueble, acarreando como consecuencia daños y perjuicios.

Por su parte el apoderado judicial de la parte demandada en su escrito de informes que riela a los folios del 270 al 276, alegó entre otras cosas que la medida preventiva no reúne los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, alega que la prueba del derecho que se reclama debe provenir de un documento donde conste las obligaciones que se deben cumplir, pero el contrato objeto de este juicio, no es lo que hace derivar el derecho que se reclama ya que las obligaciones en el contenidas se garantizaron con una serie de letras de cambio que se emitieron, por las cantidades allí indicadas, en tal sentido esas documentales son la prueba del derecho que se reclama y las mismas no fueron acompañadas al libelo de la demanda como prueba del incumplimiento de la obligación, caso contrario al de ellos, que si acompañaron un legajo de documentos que son presunción iures tamtum o sea que acepta prueba en contrario del pago de las obligaciones reclamadas como presuntamente incumplidas que no es su caso, y la juez de la instancia, no tomo en cuenta esa circunstancia de no acompañarse la prueba el derecho reclamado al momento de dictar el ilegal e infundado decreto de las medidas preventivas, así como tampoco lo tomó en consideración y aunado a las probanzas que se le acompañaron al escrito de pruebas de la articulación probatoria al momento de dictar la sentencia que resolvió la oposición formulada por esa representación y que ante tales circunstancias no está probado el fumus bonis iuris o el olor a buen derecho y ello hace que las medidas decretadas y practicadas sean improcedentes en derecho e ilegal el decreto que las acordó y la sentencia que la ratificó, los cuales deben ser revocados indefectiblemente por esa Superioridad. Sigue alegando que por lo que concierne al otro requisito que prevé el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el periculum in mora, tampoco quedó demostrado por parte del solicitante de la medida, ya que al no haber acompañado las documentales que demuestran el supuesto incumplimiento de la obligación como lo son las letras de cambio con las cuales se garantizaron las obligaciones contraídas en el contrato que se demanda su obligación, y que ante tal situación no está probado el periculum in mora o el olor a buen derecho. En su capítulo III alegó, de los vicios que adolece el decreto de las medidas preventivas de secuestro dictadas por el a-quo, como son la falta de fecha en que indique en que día, mes y año se dictó el infundado e ilegal decreto de medidas objeto de oposición, lo que hace invalido el referido decreto, asimismo adujo la falta de motivación del ilegal e infundado decreto de las medidas preventivas de secuestro dictadas por el a-quo, y ello porque en reiteradas sentencias del Tribunal Supremo de Justicia ha quedado establecido que el Juez debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que procede o no la medida que se requirió, y por todo lo expuesto solicita se suspenda de forma inmediata las referidas medidas decretadas por el mencionado Tribunal de la Primera Instancia que conoció de la oposición.

Planteada como ha quedado la controversia, este Tribunal para decidir observa:

El fallo recurrido de fecha 29 de enero de 2010, procedió a declarar sin lugar la oposición a las medidas decretadas bajo el argumento luego de una cita doctrinaria “… De una revisión exhaustiva y minuciosa a las actas que conforma el expediente, de las pruebas promovidas por la justiciable demandante, mediante escrito de fecha 15 de diciembre de 2009, del Merito Favorable de los Autos, específicamente de la copia certificada del contrato de Opción de Compra Venta, cursante a los folios 32 al 35 del cuaderno principal, autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, de fecha 03 de Marzo de 2005, asentado bajo el Nº 77, Tomo 43, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría Pública. En consecuencia, este Juzgador una vez analizada y valorada le da pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el articulo 1359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil Y ASÍ SE ESTABLECE… (…) En cuanto al particular segundo: de la Falta de Motivación del referido Decreto, este Tribunal observa de la revisión de las actas procesales que integran el presente expediente, que el demandante aportó al proceso medio de prueba que manifestara el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, asimismo este Tribunal comprobó la existencia de los tres requisitos de procedencia de las medidas que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al decreto de la otra, presunción grave del derecho que se reclama Fumus B.I., y presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, Periculum In Mora, en consecuencia, el referido auto de Decreto de la Medida de Secuestro se encuentra debidamente fundamentado. …”

A este respecto, esta alzada observa que el fundamento teleológico de las medidas cautelares reside en el principio de que la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón; la potestad general cautelar del juez, parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, se presente como un instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimientos completos, opera en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en la defensa de sus derechos e intereses. (Código de Procedimiento Civil Venezolano, Concordancia, Doctrina, Jurisprudencia autorizada, Bibliografía, Pág. 1.063. P.B.L.)

En ese orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 269 del 16 de marzo de 2005, en Expediente Nro.04-2497, ha señalado:

Omissis…

De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus b.i.) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas.

En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; Y, AL CONTRARIO, NEGARLE TUTELA CAUTELAR, A QUIEN CUMPLE PLENAMENTE CON DICHAS EXIGENCIAS, IMPLICARÍA UNA VIOLACIÓN A ESE MISMO DERECHO FUNDAMENTAL, UNO DE CUYOS ATRIBUTOS ESENCIALES ES EL DERECHO A LA EJECUCIÓN EFICAZ DEL FALLO, LO CUAL SÓLO SE CONSIGUE, EN LA MAYORÍA DE LOS CASOS, A TRAVÉS DE LA TUTELA CAUTELAR (Cfr. G.P., Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida.

Omissis…

(Sentencia N° 269 de fecha 16/03/05 Expediente N° 04-2497. Ponente: Magistrado Dr. P.R.R.H.. (T.S.J. – Sala Constitucional Defensor del Pueblo en nulidad.) (Resaltado de este Tribunal Superior)

A lo largo de nuestra Jurisprudencia se ha venido señalando sobre los requisitos que se deben cumplir para decretar medidas preventivas, correspondiéndole al juez su verificación y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica, tal que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido, o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho.) Con respecto al Periculum in mora en sede cautelar el Juez debe en general establecer la certeza de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían considerarse de dos formas: Primero la existencia de un derecho, y Segundo, el peligro en que éste hecho se encuentra de no ser satisfecho; peligro éste que no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio, lo que conlleva a que el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso, sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo ésta presunción un contenido mínimo probatorio. Esto trae como consecuencia para que proceda el decreto de la medida no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse, si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuera alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en si mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.(Sentencia Nro.00442, de fecha 30/07/05, Sala de Casación Civil).

Ante este planteamiento, debe esta alzada entrar al análisis de alegatos y pruebas para constatar si efectivamente están llenos los requisitos para decretar las medidas tal como lo enseña el legislador patrio en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

A los folios 209 al 237, la parte demandante al momento de peticionar la cautela, aparte de citar sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sobre los requisitos para la procedencia de las medidas cautelares señaló:

…La presunción del buen derecho o fumus bonis iuris, emana del original del documento contentivo del Contrato de Opción de Compra Venta celebrado entre las partes y debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de la Ciudad de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, quedando anotado bajo el número 77, Tomo 43 de los Libros de Autenticaciones llevados en esa Notaría, marcado como “Anexo-B”, de lo cual, este juzgador puede apreciar, que la demandada ha incumplido su obligación de pago, generando la presente resolución.

Por otra parte, a los fines de demostrar el periculum in mora o peligro en el retardo alegamos la máxima de experiencia que genera este tipo de procedimientos de resolución de contrato, su posesión, su uso y disfrute por parte de la demandada, sin el pago de la contraprestación correspondiente al propietario del inmueble, acarreando como consecuencia, daños y perjuicios…

.

A su vez, el decreto dictado por el Tribunal señaló:

… En consecuencia este Tribunal observando la existencia de los tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el artículo 585, Parágrafo Primero, es decir: 1) la existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, 2) presunción grave del derecho que se reclama FUMUS B.I., y 3) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo –PERICULUM IN MORA- este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y de T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, se decreta medida preventiva de secuestro…

En escrito presentado por los abogados L.R. MATA G. y F.V. LEMOS A., en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ASERRADERO S.M., C.A., cursante al folio 61, el peticionante de la medida señaló: “…

…Ciudadana Juez, el decreto de medida preventiva si esta motivado, pues hace referencia a los requisitos exigidos por el artículo 585 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil para su cumplimiento, por lo tanto, no puede alegarse la inmotivación como lo pretende la parte demandada…

En el acto de promoción de pruebas expone el demandante solicitante de la medida: “… Ratifico y promuevo en este acto, el mérito probatorio favorable que se desprende de los autos, muy especialmente documento de opción de compra venta anexo al libelo de la demanda por Resolución de Contrato de indemnización de daños y perjuicios, del cual se evidencian los siguientes hechos: 1) De la copia certificada del Contrato de Opción de Compra Venta, la cual cursa en autos, en los folios 32 al 35 del Cuaderno Principal, se demuestra que la empresa MANU, C.A. no ha dado cumplimiento con lo dispuesto en la cláusula segunda, por cuanto, vencido como se encuentra el lapso para cancelar la deuda objeto del contrato, hasta la presente fecha la misma no ha sido cancelada; asimismo no ha sido cancelada la deuda al Fondo Regional Guayana para la Región Guayana, lo cual ha generado intereses moratorios causados por la mora del crédito no pagado desde el año 2005, colocando a nuestra representada en una situación de desmejora, como consecuencia por el incumplimiento de lo pactado en el mencionado Contrato de Opción de Compra Venta.

Según escrito de fecha 22 de enero de 2010, inserto a los folios 186 al 188 señaló:

…Visto el escrito de promoción de pruebas consignado en autos en fecha 16 de diciembre de 2009, por la parte actora, mediante el cual promueve una serie de pruebas documentales, contentivas de recibos, depósitos bancarios y cheques destinados a demostrar que la parte demandada ha pagado la totalidad del monto adeudado a mi representada, en este acto rechazo, impugno y desconozco las mismas por ser pruebas relativas a la controversia de fondo, siendo que la parte demandada ni siguiera logró desvirtuar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ni la presunción grave de esta circunstancia (fumus b.i.), y del derecho que se reclama (periculum in mora), requisitos exigidos para el decreto de medidas preventivas, y señaló a este Tribunal que de valorar las pruebas consignadas por la parte demandada, se estaría incurriendo en un vicio al emitir pronunciamiento sobre unas pruebas destinadas a demostrar materia exclusiva del fondo de la controversia ajenas a la incidencia de la medida preventiva…

Ante esta alzada, mediante escrito cursante a los folios del 199 al 202 presentado por los apoderados judiciales de la parte actora, solo fueron admitidas: “… 1) Auto de Decreto de Medida Preventiva de Secuestro emanado del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Bancario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, de fecha veinte (20) de Noviembre del año Dos Mil Nueve (2009), cursante en el expediente signado con el número 3577 nomenclatura de este Tribunal, en los folios Uno (01) al tres (03). (…). 2) Documento Autenticado cursante a los folios 31 al 41 del presente expediente (Cuaderno de Medidas) y que promovemos igualmente, en copia certificada y marcado como “Anexo Prueba 1), documento contentivo del libelo de la demanda; Documento Fundamental (Opción de Compra Venta) y Auto de Admisión de la demanda. (…)…”

En el escrito de presentación de informes, el peticionante de la medida luego de repetir una vez más el contenido de los escritos que precedentemente se indicaron, señaló:

… Siendo que es carga del solicitante de una medida cautelar llevar al órgano judicial, elementos de juicio, argumentos y medios de prueba que constituyan una presunción grave de las circunstancias anteriores que la hagan procedente en cada caso en concreto, de autos se evidencia que la presunción del buen derecho o fumus bonis iuris, emana del documento contentivo del Contrato de Opción de Compra Venta celebrado entre las partes y debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de la Ciudad de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, quedando anotado bajo el número 77, Tomo 43 de los Libros de Autenticaciones llevados en esa Notaría, cursante en autos en copia certificada en los folios 31 al 41; de lo cual, ese Juzgador puede apreciar, que la Sociedad Mercantil MANU C.A., incumplió su obligación de pago, generando su resolución, y a los fines de demostrar el periculum in mora o peligro en el retardo, se alegó la máxima de experiencia que genera este tipo de procedimientos de resolución de contrato, su posesión, su uso y disfrute por parte de la demandada, sin el pago de la contraprestación correspondiente al propietario del inmueble, acarreando como consecuencia daños y perjuicios….

Todo lo precedentemente señalado nos lleva a concluir que la parte demandante en sus alegatos solo probó uno de los requisitos que al efecto prevé el legisladora para declarar la procedencia de la cautela solicitada como fue el fomus b.i., tal como se desprende del documento contentivo del contrato de opción de compra venta que cursa a los folios 33 al 41, el cual se valora de conformidad con los artículos 1359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Sin embargo, los presupuestos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil son concurrentes y de la revisión exhaustiva realizada a las actas que integran el presente expediente y que ya se hizo mención no consta elemento probatorio alguno demostrativo del periculum in mora, no basta alegarlo, debe existir prueba fehaciente en autos que a su análisis arroje que de no decretarse la medida pudiera ser infructuosa la ejecución del fallo y que la jueza a-quo en ningún momento señaló cuales fueron los elementos valorados que de ser así, eso pertenece al estricto ámbito de valoración de cada Juez no pudiendo ser censurado por ello, pero sin embargo se repite, no existe ni el señalamiento ni la valoración de prueba alguna respecto a este requisito, además de no constar el requisito de la urgencia al estar involucrados entes mercantiles y así se decide.

Ahora bien, en cuanto a los alegatos de la parte opositora relacionados con la falta de fecha del referido decreto, considera esta sentenciadora que el legislador no sancionó con la nulidad la omisión de la fecha del fallo o algún otro acto del Tribunal, ya que es un hecho fácilmente verificable por otros medios, que en el caso en estudio es detectable por el oficio emitido el 20 de Noviembre de 2009 y de la Comisión de la misma fecha insertos a los folios 4 al 8, siendo inconsistente la delación efectuada por el oponente de la medida, abogado L.E.V.S. Y ASÍ SE DECIDE.

Respecto a los demás alegatos y pruebas vertidas en autos por las partes, como sería el material probatorio promovido por la parte demandada opositora de la medida inserto a los folios del 73 al 171, considera esta sentenciadora ser inoficioso su análisis y valoración por ser pruebas relacionadas con el fondo de la controversia y así se decide.

Como corolario de todo lo precedentemente expuesto, es concluyente para esta sentenciadora que la resolución de fecha 29 de enero de 2010, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y del T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que declaro Sin Lugar la oposición formulada por el abogado L.E.V.S., en su condición de coapoderado judicial de la sociedad mercantil MANU, C.A., debe ser revocada y en consecuencia se debe declarar con lugar la oposición, lo que a su vez trae como resultado que la medida decretada sin fecha que riela a los folios del 1 al 3 del cuaderno de medidas, quede sin efecto y todas las demás actuaciones relacionadas con la misma, ordenándose oficiar a la Depositaria Judicial Guayana S.R.L., de la presente decisión, y así se establecerá en la dispositiva de este fallo, Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriores este Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR la apelación ejercida por el abogado L.E.V.S., en su condición de coapoderado judicial de la sociedad mercantil MANU, C.A., contra la decisión de fecha 29 de enero de 2010, dictada por el Tribunal de la causa, en virtud de la incidencia surgida en el juicio que por RESOLUCION DE CONTRATO DE OPCION DE COMPRA VENTA Y DAÑOS Y PERJUICIOS, incoara la sociedad mercantil ASERRADERO S.M., C.A. contra la sociedad mercantil MANU, C.A., en consecuencia queda REVOCADA la referida resolución que declaró SIN LUGAR la oposición a la medida de secuestro formulada por el abogado L.E.V.S., en su condición de coapoderado judicial de la parte demandada, y en consecuencia se debe declarar con lugar la oposición, lo que a su vez trae como resultado que la medida decretada “sin fecha” que riela a los folios del 1 al 3 del cuaderno de medidas, quede sin efecto y todas las demás actuaciones relacionadas con la misma, ordenándose oficiar a la Depositaria Judicial Guayana S.R.L., de la presente decisión, todo ello de conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad legal, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los veinte (20) días del mes de A.d.D.M.D. (2010). Años 199º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Jueza,

Dra. J.P.B.

La Secretaria,

Abog. Lulya Abreu López

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo la una de la tarde (1:00 p.m.) previo anuncio de Ley. Conste.

La Secretaria,

Abog. Lulya Abreu López

JPB/lal/cf

EXP. Nº 10-3577