Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 1 de Junio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 11 de mayo de 2011 se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución la demanda interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada por los abogados J.A.O.D., E.G.N. y C.A.E., Inpreabogado Nros 59.095, 59.631 y 118.032, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de las Sociedades Mercantiles ASESORÍA DEMAR, C.A. y TACORA PUBLICIDAD, C.A., contra las actuaciones que por VÍA DE HECHO fueron ejecutadas por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA.

En fecha 13 de mayo de 2011 este Tribunal ordenó consignar los documentos fundamentales en los que la parte demandante fundamentaba su pretensión, a tal efecto se le concedió un lapso de tres (03) días de despacho.

En fecha 17 de mayo de 2011 el abogado E.G.N. consignó los documentos en los cuales fundamenta la presente demanda.

En fecha 19 de mayo de 2011, este Juzgado admitió la presente demanda, y ordenó citar al Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda a fin de que informara a este Juzgado sobre la vía de hecho alegada en el presente caso en un lapso de cinco (05) días hábiles, contados a partir de su notificación, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Igualmente se ordenó notificar al Síndico Procurador del Municipio Sucre del Estado Miranda; y se dejó entendido que recibido el informe sobre la vía de hecho alegada o vencido el lapso establecido para ello, se fijaría la audiencia oral prevista en el artículo 70 ibídem. Asimismo se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar innominada solicitada.

En fecha 25 de mayo de 2011 la parte demandante consignó las copias requeridas para la certificación de la compulsa.

El 26 de mayo de 2011, se dio cumplimiento a la certificación de la compulsa y se abrió el cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar solicitada.

I

DE LA DEMANDA

Los apoderados judiciales de la parte demandante narran que, sus poderdantes han desempeñado el ejercicio de la publicidad exterior en la Jurisdicción del Municipio Sucre del Estado Miranda desde hace varios años a través de elementos de publicidad exterior (postes publicitarios y plano guías). Que, en fecha 11 de diciembre de 1981 la empresa ASESORÍA DEMAR, C.A., suscribió con la Municipalidad del Distrito Sucre (hoy Municipio Sucre) a través de su Administrador Municipal para el momento, Dr. Raoul Bermúdez, un contrato a través del cual autoriza la instalación de 300 planos de guías en la Jurisdicción que hoy comprende el Municipio Sucre del Estado Miranda; asimismo señala que, en fecha 03 de junio de 1980 a través de su Administrador Municipal para el momento, Dr. Á.S.Á. suscribió igualmente con la empresa TACORA PUBLICIDAD, C.A un contrato por medio del cual, la Municipalidad autorizaba a su representada para la instalación de receptores de basura publicitarios en la Jurisdicción del Distrito Sucre del Estado Miranda, que igualmente comprende lo que es hoy el Municipio Sucre del Estado Miranda.

Que, dando cumplimiento con lo solicitado por la Alcaldía, sus representadas procedían a re-inscribir cada año sus respectivas empresas en el Registro de Medios Publicitarios de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Miranda, realizando el correspondiente pago de impuestos municipales, tal como consta en las planillas de pre-liquidación y en las planillas de pago de impuestos emitidas por la referida Alcaldía.

Que, la Alcaldía conforme como ha estado con la actividad comercial desplegada por las empresas Asesoría Demar, C.A y Tacora Publicidad C.A, “las mismas le consigna(SIC) una carta con un cuadro anexo que contiene la ubicación y demás especificaciones de los elementos publicitarios (planos guías y postes publicitarios), a los fines de que la Alcaldía emita la correspondiente planilla y (sus) poderdantes, procedan a efectuar el pago correspondiente, como efectivamente lo han realizado las empresa (SIC) y aceptado la Alcaldía”, por lo que, de éstas cartas y listados recibidos por la Alcaldía como anexos a la planilla de los pagos correspondientes, se evidencia que la empresa Asesoría Demar, C.A., es poseedora de ciento setenta y siete (177) planos guías, y la empresa Tacora Publicidad C.A., poseedora de ciento ún (101) postes publicitarios.

Que, desde el día 27 de marzo de 2011, personal que labora para las empresas demandantes, al circular por los sitios donde se encontraban las unidades publicitarias dentro de la Jurisdicción del Municipio Sucre del Estado Miranda, se percataron que hasta el 29 de abril de 2011, a la empresa Asesoría Demar, C.A., le habían removido cuarenta (40) unidades publicitarias, los cuales se encontraban en las siguientes direcciones: 1- Avenida F.d.M., Oficina de Policia y Calle Agua de Maíz, 2- Avenida F.d.M., con Avenida Sucre, frente al Museo de Transporte, 3- Avenida F.d.M. con calle 2da de Campo Claro, 4- Avenida F.d.M. con calle Guanchez, frente al Banco Provincial, 5- Avenida R.G. con 3era Calle Montecristi, entre otros.

Que, asimismo le han removido a la empresa Tacora Publicidad C.A., treinta y un (31) unidades publicitarias (postes publicitarios), ubicados en las siguientes direcciones: 1- Avenida F.d.M., con Museo de Transporte, frente a Residencias La C.P., PB., 2- Avenida F.d.M. antes del Elevado Los Ruices, en la estación de Servicio BP, La Carlota, Sentido Oeste-Este, 3- Avenida F.d.M., salida de la estación del Metro Los Dos Caminos, 4- Calle los Laboratorios, frente a N.M., sentido Oeste- Este, Los Ruices, 5- Avenida F.d.M., Los Cortijos entre Palmas y Boleita, frente a Tocome, entre otros.

Que, “ante tal situación, se procedió a solicitar a la notaría Cuarta del Municipio Sucre del Estado Miranda, la realización de una Inspección extrajudicial en los sitios donde se encontraban las unidades publicitarias, a los fines de que se determinara si los elementos publicitarios en cuestión, estaban o no en los sitios indicados”. Y que efectivamente, la notaría dejó constancia que en los sitios solicitados no se encontraban elementos publicitarios, pero si algunas bases, que pudieron ser la base de elementos publicitarios.

Alegan la violación del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso; al efecto aduce que la defensa es un derecho inviolable en cualquier estado y grado del proceso a tenor de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que debe ser incorporado en todas y cada una de las actuaciones de la Administración Pública. Que, en el caso que nos ocupa, “la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, sin que mediase procedimiento administrativo ni acto administrativo debidamente notificado, emanado del mencionado organismo de manera arbitraria, inconsulta y desproporcionada, procedieron a desmontar o remover los elementos de publicidad exterior (postes publicitarios y planos guías), a pesar de que no existe ningún procedimiento ni acto administrativo emitido por la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, que ordene dicha acción en contra de (sus) representadas”.

Que, el ente administrativo obvió cualquier llamamiento previo a desmontar y/o remover los elementos de publicidad exterior, así como también omitió llamar a las empresas interesadas a fin de que realizaran los alegatos que consideraran pertinentes en la defensa de sus derechos e intereses, es decir, que el ente Administrativo no aplicó procedimiento alguno.

Que, “la administración pública tiene el deber de garantizar el ejercicio del derecho a la defensa, el cual se materializa a través de la instauración de un procedimiento administrativo previo (derecho a ser oído); mas aún cuando la actuación administrativa procura la extinción o modificación de derechos subjetivos en cabeza de los particulares, apegándose al extremo cívico-constitucional de producir un acto administrativo que refleje tal voluntad y que dicho acto administrativo esté debidamente notificado”.

Que, por no existir un procedimiento administrativo, ni acto administrativo debidamente notificado por parte de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, que estuviese destinado a ordenar la remoción de los elementos de publicidad exterior (postes publicitarios y planos guías) ubicados en la Jurisdicción del referido Municipio, resulta inconcebible la actuación material (Vía de Hecho) desplegada por los funcionarios adscritos a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, en el marco de un Estado de Derecho y de Justicia.

II

DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Los apoderados judiciales de la parte demandante en razón de que en el presente caso no hay acto administrativo que impugnar, ya que lo que se denuncia es la flagrante vía de hecho que la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda ha cometido contra sus poderdantes, solicitan medida cautelar innominada de conformidad con el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, previa constatación de los extremos exigidos por el artículo 585 eiusdem, esto es, el Fumus B.I. y Periculum in Mora.

Señala que, en el caso del denominado Fumus B.I. o presunción del buen derecho, “queda constituido en autos con la consignación junto con el presente escrito los siguientes documentos: i) copia certificada de los contratos suscritos entre (sus) representadas y la Municipalidad del Distrito Sucre (hoy Municipio Sucre) del Estado Miranda(…) mediante el cual se les otorgó a (sus) representadas, la conformidad de la instalación (SIC) de los elementos publicitarios (postes publicitarios y planos guías) dentro de la Jurisdicción del Municipio Sucre del Estado Miranda en las direcciones señaladas(…), ii) planillas correspondientes a la inscripción de las empresas en el Registro de Publicidad Comercial por los años 2007, 2008, 2009 y 2010, y de las planillas de pago de Impuesto Nros. 846344, 1269508, 1373693, 990780, 1269517 y 1373691, por los mencionados años..., iii) original de las cartas y listados emitidos por las empresas y recibidas por la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 15 de febrero de 2011, (…) de las cuales se evidencia que la empresa Asesoría Demar, C.A., tiene ciento setenta y siete (177) planos guías, y Tacora Publicidad, C.A., tiene ciento un (101) postes publicitarios, iiii) planillas de pre-liquidacion y pago de Impuestos Municipales de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda identificadas con los Nros. 990782, 708421, 775452, 708419, 126911, por los años 2007, 2008, 2009 y 2010, (…) lo cual hace plena prueba que (sus) representadas se encuentran al día con el pago de los impuestos municipales correspondientes, derivados de la exhibición comercial de dichos elementos publicitarios, iiiii) de las inspecciones judiciales practicadas por la Notaría Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda, en jurisdicción del Municipio Sucre en los sitios donde se encontraban las unidades publicitarias, dejando constancia que los elementos publicitarios no se encuentran en el sitio, (SIC)(…).”

Que, en el caso del denominado Periculum in Mora “se deriva de la imposibilidad que tienen las empresas Asesoría Demar, C.A. y Tacora Publicidad, C.A., antes identificadas, para exhibir la publicidad durante el trámite del proceso, una vez incurrido en la inversión de levantar las estructuras metálicas, así como al haber contratado con clientes, ya que como se evidencia del informe contable (...), la empresa Asesoría Demar, C.A., dejaría de percibir anualmente la cantidad de Trescientos Cinco Mil Seiscientos Sesenta y Cuatro Bolívares con Trece Céntimos (Bs.305.674,13), por los elementos publicitarios (…), es decir, la cantidad de Veinticinco Mil Cuatrocientos Setenta y Dos Bolívares con Ochenta y Cuatro Céntimos (Bs. 25.472,84), mensualmente por los elementos publicitarios(…) y la empresa Tacora Publicidad, C.A., dejaría de percibir anualmente la cantidad de Ciento Noventa y Nueve Mil Doscientos Cinco Bolívares con Cincuenta Céntimos(Bs.199.205,50), por los elementos publicitarios (…), es decir, la cantidad de Dieciséis Mil Quinientos Bolívares con Cuarenta y Cinco Céntimo (16.500,45), mensualmente por los elementos publicitarios (…), cumpliéndose así el segundo requisito de toda providencia cautelar como lo es el ‘periculum in mora’.”

Por lo anterior, solicitan medida innominada consistente en “PROHIBIR a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA seguir removiendo los elementos de publicidad (postes publicitarios y planos guías) de las empresas ASESORÍA DEMAR, C.A. y TACORA PUBLICIDAD, C.A., antes identificadas, y ubicados en las direcciones señaladas en las cartas y listados que se consignó(SIC) en fecha 15 de febrero de 2011, ante la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, (…) hasta tanto se dicte sentencia definitivamente firme en la presente Demanda Contenciosa Administrativa”. (Resaltado de la parte actora).

III

MOTIVACIÓN

Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la medida cautelar innominada solicitada, en tal sentido este Tribunal observa que la actual Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en su artículo 69, prevé que de oficio o a instancia de parte el Tribunal podrá realizar las actuaciones que estime procedentes para constatar la situación denunciada y dictar medidas cautelares. Así como también en su artículo 104 establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son la apariencia del buen derecho invocado (fumus b.i.) y la garantía de las resultas del juicio (periculum in mora) esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable por la sentencia de mérito.

En ese mismo orden de ideas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, el Juzgador está obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se pueda presumir la existencia de los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, previstos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esto es, tal como se señalara anteriormente, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. Destacando que, es necesario que la referida presunción se halle acreditada, respaldada o sustentada por algún medio de prueba que la fundamente, por ello, corresponde a la parte accionante solicitante de la medida, presentar al Juez en esta etapa del proceso todos los elementos que contribuyan al apoyo de tal presunción, a fin de que sea factible la procedencia de la protección cautelar; por lo que ha sido aceptado que ese medio de prueba podría estar representado por el mismo acto que se impugna.

Ahora bien, los apoderados judiciales de la parte actora solicitan de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, medida cautelar innominada consistente en prohibir a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda seguir removiendo los elementos de publicidad (postes publicitarios y planos guías) de las empresas ASESORÍA DEMAR, C.A. y TACORA PUBLICIDAD, C.A., hasta tanto se dicte sentencia definitivamente firme, argumentado para ello que a los fines de demostrar el fumus b.i., en el caso concreto se ha creado una situación que violenta flagrantemente el derecho a la defensa y al debido proceso de sus representados, toda vez que, la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda procedió a desmontar y/o remover los elementos de publicidad exterior (postes publicitarios y planos guías) de las empresas accionantes en ausencia total y absoluta de procedimiento previo que produjera un Acto Administrativo que lo autorizara para ello, procediendo así de forma arbitraria, inconsulta y desproporcionada.

En relación al periculum in mora, los apoderados judiciales de la parte recurrente argumentan que el mismo se deriva de la imposibilidad en la que se ven las empresas demandantes, de exhibir la publicidad a la que se dedican durante el trámite del proceso, y en lo que han invertido para erigir las estructuras metálicas destinadas a la publicidad; así como del hecho de haber contratado con clientes, de los que dejarían de percibir grandes cantidades de dinero por la prestación del servicio.

De acuerdo a lo expuesto anteriormente, corresponde a este Órgano Jurisdiccional verificar la existencia de los requisitos antes señalados, para lo cual considera, sin que se tenga como pronunciamiento de fondo, que luego de analizar los documentos consignados por la parte demandante, esto es, los contratos suscritos entre las demandantes y la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, las cuales rielan a los folios del 43 al 48; las planillas de pagos Municipales relativas a la renovación de inscripción como empresa de publicidad en el Municipio Sucre, el pago por concepto de tasa administrativa y de preliquidación, que rielan a los folios 49 al 60 y 118 al 139 del Expediente Judicial; así como también se colige de las documentales que rielan a los folios 61 y 97 contentivas de la relación de módulos publicitarios exteriores que fueran consignados por la parte accionante y recibidos por el Municipio, que efectivamente las empresas demandantes mantenían un compromiso relativo a la prestación de servicio consistente en la instalación de planos guías y postes publicitarios en el Municipio Sucre del Estado Miranda, módulos que fueron instalados en su momento, y que parte de ellos han sido presuntamente removidos por la Alcaldía demandada, pero es el caso que, de ninguna de las actas que conforma el expediente se puede constatar la verificación de un procedimiento administrativo previo, del cual se haya emanado un Acto Administrativo que ordenara la remoción de dichas unidades publicitarias, y donde se permitiera a los demandantes el ejercicio de su derecho a la defensa, el cual se materializaría con el inicio de este procedimiento administrativo apegado a las reglas legalmente establecidas, destinado a la producción de un Acto Administrativo que resolviera la situación en la que se encontraban implicadas las empresas demandantes.

En lo atinente a la remoción de las unidades publicitarias, éstas se evidencian de las Inspecciones Extrajudiciales realizadas por la Notaría Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda tras solicitud de las empresas demandantes, en las que se dejó constancia que en los sitios solicitados e indicados, no se encontraba ningún elemento publicitario (postes publicitarios o planos guías), y así se desprende de los folios 167, 168, 188 y 189 de la pieza principal, en la que constan las resultas de la referida Inspección Extrajudicial. Por todo lo antes señalado, en criterio de este Juzgador se ha verificado la existencia del fumus bonis iuris, o indicios graves que llevan a configurar la existencia de la presunción del buen derecho. Ahora bien, determinado que se encuentra presente el fumus b.i. o la presunción de buen derecho, observa este Tribunal, que de igual manera se encuentra presente el Periculum in mora, toda vez que, tal como alega la parte demandante, con esta actuación presuntamente violatoria del derecho a la defensa, las empresas demandantes se verían perjudicadas al no poder cubrir el costo de los equipos de publicidad y el valor del arrendamiento de éstos, en razón de que dejarían de recibir de sus clientes el pago referente a la prestación del servicio publicitario a los que dichas empresas se dedican; de allí que estima este Juzgador que también esta cubierto el requisito relativo al Periculum in mora, razón por la cual siendo concurrentes los requisitos exigidos por la Ley para otorgar una medida cautelar, este Juzgador a los fines de salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva, declara PROCEDENTE la medida cautelar innominada y ordena a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda abstenerse de seguir removiendo los elementos de publicidad (postes publicitarios y planos guías) de las empresas demandantes hasta tanto se decida el fondo de la presente causa, y así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas éste Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la medida cautelar innominada interpuesta por los abogados J.A.O.D., E.G.N. y C.A.E., actuando como apoderados judiciales de las Sociedades Mercantiles ASESORÍA DEMAR, C.A. y TACORA PUBLICIDAD, C.A., y ordena a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA abstenerse de seguir removiendo los elementos de publicidad (postes publicitarios y planos guías) de las empresas demandantes hasta tanto se decida el fondo de la presente causa.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda.

Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas al primer (1º) día del mes de junio de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

EL JUEZ

ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN

EL SECRETARIO

ABG. ALEXANDER QUEVEDO

En esta misma fecha primero (1º) de junio de dos mil once (2011), siendo la una y treinta de la tarde (1:30 P.M.), se publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO

ABG. ALEXANDER QUEVEDO

Exp. 11-2911/A.S