Decisión nº PJ0142013000001 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 9 de Enero de 2013

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandante, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha diecinueve (19) de marzo de dos mil doce (2012), la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano JESÚS VITORA, en contra de la sociedad mercantil PROVIACA, C.A.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La representación judicial de la parte demandante procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

-Que apela por la aplicación de la convención colectiva a favor del actor ya que el Tribunal A-quo sentencia que si hubo una relación laboral puesto que la misma había sido negada y ellos solicitaron la aplicación de la misma, y según la sentencia la desecho la aplicación porque es un hecho no ha sido probado.

-Que el actor trabajó para PROVIACA y solidariamente a FUNDAEDUCA, que se llamaron a Terceros intervinientes, se negó la relación laboral y al folio 26 rielan los contratos para la ampliación de la Unidad Educativa, con todas las pruebas se evidencia y los testigos se ve claramente que era una obra y existen D. sindicales, se le debe cancelar convención de la construcción.

-Que en el libelo de la demanda se solicita la aplicación de la convención colectiva de la construcción.

La representación judicial del Tercero interviniente procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

-Que no fue apelada sobre la falta de cualidad de la C.A. SEGUROS LA OCCIDENTAL, por lo que quedó firme los argumentos de la sentencia.

-Que lo que solicita es que se confirme la falta de cualidad.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

-Que comenzó a trabajar para la sociedad mercantil PROYECTO, VIALIDAD, CONSTRUCCION Y ASFALTADO C.A. (PROVIACA), en fecha 14 de febrero de 2008.

-Que la empresa demandada PROVIACA C.A., realizó la obra para el ente solidario de la relación laboral denominado FUNDACIÓN PARA LA INFRAESTRUCTURA DE LA PLANTA FISICA EDUCATIVA EN EL ESTADO ZULIA (FUNDAEDUCA), organismo este adscrito a la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.

-Que fecha 29 de octubre de 2008, fue despedido por el ciudadano I.P., quien funge como G. General de la demandada, sin que mediara causa o justificación legal alguna.

-Por concepto de antigüedad artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo concatenado con la cláusula 45 de la convención colectiva de trabajo de la Industria de la construcción, más sus respectivos intereses sobre prestaciones sociales, la cual arroja un monto de la cantidad de Bs. 4.164.93.

-Vacaciones y B.V. fraccionada, cláusula 42B de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción reclama la fracción de las Vacaciones y B. vacacional del periodo 18-6-2007 al 9-10-2007, por lo cual reclama la cantidad de Bs. 2.811.79.

-Utilidades fraccionadas -cláusula 43 de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción la cual reclama la cantidad de Bs. 3.916.23.

-Que por haberse terminado la relación de trabajo de acuerdo a un retiro injustificado reclama el articulo 125 Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs. 4.588.80.

-Asistencia puntal y perfecta cláusula 36 de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción reclama la cantidad de Bs. 1.966.72.

-Contribución para útiles escolares cláusula 18 de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción reclama la cantidad de Bs. 1.475.04.

-Suministro de botas y traje de trabajo cláusula 56 de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción reclama la cantidad de Bs. 210.00.

-Salario pendiente, la cantidad de Bs. 430.22.

-Por todos los conceptos antes indicados el accionante estima su demanda por la cantidad de Bs. 19.563.73

ALEGATOS DE DEFENSA PARTE DEMANDADA PROYECTO, VIALIDAD, CONSTRUCCION Y ASFALTO C.A.

-Niega, rechaza y contradice que el ciudadano J.V., prestaba servicios personales para la empresa demandada.

-Niega, rechaza y contradice que el ciudadano J.V., comenzó a trabajar para la empresa accionada en fecha 14-2-2008

-Niega, rechaza y contradice el supuesto cargo de MAESTRO ELECTRICISTA, aleado por el demandante.

-Niega, rechaza y contradice que el ciudadano J.V., en fecha 29 de octubre de 2008 fue despedido por el ciudadano ISAIAS PALMAR.

-Niega, rechaza y contradice que la accionada le adeude al ciudadano J.V., la cantidad de Bs.19.563.73.

ALEGATOS DE DEFENSA DE

FUNDACIÓN PARA LA INFRAESTRUCTURA DE LA PLANTA FISICA EDUCATIVA EN EL ESTADO ZULIA (FUNDAEDUCA)

-Que en fecha 2 de abril de 2009 fue notificado el ciudadano PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO ZULIA de la presente demanda de prestaciones sociales incoada el ciudadano J.V..

-Ratifican todas y cada unas de las partes del escrito de promoción de pruebas.

-Alega la confesión espontánea por cuanto el demandante en su libelo de demanda asevera que en fecha 14 de febrero de 2008 ingresó a trabajar como MAESTRO ELECTRICISTA, para la empresa PROVIACA C.A., confesión ésta que a -su decir-, demuestra que el demandante únicamente laboró en una sola obra para la referida empresa, sin especificar en cual, por lo tanto, se demuestra su falta de cualidad e interés.

-Indica que el ciudadano demandante no aparece ni apareció incluido en la nómina de la FUNDACIÓN PARA LA INFRAESTRUCTURA DE LA PLANTA FISICA EDUCATIVA EN EL ESTADO ZULIA (FUNDAEDUCA), ni en la oficina de RECURSO HUMANOS DE LA GOBERNANCION DEL ESTADO ZULIA, por cuanto no existió ni existe ningún tipo de relación laboral, razón por la cual ratifica la falta de cualidad alegada.

ALEGATOS DE DEFENSA DE LA PARTE CODEMANDADA

C.A. SEGUROS LA OCCIDENTAL

-Alega en primer punto la Falta de cualidad e intereses por cuanto la C.A. SEGUROS LA OCCIDENTAL, no es titular pasivo de la relación controvertida ya que el actor no forma parte de la relación laboral que fue afianzada por la sociedad mercantil PROVIACA y FUNDAEDUCA.

-Señala que el ciudadano J.V., nunca laboró para la obra ejecutada por PROVIACA a favor de FUNDAEDUCA, por lo que a su decir, dicho ciudadano no se encontraba amparado por la póliza de fiel cumplimiento laboral suscrita con ella, pues nunca tuvieron una relación de subordinación ni directa ni indirecta con la obra afianzada cuyo beneficiario es la Fundación.-

-Que la parte demandante no especifica ni determina en modo alguno la obra o servicio que debían ejecutar en la obra afianzada por FUNDAEDUCA, así como tampoco establece con precisión el tipo de actividad cumplida por la supuesta contratista que puede calificarse de inherente o conexa con la actividad de la empresa C.A. SEGUROS LA OCCIDENTAL.

-Indica que la empresa C.A. SEGUROS LA OCCIDENTAL, carece de cualidad procesal para sostener el presente juicio.

-Niega, rechaza y contradice que la empresa PROVIACA, realizara la obra para el ente solidario de la relación laboral denominado FUNDACION PARA LA INFRAESTRUCTURA DE LA PLANTA FISICA EDUCATIVA EN EL ESTADO ZULIA, perteneciente a la GOBERNACION DEL ESTADO ZULIA, por cuanto no existe una relación laboral entre el actor y la demandada PROVIACA, pues no prestó sus servicios en la obra afianzada por ella ejecutada en favor de FUNDAEDUCA.

-Niega, rechaza y contradice que el actor ingresara a laborara en fecha 14-2-2008 como maestro electricista, y que en fecha 29 de octubre de 2008 fuera despedido por el ciudadano ISAIAS PALMAR.

-En consecuencia, niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los conceptos señalados por el actor en su escrito libelar, que arrojan un total de Bs.19.563.73.-

ALEGATOS DE DEFENSA DE LA PARTE CODEMANDADA

UNIVERSITAS DE SEGUROS C.A.

-Se deja expresa constancia, que en la oportunidad procesal correspondiente la sociedad mercantil UNIVERSITAS DE SEGUROS C.A., no consignó escrito de contestación a la demanda.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como el objeto de apelación de la parte demandada formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente:

• Verificar la procedencia o no de la aplicación de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción.

CARGA PROBATORIA

Se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:

…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (P. iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente

en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente nº 98-819).

Así pues, se evidencia que ante esta Alzada no se encuentra controvertida ni la relación laboral, ni el cargo desempeñado por el actor, ni el salario, el punto medular es si el actor es beneficiario o no de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción, sobre esta base le corresponde a la parte actora la carga probatoria de demostrar la que es beneficiario de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción, todo en base al principio de distribución de la carga probatoria de conformidad en los artículos 72 y 135 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1. - Promovió las siguientes documentales:

   1.1.- Marcado con las letras “A”, “B1”, “B2”, “B3” y “B4”, original de correspondencia y planos la cual riela del folio 6 al 10 de la pieza de pruebas “A”. Al respecto observa esta Alzada la codemandada FUNDAEDUCA las reconoce, haciendo la observación que las mismas no guardan relación con los hechos ventilados en la presente causa, y la demandada PROVIACA C.A., por su parte las desconoce por no emanar de ella, insistiendo en su valor probatorio la parte actora; no obstante esta Alzada que no se evidencia que dichos documentos tienen relación con las reclamaciones realizadas por la parte actora, ni versa sobre los hechos controvertidos, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

   1.2. Marcadas con las letras “C-1”, “C-2”, referidas a constancia de estudio y copia simple de partida de nacimiento inserta a los folios 11 y 12 de la pieza A de pruebas. Observa esta Alzada que en la oportunidad legal correspondiente tanto la codemandadas FUNDAEDUCA, y PROVIACA C.A., desconocieron las mismas en virtud, de no guardar relación con los hechos controvertidos, insistiendo la parte actora en su valor probatorio; al respecto observa esta Alzada que la constancia de estudio emana de un tercero ajeno del proceso cuya firma no fue reconocida, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio, por otra parte la copia fotostática de la partida de nacimiento al ser copia de un documento publicó el cual no se ejerció el medio idóneo de ataque se le otorga valor probatorio y se evidencia que el actor es progenitor de B.J.V.C. con fecha de nacimiento de 10-11-1995. Así se decide.-

2. Promovió la siguiente Exhibición de documento:

   En cuanto a la exhibición de los planos insertos a los folios 7 a los 10 ambos inclusive, si bien, la accionada principal exhibió los mismos, sin embargo, de los mismos no se evidencia elemento alguno que coadyuve a dilucidar los hechos controvertidos. Así se decide.-

3. Promovió las siguientes testimoniales:

   Se deja constancia que en la oportunidad de la audiencia de juicio por ante ese Juzgado, los testigos M.M., J.I., J.F., A.G., A.B., ELIMARY CABRERA, H.F., J.C., YOZAIMA JAVIER, LUZ MORALES, M.M., M.Q., J.G., M.M., A.M., R.O., A.V., R.R., A.A., J.B., V.I., L.R., O.C., A.V., CENOVIA DE J. y YULEIDI JAVIER, no comparecieron a rendir sus respectivas declaraciones; a tal efecto, se consideran desiertas, y por ende esta Alzada no tiene material sobre la cual pronunciarse. Así se decide.-

   Ahora bien, respecto de los ciudadanos AMADOR PERDOMO, R.F., J.I., E.H.Y.O.M., quienes si comparecieron la cual manifestaron lo siguiente:

   El ciudadano A.P., al momento de rendir su respectiva declaración manifestó: Conocer al actor porque nació en el mismo sector donde el testigo vive, que se conocían como amigos y se trataban como amigos, por mas de 30 años. Respecto a dicho testigo se observa que la demandada PROVIACA, C.A., impugnó la declaración del testigo por haber declarado mantener una amistad por más de treinta (30) años y en consecuencia tener manifiestamente interés en las resultas de la presente causa. Igualmente la demandada FUNDAEDUCA y el Tercero interviniente C. A. SEGUROS LA OCCIDENTAL, tacharon al testigo por las mismas circunstancias alegadas por la empresa PROVIACA C.A.; El Tribunal A-quo en cuanto a la Tacha señaló a las partes que no se abriría incidencia dado lo manifestado por el propio testigo de mantener una amistad con el demandante; con respecto a este testigo, claramente de sus declaraciones se evidencia una amistada manifiesta e intereses en las resultas del proceso, lo que hace al testigo inhábil en consecuencia, esta testimonial es desechada. Así se decide.-

   El ciudadano O.M., señaló lo siguiente:

   Que conoce al demandante, manifestó que es comerciante, señaló que vive en el sector 1° de mayo, que tiene un negocio de venta de cerveza, que no conoce la empresa PROVIACA, que conoce el COLEGIO R.V., que sabe que ahí están trabajando unos obreros desde hace dos (2) años, que conoce algunos trabajadores porque a lo que salen de trabajar van al negocio de él, y que el Colegio esta a 100 metros del negocio, que al testigo le consta que el demandante trabaja en el Colegio de electricista, y que en la obra están haciendo varias cosas, que el demandante duró trabajando ahí como un (1) año, que el vino a la audiencia porque le consta que no le habían pagado todavía al actor, que él vive en la Av. 23 calle 89, que es vecino del demandante, que tiene mucho tiempo de haberlo conocido, que nunca ha trabajado con el demandante, que no conoce nada de la empresa PROVIACA.

   El ciudadano E.H., señaló lo siguiente:

   Que conoce al demandante porque es vecino del Barrio donde vive, que es chofer de tráfico, que de vez en cuando lo buscaba para comprar materiales, para el Colegio, que el demandante trabajaba de electricista, que lo veía trabajando de lunes a viernes y lo veía porque por ahí es su ruta, que no sabe el nombre de la empresa donde trabajaba, que el los veía a la entrada a las 7 a.m., que él siempre lo que compraba eran materiales eléctricos, que el vino a la audiencia para que le cancelen lo que le deben al demandante, que él pasaba por el Colegio y lo veía entrando y después en la tarde cuando salían, que su residencia esta en la Av. 22 1° de mayo N° 89-11, señalo que no sabe cuanto tiempo tiene la obra, que el demandante le pagaba las carreras el mismo.

   El ciudadano R.F., manifestó lo siguiente:

   Que conoce al demandante, porque fue compañero de trabajo en la empresa PROVIACA, que en el año 2008 fue que trabajo para dicha empresa como obrero y que el demandante era electricista, que el horario de trabajo era de 7:00 a.m., a 1:00 p.m., y de 1:00 p.m., a 5:00 p.m., y los viernes le cancelan el salario al igual que al demandante, que estuvo un tiempo de ayudante del demandante, que el demandante recibía ordenes del Sr. I., que él fue el que lo recomendó para la empresa, que la empresa PROVIACA, lo despidió, que no le pagaron completo, que nunca firmaron contrato con la empresa, que le pagaban en sobre primero y después en cheque, que el presto su servicios para la obra en el Colegio que estaban remodelando desde pisos, paredes etc., que no sabe donde queda la empresa PROVIACA, que lo que oyó decir es que al demandante no le salió la liquidación.

   El ciudadano J.I., manifestó lo siguiente:

   Que conoce al demandante porque vive como a cuatro (4) cuadras de la casa de él, que él (testigo) es obrero, que trabajo para la obra del colegio R.V. y que estaba a cargo de la obra era el ciudadano I., que su horario de trabajo era de 7:00 a.m., a 12:00 m y 1:00 p.m., a 5:00 p.m.,, que a veces trabajaban los sábados y domingos, que a veces también trabajaban en San Carlos – La Isla que el Sr. I. tenia una casa allá, que él fue ayudante del demandante, y que el demandante era Electricista, que a él le cancelaban en efectivo pero a los demás compañeros era en cheque, que el demandante trabajo en el 2008 como ocho (8) o nueve (9) meses, que él fue obrero para la empresa PROVIACA, como ayudante de albañil, que su trabajo consistía en batir mezcla ayudar al electricista, que cobraba un salario mínimo de Bs. 400 semanal para el 2008, que trabajo por un tiempo de mes y medio para la empresa PROVIACA; que el Sr. I. era el encargado de la empresa porque él era quien cancelaba el salario.

   Esta Alzada de las declaraciones dadas por los ciudadanos AMADOR PERDOMO, R.F., J.I., E.H.Y.O.M., observa que las mismas son congruentes ni incurrieron en contradicciones y versa sobre los hechos controvertidos, en consecuencia, se les otorga valor probatorio. Así se decide.-

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

   PROYECTO, VIALIDAD, CONSTRUCCION Y ASFALTO C.A. (PROVIACA):

1. Promovió las siguientes documentales:

   1.1. Nómina de trabajadores para la obra: Rehabilitación y ampliación de la E.B.E. J.A.R.V., con sobres de pagos, copias de cheques y los comprobantes de egresos de cada trabajadores los cuales rielan del folio 16 al 481 de la pieza A de pruebas y del folio 2 al 459 de la pieza B de pruebas, y del folio 2 al 421 de la pieza C de pruebas, y del folio 2 al 371 de la pieza D de pruebas, al efecto, en la oportunidad legal correspondiente la parte actora impugnó las documentales contenidas en la pieza “A” “B”, “C” y “D” anteriormente especificada por cuanto no tienen su firma los Formatos de Planillas de Nóminas y por estar en copia simple enmendados a bolígrafo; así entonces la parte demandada promovente insistió en su validez. Siendo que las mismas se refieren a trabajadores que no son parte en el proceso y no se evidencia firma del actor, en consecuencia, no se les otorga valor probatorio. Así se decide.-

   1.2. Documentales que rielan en la pieza “D” del folio 410 al folio 437, la parte actora las impugnó, por no tener firma del trabajador, y el resto por ser copia simple y enmendados con bolígrafo, asimismo la parte actora no reconoció la firma que aparece en los folios 411, 423, 427 y 437, y los folios 432 y 418 los impugnó por no estar firmados por el actor; en este sentido la parte actora solicitó prueba de Inspección Judicial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cada uno de los bancos que emitió los cheques consignados en el expediente a los fines de que indique al Tribunal todos los cheques emitidos al trabajador durante la relación de trabajo alegada en el libelo, asimismo la demandada PROVIACA solicitó prueba de informe a los mismos bancos para que remita la información sobre el pago de cada uno de los cheques consignados.

   Así las cosas, el Tribunal A-quo, acordó oficiar a las entidades bancarias BANESCO, S.D.P., BANCO NACIONAL DE CREDITO, Sucursal 5 de Julio, BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO (Los Haticos), conforme a lo solicitado por las partes, y una vez que constara la exposición del Alguacil de haber entregado dichos oficios, se comenzaría a computar quince (15) días hábiles para que tramitaran las resultas, y una vez vencidos estos se procedería a fijar en auto por separado día y hora para llevarse a cabo en cada una de estas entidades bancarias inspecciones judiciales a los fines de recabar la información requerida en la prueba informativa.

   A tal efecto, en fecha 24 de noviembre de 2010 (Folio 192), se llevó a efecto inspección judicial en la entidad bancaria BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, la cual solicitó un lapso de 15 días hábiles para remitir la información al Tribunal dado que aún no constaban sus resultas en esa entidad bancaria. Así mismo se traslado y constituyó el Tribunal en la entidad financiera BANESCO quien señalo que la información requerida estaría en esa entidad al siguiente día por lo que seria remitida o entregada a un alguacil el día 29 de noviembre de 2010. Y respecto a la inspección acordada para la entidad bancaria BANCO NACIONAL DE CREDITO, se declaró evacuada la misma dada las resultas insertas a los folios 182 y 183 de la pieza principal.

   Ahora bien, en cuanto a las resultas del Banco Occidental de Descuento, se tiene que las mismas se encuentran agregadas a los folios del 197 al 216. Al respecto se evidencia que la titular de la cuenta de los cheques allí descritos es la demandada principal PROVIACA y que el demandante J.V. fue quien hizo los cheques efectivos, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, la cual será adminiculada con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

   Respecto a las resultas remitidas por el banco BANESCO (Folio 231 al 242), se tiene que, luego de una segunda inspección judicial practicada en esa entidad bancaria en fecha 24 de enero de 2012, en virtud de su incumplimiento a remitir las resultas en la oportunidad antes señalada. En este sentido, visto que se constató el pago de los cheques allí reseñados los cuales concuerdan con lo pagados al accionante por PROVIACA, se les otorga pleno valor probatorio. Así se decide.-

   En lo referente a las resultas de la prueba informativa del BANCO NACIONAL DE CREDITO, cursantes a los folios del 182 al 183, de la cual igualmente se evidencia el cobro por parte del demandante de cheques girados por PROVIACA, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.-

2. Promovió las siguientes Testimoniales:

   Se deja constancia que la parte accionada promovió las testimoniales de los ciudadanos ISAIAS PALMAR, ESCOLASTICA DEL CARMEN ISEA, B.H., T.R., JEMMY LEDEZMA, JIVIS VALENCIA, R.P., F.D., NAFER CABADIA, I.F., L.B., FREDYS LEDEZMA, ABIT BELTRAN, J.C.C.Y.C.C., de los cuales sólo comparecieron rendir sus declaraciones los ciudadanos ESCOLASTICA DEL CARMEN ISEA, T.R., FREDYS LEDEZMA e I.P., por lo que respecto al resto de los testigos promovidos quienes no comparecieron a rendir sus declaraciones, se declaran desiertos. Así se decide.-

   En cuanto a la testimonial de la ciudadana ESCOLASTICA DEL CARMEN ISEA, se tiene que ésta manifestó:

   Que es la administradora, que hay personal obrero que se contrata por nómina que es fijo, y otros por honorarios como carpinteros electricistas, que la labor del demandante era eventual, cuando se necesitaba él hacia el trabajo si estaba a disposición, que no conoce el contrato que tiene la empresa con la Gobernación, que I.F., era quien lo llevaba, que no había contrato por honorarios profesionales, que lo que hacia el demandante no eran trabajos grandes, sino que ponía un bombillo reparaba y se iba, que ella (testigo), es la empleada de confianza de la empresa, que el actor no era fijo y le cancelaban por cheques a veces, que I.P., es el encargado de todas las obras.

   Respecto a dicha testimonial se observa que la parte actora impugnó la misma por ser un trabajador de dirección y confianza; al efecto esta Alzada considera de acuerdo a lo expuesto por la testigo que ciertamente conoce los hechos que se le plantearon dado el cargo que ostenta, en consecuencia, se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

   El ciudadano T.R., manifestó por su parte:

   Que trabajó para PROVIACA, como obrero para la obre C.R.C., que no conoce al actor que él (testigo), trabajó un año y medio (1 y ½), y que cuando terminó su contrato le pagaron lo que le tocaba. Visto lo expuesto por el declarante, esta Alzada no le otorga valor probatorio. Así se decide.-

   El ciudadano FREDYS LEDEZMA, manifestó:

   Que laboró durante tres (3), años para la empresa, que lo liquidaron hace 20 días, que laboró en la obra 14 de mayo, que es Delegado sindical, que el accionante llegó a hacer unos puntos de corriente y luego no lo vio más, que I.P., es el encargado de las obras, que su deber es representar a los trabajadores, que vio al actor como dos (2) veces y luego no lo vio más. Por las declaraciones dadas por el testigo, se evidencia la prestación de servicio que en principio estaba discutida, la cual se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

   El ciudadano I.P., manifestó:

   Que era el encargado de las obras de las empresa en las escuelas, J.R.V., 14 de mayo, R.C., Los P.A.R., que si conoce al actor que es vecino de una de las obras, que el demandante llego cuando las obras estaban adelantadas, que todos los obreros que estaban trabajando estaban en la nomina de PROVIACA, que el actor llegó solicitando trabajo y dijo que era electricista y que podía trabajar, que a los días hubo la necesidad de poner los puntos eléctricos a Bs. 25,00 y luego se lo subió a Bs. 35,00 que le pusieron u obrero como ayudante y en el momento le dijo para meterlo y el demandante le manifestó que no porque tenia unos clientes en las pulgas, que al principio se le pagaba en efectivo y luego por cheque, que el actor no pertenecía a ninguna obra porque trabajaba por contrato, que donde hubo mas trabajo fue en Valecillos y el actor se fue porque tenia trabajo en las pulgas, que al actor lo ponían a firmar la copia del cheque, que el demandante estuvo en una ocasión en la obra 14 de mayo, como dos (2) ó tres (3), en los Próceres y más veces fue en Valecillos, que el sindicato escoge el 75% del personal y el 25% él (testigo), que el personal calificado lo maneja él y lo coloca la empresa, que en la mayoría de las obras hay actividades que se dan por contratos como por ejemplo colocar los puntos de electricidad, si se van hacer pisos de granito se contrata una empresa para eso, que hubo momentos que iba instalaba y se iba, que el horario era de 7:00 a.m., a 12:00 p.m., y de 1:00 p.m., a 5:00 p.m., hasta los jueves y los viernes de 7:00 a.m., a 12:00 p.m., y de 1:00 p.m., a 4:00 p.m.

   Sobre ésta testimonial cabe resaltar que la parte actora la impugnó la misma por tratarse de un trabajador de dirección y de confianza, a tal efecto de acuerdo a los dichos del declarante efectivamente tiene conocimiento de los hechos que se le preguntaron, la cual quedó demostrada la prestación del servicio del actor a favor de la demandada. Así se decide.-

   PRUEBAS DE LA PARTE CODEMANDADA

   FUNDACIÓN PARA LA INFRAESTRUCTURA DE LA PLANTA FISICA EDUCATIVA EN EL ESTADO ZULIA (FUNDAEDUCA)

1. - En cuanto a la invocación de la comunidad de la prueba o M.F., ya el Tribunal A-quo, se pronunció al respecto en el auto de admisión de pruebas de fecha 5 de febrero de 2010. Así se decide.-

2. - Promovió las siguientes documentales:

   2.1. Copia fotostática de Gaceta Oficial de fecha 30 de noviembre de 2002 con acta constitutiva y estatutos de FUNDAEDUCA, publicada en la Gaceta Oficial del estado Zulia, n° 4851 de fecha 30-12-2002. Observa esta Alzada que las mismas no fueron impugnadas por la parte contraria, sin embargo, la misma no versan sobre hechos controvertidos ante esta Alzada. Así se decide.-

   2.2. Contrato de obra n° FUNDAEDUCA-06-03-003LG-FUNDAEDUCA-05-LAEE-017 de fecha 18-01-2006, contrato de obra n° FUNDAEDUCA-07-13-007 de fecha29-01-07 para la ejecución de la obra PROYECTO FIDES, contrato de obra n° FUNDAEDUCA07-13-059 LG-FUNDAEDUCA-07-LAEE-019 constante de un (01) folio útil, contrato de obra n° FUNDAEDUCA07-13-088 LG-FUNDAEDUCA-07-LAEE-034 constante de un (01) folio útil, contrato de obra n° FUNDAEDUCA08-13-083 LS-FUNDAEDUCA-08-SC-019 de fecha 14-05-2008 constante de un (01) folio útil, contrato de obra FUNDAEDUCA08-13-084LS-FUNDAEDUCA-08-FIDES-001 de fecha 14-08-08 constante de un (01) folio útil, contrato de obra n° FUNDAEDUCA08-03-085 LS-FUNDAEDUCA-08-SC-015 de fecha 14-05-08 constante de un (01) folio útil. Esta Alzada observa que la parte actora no ejerció ningún tipo de ataque con relación a las mismas; en consecuencia, se le otorga valor probatorio, la cual será adminiculada con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

3. Promovió las siguientes Inspecciones Judiciales:

   3.1. En cuanto a la inspección judicial que fuera promovida por FUNDACIÓN PARA LA INFRAESTRUCTURA DE LA PLANTA FISICA EDUCATIVA EN EL ESTADO ZULIA (FUNDAEDUCA), específicamente en la sede de FUNDAEDUCA, y que fuera realizada en fecha 12 de abril de 2010; por medio del cual se dejó constancia de lo siguiente: 1.- Sobre las nóminas que lleva FUNDAEDUCA, a los fines de que se deje constancia si en la misma aparece registrado como empleado, obrero o trabajador el demandante de autos, ciudadano J.V., titular de la cédula de identidad nº 4.821.345. Con respecto a dicho particular el Tribunal A-quo deja expresa constancia al folio 155 y 156 que: los notificados presentaron al Tribunal dos (2) carpetas color marrón, tipo oficio, identificada la primera como Nomina de Enero – Junio – 2008 Personal Fijo – Contratado, y la segunda identificada como Nomina Julio – Diciembre 2008, Personal Fijo – Contratado, contentivas de las nominas de todo el personal adscrito a dicha Institución, toda vez que el Tribunal limitó la revisión de las nominas presentadas al periodo que alego el actor en su escrito libelar haber laborado, en tal sentido se dejó constancia que una vez revisadas las mismas, mes a mes, el demandante no aparece registrado como personal de FUNDAEDUCA; siendo que la misma no fue impugnada se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

   3.2. En cuanto a la inspección judicial que fuera promovida por FUNDACIÓN PARA LA INFRAESTRUCTURA DE LA PLANTA FISICA EDUCATIVA EN EL ESTADO ZULIA (FUNDAEDUCA), específicamente en la OFICINA DE RECURSOS HUMANOS DE LA GOBERNACION DEL ESTADO ZULIA y que fuera realizada en fecha 21 de abril de 2010; por medio del cual se dejó constancia del folio 158 al 163 de lo siguiente: Sobre las nominas que lleva la Oficina de Recursos Humanos de la Gobernación, a los fines de que se deje constancia si en la misma aparece registrado como empleado, obrero o trabajador el demandante de autos, ciudadano J.V., titular de la Cédula de Identidad nº 4.821.345 con respecto a dicho particular el Tribunal dejó expresa constancia que: el notificado indicó que la misma se lleva de forma automatizada, a través del sistema electrónico de información denominado REINGESYS, el cual registra la data de las nóminas de los trabajadores desde el año 1997 hasta el mes de julio del año 2009, al cual se accede a través de una clave única que posee cada uno de los analistas, en este sentido se presento ante el Tribunal como Analista de Computación la ciudadana M.B., titular de la cédula de Identidad n° 14.929.865, quien acceso al referido sistema a través del número de cédula de identidad del trabajador, constatando que tanto en las nóminas de empleados, obreros y trabajador como en la nómina de jubilado no se encuentra registrado el ciudadano actor JESÙS VITORA. Al efecto, y conforme al contenido del acta levantada con motivo de dicha inspección; esta Alzada le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.-

4. Promovió la siguiente Informativas o Informe: el Tribunal A-quo en el auto de admisión de pruebas de fecha 5 de febrero de 2010 ya se pronuncio al respecto. Así se decide.-

   PRUEBAS DE LA PARTE CODEMANDADA

   C.A. SEGUROS LA OCCIDENTAL

1. En cuanto a la invocación de la comunidad de la prueba o M.F., ya el Tribunal se pronunció al respecto en el auto de admisión de pruebas de fecha 5 de febrero de 2010. Así se decide.-

2. Promovió las siguientes documentales:

   Documento autenticado ante la Notaria Pública Octava de Maracaibo, el 14 de mayo de 2008, anotado bajo el n° 20. Tomo 80 correspondiente al contrato de fianza correspondiente al contrato celebrado con FUNDAEDUCA, referido a la ejecución del contrato n° FUNDAEDUCA-08-03-085 LS-FUNDAEDUCA-08-SC-015, la cual riela del folio 400 al 403 de la pieza de pruebas “D”. Al respecto, observa esta Alzada que la parte actora no ejerciera ningún ataque con relación a la misma; sin embargo, no versa sobre hechos controvertidos ante esta Alzada. Así se decide.-

3. Promovió las siguientes Informativa o de Informes:

   El Tribunal A-quo, se pronunció en el auto de admisión de pruebas de fechas 5 de febrero 2010. Así se decide.-

4. Promovió la siguiente Exhibición de documentos:

   Esta Alzada hace saber a la parte promovente C.A. SEGUROS LA OCCIDENTAL que la información objeto de exhibición no fue necesario la evacuación de la misma, por cuanto ya se encontraba para el momento de la celebración en las actas. Así se decide.-

   PRUEBAS EVACUADAS POR EL TRIBUNAL A-QUO

   USO DEL ARTÍCULO 103 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO:

   El Tribunal A-quo haciendo uso de la facultad que le confiere dicho artículo el demandante manifestó que:

   Empezó a trabajar en fecha 14 de febrero de 2008 y terminó por el despido en fecha 29 de agosto de 2008 que su jefe el Sr. I. lo buscaron para la obra para trabajar en una tanquilla que se había quemado, a la semana lo buscaron para que se quedara a trabajar fijo para la empresa como electricista, que también lo transferían para las obras de “14 DE MAYO y los PRÓCERES” aparte de la del colegio “R.V.”, que también trabajada de vez en cuando los sábados y los domingos; que el aceptada la condiciones del trabajo por la necesidad, que nada mas trabaja para la empresa PROVIACA, que ganaba semanalmente aproximadamente Bs. 400 o 600, que prestó sus servicios por ocho meses y medio (8 y ½), que todos los viernes le cancelaban en cheque. Siendo que sólo se limitó a indicar lo reclamado en el libelo de la demanda, en virtud del principio de alteridad no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

   -III-

   MOTIVA

   Ahora bien, con relación a la Falta de Cualidad alegada por FUNDAEDUCA y el TERCERO INTERVINIENTE; C.A. SEGUROS LA OCCIDENTAL, esta Alzada ratifica en su contenido los puntos tratados por el Juez A-quo que no fueron objeto de apelación, en virtud del Principio de la Reformatio in Peius, que implica la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido, en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

   Lo cual se estableció el Tribunal A-quo lo siguiente:

   Ahora bien con relación a la falta de cualidad alegada por FUNDAEDUCA se verifica que ésta alega la confesión espontánea, por cuanto el demandante en su libelo de demanda asevera que en fecha 14 de febrero de 2008 ingreso a trabajar como MAESTRO ELECTRICISTA para la empresa PROVIACA C.A., confesión ésta que a su decir, demuestra que el demandante únicamente laboró en una sola obra para la referida empresa, sin especificar en cual, por lo tanto, se demuestra su falta de cualidad e interés. Así mismo indica que el ciudadano demandante no aparece ni apareció incluido en la nomina de la FUNDACIÓN PARA LA INFRAESTRUCTURA DE LA PLANTA FISICA EDUCATIVA EN EL ESTADO ZULIA (FUNDAEDUCA) ni en la oficina de RECURSOS HUMANOS DE LA GOBERNANCION DEL ESTADO ZULIA, por canto no existió ni existe ningún tipo de relación laboral, razón por la cual ratifica la falta de cualidad alegada.

   Al respecto, ante las dificultades que pueden plantearse en torno a la persona legitimada, es necesario acudir a lo que debe entenderse por Parte y sobre todo y en especial a la noción de legitimación. En tal sentido, se habla de Parte en el contrato para significar los sujetos que deben prestar su consentimiento para que pueda nacer la relación negocial, la cual no surte efectos sino entre las partes. (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo II A.R. –Romberg. P.. 23).

   Por su parte Chiovenda define a Parte como “el sujeto activo y el sujeto pasivo de la demanda. Ahora bien, en cuanto a lo que debe entenderse por legitimación de las Partes, puede señalarse como la cualidad necesaria de las personas (naturales o jurídicas) para actuar en el proceso, todo lo cual, deviene de aquellos sujetos que se encuentren frente a la relación material e interés jurídico controvertido. En tal sentido, su existencia depende de una cierta vinculación de las personas que se presentan como Partes en el proceso con la situación jurídica material a la que se refiere la prestación procesal.

   Así las cosas, la cualidad, también denominada legitimación a la causa (legitimatio ad causam) debe tenerla el demandante, el demandando y los terceros que intervengan en el proceso. En este sentido, la cualidad es un juicio de relación y no de contenido, y puede ser activa o pasiva. La cualidad activa, es aquella que establece una identidad lógica entre el demandante concreto y aquel a quien la Ley da la acción, es decir, la posibilidad de pretender la satisfacción de su crédito. Y la cualidad pasiva, es aquella que establece una identidad lógica entre el demandado concreto y aquel contra quien la Ley da la acción. La legitimación pasiva en principio la tiene cualquier persona que haya sido demandada, por esa sola razón, cualidad suficiente para comparecer en ese proceso concreto y para defenderse en él, lo cual no constituye manifestación de su legitimación pasiva como concepto equivalente, en la parte demandada, sino reflejo de sus capacidades para ser Parte y de actuación procesal y de su condición de parte demandada, en la que la ha colocado el actor. En ese sentido legitimados pasivos principalmente lo están él o los obligados frente al derecho que se hace valer mediante la pretensión procesal interpuesta; al o los titulares de un derecho, relación jurídica, estado jurídico o negocio jurídico a los que se refieran peticiones de tutela.

   Conforme a lo anterior, al estar frente a un proceso laboral, mediante la cual se reclaman acreencias derivadas de una relación laboral, exigibles frente al patrono, debe acudirse necesariamente no solo a la noción de patrono establecida en el artículo 49 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone: “Se entiende por patrono o empleador la persona natural o jurídica que en nombre propio, ya sea por cuenta propia o ajena, tiene a su cargo una empresa, establecimiento, explotación a faena, de cualquier naturaleza o importancia, que ocupe trabajadores, sea cual fuere su número…”, sino también a la noción de trabajador, entendida como la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra, mediante una remuneración. De manera, que nuestro sistema laboral, contempla como legitimados en los procesos laborales, por una parte la persona del trabajador y por la otra la persona del patrono. No obstante, que en ciertos casos pueda presentarse una persona distinta del trabajador para reclamar acreencias de carácter laboral, como sería el caso de sus herederos, pero siempre dichas reclamaciones proveniente de derechos y obligaciones de la persona del trabajador; y por el lado del patrono, puedan plantearse casos como la sustitución patronal, la figura del intermediario o responsable solidario, casos éstos que la propia L.S. resuelve, pues en tales casos deviene una obligación legal.

   Así las cosas, de acuerdo a lo todo lo antes expuesto, observa esta J. que en el presente caso el actor si bien demanda de forma solidaria a FUNDAEDUCA no señala ni explica en forma alguna de que deviene tal solidaridad incumpliendo así con el principio de alegación, a tal efecto dado que de las pruebas valoradas por esta J., se desprende que el actor prestó únicamente servicios para la accionada PROVIACA en distintas obras realizadas por ésta, para quien suscribe esta decisión, es forzoso declarar con lugar la Falta de Calidad alegada por la demandada solidaria FUNDACIÓN PARA LA INFRAESTRUCTURA DE LA PLANTA FISICA EDUCATIVA EN EL ESTADO ZULIA (FUNDAEDUCA) organismo este adscrito a la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA. Así se decide.

   Finalmente respecto a la falta de cualidad alegada por el TERCERO INTERVINIENTE C.A. SEGUROS LA OCCIDENTAL por no ser titular pasivo de la relación controvertida, ya que el actor no forma parte de la relación laboral que fue afianzada por la sociedad mercantil PROVIACA y FUNDAEDUCA, alegando que el ciudadano J.V. nunca laboró para la obra ejecutada por PROVIACA a favor de FUNDAEDUCA, por lo que a su decir, dicho ciudadano no se encontraba amparado por la póliza de fiel cumplimiento laboral suscrita con ella, pues nunca tuvieron una relación de subordinación ni directa ni indirecta con la obra afianzada cuyo beneficiario es la Fundación, señalando igualmente, que la parte demandante no especifica ni determina en modo alguno la obra o servicio que debían ejecutar en la obra afianzada por FUNDAEDUCA, así como tampoco establece con precisión el tipo de actividad cumplida por la supuesta contratista que puede calificarse de inherente o conexa con la actividad de la empresa C.A. SEGUROS LA OCCIDENTAL por lo cual carece de cualidad procesal para sostener el presente juicio. Igualmente niega que la empresa PROVIACA realizara la obra para el ente solidario de la relación laboral denominado FUNDACION PARA LA INFRAESTRUCTURA DE LA PLANTA FISICA EDUCATIVA EN EL ESTADO ZULIA perteneciente a la GOBERNACION DEL ESTADO ZULIA, por cuanto no existe una relación laboral entre el actor y la demandada PROVIACA pues no prestó sus servicios en la obra afianzada por ella ejecutada en favor de FUNDAEDUCA.

   En tal sentido, ciertamente se concluyó que el accionante prestó sus servicios de forma indeterminada para la accionada PROVIACA, indistintamente la obra que ésta ejecutara, toda vez que de las pruebas aportadas al proceso y debidamente valoradas por esta Sentenciadora se constató que éste laboró para PROVIACA únicamente independientemente de la obra a ejecutar, en consecuencia, se declara con lugar la falta de cualidad alegada por el Tercero Interviniente

   A tal efecto, si bien cierto que el otro TERCERO INTERVINIENTE Sociedad mercantil UNIVERSITAS DE SEGUROS C.A; no compareció a la Audiencia Preliminar, no presentó pruebas, no contestó la demanda, ni compareció a la Audiencia de Juicio, no es menso cierto, que el mismo fue llamado por FUNDAEDUCA a los mismos fines del TERCERO INTERVINIENTE C.A. SEGUROS LA OCCIDENTAL, por consiguiente, por los motivos antes expresados se declara Sin lugar la Tercería referida a Sociedad mercantil UNIVERSITAS DE SEGUROS C.A. así se decide. (Negrillas de la sentencia).

   Este Tribunal de Alzada acoge y protege los principios que rigen en el sistema de doble grado de jurisdicción como lo es el principio dispositivo y el principio de la personalidad del recurso de apelación, en virtud de los cuales los Jueces Superiores están limitados a conocer sólo de las cuestiones presentadas para su consideración por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum quantum apellatum. Así se establece.-

   Por las razones antes expuestas, se declara Con Lugar la Falta de Cualidad alegada por la FUNDACION PARA LA INFRAESTRUCTURA DE LA PLANTA FISICA EDUCATIVA EN EL ESTADO ZULIA, por no haber sido objeto de apelación, CONFIRMANDO así lo señalado por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio. Así se decide.-

   De esta manera, evidencia este Tribunal Superior, luego de haber examinado, y valorado los medios probatorios promovidos, asimismo, el fundamento de la apelación de la parte demandante recurrente; como anteriormente se indicó en la presente causa no se encuentra controvertida ni la relación laboral, ni el cargo desempeñado por el actor, ni el salario, el punto medular es si el actor es beneficiario o no de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción

   Delimitada así la controversia, esta Alzada hace las siguientes consideraciones:

   El artículo 507 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente para la época), establece lo siguiente:

   Artículo 507

   La convención colectiva de trabajo es aquella que se celebra entre uno o varios sindicatos o federaciones o confederaciones sindicales de trabajadores, de una parte, y uno o varios patronos o sindicatos o asociaciones de patronos, de la otra, para establecer las condiciones conforme a las cuales se debe prestar el trabajo y los derechos y obligaciones que correspondan a cada una de las partes

   .

   Asimismo, el artículo 431 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadores vigente, establece que se: “favorecerán armónicamente relaciones colectivas entre trabajadores, trabajadoras, patronos y patronas, para la mejor protección del proceso social del trabajo y el desarrollo de la persona del trabajador o trabajadora y para alcanzar los fines esenciales del Estado…”

   De lo anterior, encontramos elementos que son esenciales para definir lo que es una convención colectiva de trabajo, y encontramos que debe ser un acuerdo, celebrado entre el sector trabajador y del empleador para establecer las condiciones conforme a las cuales se debe prestar el trabajo y los demás derechos y obligaciones que correspondan a cada una de las partes.

   El contenido normativo de las convenciones colectivas de trabajo le proporciona a ésta un carácter similar a la ley. De allí la siempre mencionada expresión del profesor CARNELUTTI de que el convenio colectivo tiene alma de ley y cuerpo de contrato, dentro de ese conjuntos de cláusulas que fijan condiciones genéricas de trabajo a las que tendrán que amolarse los contratos individuales presentes o los que se pacten en el futuro. La finalidad de ello, es alcanzar el denominado efecto erga omnes, que permite proyectar las consecuencias del convenio aún a los sujetos presentes o futuros no intervinientes en el mismo, con los cual se trata de uniformar las condiciones de trabajo para una determinada categoría de trabajadores, o una empresa, o rama industrial o sectorial.

   De manera que partiendo de esta premisa, debe aclararse que en la presente causa se hace necesario resaltar con relación al ámbito personal de aplicación de la convención colectiva para la industria de la construcción año 2007-2009, que de acuerdo a lo dispuesto en su cláusula Segunda, que estarán beneficiados o amparados por esa convención, todos los trabajadores que desempeñan alguno de los oficios contemplados en el tabulador, así como todos aquellos trabajadores clasificados conforme a los artículo 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo (Obrero), aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el Tabulador.

   Asimismo, establece la cláusula tercera que esa convención se aplica a todo empleador y a los trabajadores que les presten servicios, conforme a las definiciones de empleador y trabajador establecido en la convención.

   D. Trabajador: Este término se refiere a todos los trabajadores (hombres y mujeres), que desempeñen algunos de los oficios que estén contemplados en el Tabulador de oficios y salarios de la presente convención, de conformidad con el artículo 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo. (…). El trabajador tendrá derecho a todos los beneficios previstos en el presente convención y en la Ley Orgánica del Trabajo.

   Bajo este esquema, los Tribunales se encuentran obligados a buscar la verdad conforme al principio de primacía de la realidad, lo que se traduce en que poco importa la denominación que las partes le den al contrato o a la forma jurídica sobre las cuales pactaron, o lo que aparentemente se deduce de la forma o lo que resalta en principio, sino que se debe ir más allá, escudriñando la verdad de los hechos para aplicar la consecuencia jurídica y emitir la decisión correspondiente.

   Por lo que, el principio de primacía de la realidad o de los hechos, denominado por la doctrina contrato realidad, consiste en que el juez no debe atenerse a la declaración formal de las partes, de la naturaleza laboral o no laboral de su relación jurídica, o la naturaleza de sus funciones o no, sino que debe indagar en los hechos la verdadera naturaleza jurídica de la relación independientemente de la aparente simulación formal que las partes puedan haberle dado a dicha relación.

   En caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge entre documentos o acuerdos, debe darse preferencia a los primero, es decir a los que sucede en el terreno de los hecho. La defensa que se hace de este principio representa un choque contra las tendencias que postulan una desregulación absoluta en el mundo del trabajo, quienes insisten en crear artificios alrededor de la relación de trabajo, se han valido de diversas modalidades de contratos para ocultar lo que fehacientemente la realidad de los hechos confirman.

   Ahora bien, para verificar si es aplicable o no la convención colectiva en comento, se debe demostrar con plena prueba las funciones desempeñadas por el actor, y que se efectuó bajo las condiciones establecidas en la convención colectiva de la industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela.

   De las pruebas, se evidencia que en primer lugar que la sociedad mercantil PROYECTO, VIALIDAD, CONSTRUCCION Y ASFALTADO C.A. (PROVIACA), fue contratada para la Rehabilitación y Ampliación de la E.B.E J.A.R.V., una contratación para la ejecución de obras de construcción y del cual quedó demostrado que el actor fue contratado como electricista para dicha obra.

   De la manifestación de los testigos, específicamente, el testigo I.P., manifestó que era el encargado de las obras de las empresa en las escuelas, J.R.V., 14 de Mayo, R.C., Los P.A.R., que si conoce al actor que es vecino de una de las obras, que el demandante llegó cuando las obras estaban adelantadas, que todos los obreros que estaban trabajando estaban en la nómina de PROVIACA, que el actor llegó solicitando trabajo y dijo que era electricista y que podía trabajar, que a los días hubo la necesidad de poner los puntos eléctricos a Bs. 25,00 y luego se lo subió a Bs. 35,00 que le pusieron un obrero como ayudante.

   Quedó demostrada la prestación servicio, y que fue dentro de la obra en la E.B.E J.A.R.V., por lo que concurren los presupuestos para la procedencia de la aplicación de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción, siendo en este sentido, procedente lo denunciado por la parte demandante ante esta Alzada. Así se decide.-

   Ahora bien, pasa esta Alzada a determinar la procedencia o no de los conceptos reclamados conforme a la convención colectiva de la convención de trabajo de la industria de la construcción año 2007-2009:

   J.V.:

   Ingreso: 14-2-2008

   Egreso: 29-10-2008

   Tiempo de servicio: 8 meses y 15 días. (Que a los efectos de la convención colectiva de trabajo son 9 meses).

   Último salario mensual: Bs. 1.843,80; Diario: Bs. 61,46; Integral: Bs. 84,34

1. - Antigüedad: de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, concatenado con la cláusula 45 de la convención colectiva de la industria de la construcción literal A, la antigüedad se causará mes a mes con base al salario integral el cual resulta de la sumatoria del salario diario más la alícuota de utilidades (88 días) mas la alícuota de bono vacacional (46 días). Cinco (5) días de salario por cada mes, contados después del primer mes ininterrumpido de servicio, y de las pruebas no se evidencia que la parte demandada haya cancelado este concepto, en consecuencia el mismo es procedente detallado de la siguiente forma: le corresponde por todo el periodo laborado 45 días calculado a razón del salario integral de Bs. 84.34 lo que arroja un total de Bs. 3.795,3. Así se decide.-

2. - Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado conforme a la Cláusula 42B de la convención colectiva de la industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela: le corresponde de manera fraccionada 47, 25 días multiplicado por el salario normal 61,46 arroja la suma de Bs. 2.903,99. Así se decide.-

3. Utilidades Fraccionadas de conformidad con la Cláusula 43 de la convención colectiva de la industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela, le corresponde 66 días fraccionados de utilidades lo cual multiplicados por el salario normal Bs. 61.46 arroja la suma de Bs. 4.056,36. Así se decide.-

4. - Indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: observa esta Alzada que la demandada negó la prestación de servicio y por ende que el actor haya sido despedido, al demostrarse la prestación de servicio de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, este hecho quedó reconocido, en consecuencia, es procedente, le corresponde por Indemnización por despido 30 días; y por indemnización sustitutiva del preaviso 30 días, para un total de 60 días, calculados a razón del salario integral de Bs. 84.34 lo cual arroja un total de Bs. 5.060,40. Así se decide.-

5. Asistencia Puntual y perfecta conforme a la cláusula 36 de la convención colectiva de la industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela, la norma en comento, establece que el empleador concederá a sus trabajadores que:

   En el curso de un (1) mes calendario:

   *hayan asistido de manera puntual y perfecta a su trabajo durante todos los días laborales,

   *cumpliendo a cabalidad los horarios establecidos,

   A cambio una bonificación equivalente a cuatro (4) días de salario básico.

   Tales extremos establecidos en dicha cláusula no se evidencian el expediente, no se evidencian prueba de que el actor haya sido puntual por en transcurso de un mes y que haya cumplido a habilidad los horarios, supuestos éstos que deben concurrir para la procedencia de la norma, en consecuencia, tal reclamación no es procedente. Así se decide.-

6. Contribución para útiles escolares cláusula 18 de la convención colectiva de la industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela: según la cláusula en comento, se establece que a los fines de la aplicación de esta cláusula el trabajador debe presentar constancia de estar realizando estudios para la fecha de inicio de su contrato de trabajo, y está obligado a indicarlo en la planilla de empleo, así como también, los nombres de los hijos a quienes beneficie la prestación estipulada, a presentar la constancia del plantel donde cursen estudios él o los hijos beneficiarios y a comprobar que ha hecho la inversión aquí prevista en útiles escolares. La reseñada norma, establece claramente los requisitos para la procedencia de la aludida cláusula, y de las pruebas no se evidencia ningunos de esos elementos, sólo que el actor es progenitor de B.J.V.C., cuyo nacimiento de 10-11-1995, sin embargo, no quedó demostrado que el actor haya realizado alguna inversión en útiles escolares ni constancia de estudios, en consecuencia, tal reclamación resulta a todas luces improcedente. Así se decide.-

7. Botas y Trajes de Trabajo: Observa esta Alzada, que ésta obligación de suministrar bragas y botas, era o debía ser cumplida única y exclusivamente durante la relación de trabajo, y a todos los trabajadores que por la naturaleza de su trabajo así lo requieran. De tal forma, que pretender hacerla cumplir fuera de ésta seria desnaturalizar tal concepto, por cuanto la misma estaba dada a la accionada con el fin de proteger la esfera física del trabajador durante el desarrollo de la prestación del servicio personal, no como beneficio salarial remunerativo, sino como se dijo para prevenir el riesgo asumido por el trabajador en la ejecución de sus funciones.

   De igual forma, la accionada debía cumplir con la dotación de implementos de trabajo, por mandato expreso de las normas establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. En éste sentido, si la patronal no cumplió con determinada obligación durante la prestación del servicio el actor frente a tal trasgresión debió acudir al Instituto Nacional de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo a los fines de que ésta fuera compelida al cumplimiento de determinada obligación, dado que la prestación de servicio se estaba realizando bajo condiciones inseguras, es por lo que de acuerdo a los fundamentos expuestos debe declara improcedente el mencionado concepto ya que resulta contrario a derecho. Así se decide.-

8. Salarios Pendientes, en el libelo el actor reclama siete (7) días correspondiente a la última semana de trabajo, y de las pruebas se evidencia que el actor recibió el último cheque con fecha de 10-10-2008 (Folio 231 pieza principal), por lo que es procedente al no evidenciarse pago en las semanas del 11-10-2008 al 29-10-2008, lo cual resulta la cantidad de 7 x 61.46 arroja la suma de Bs. 430,22 Así se decide.-

   Se acuerda el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un solo perito designado por el tribunal si las partes no lo pudieren acordar, el cual, para calcular los intereses de la antigüedad, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, calculados a partir del primer mes ininterrumpido de prestación del servicio hasta la fecha en que terminó la relación laboral, tomando en cuenta que la relación laboral comenzó el 14 de febrero 2008 hasta el 29 de octubre de 2008.

   Sobre los intereses de mora; de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por esta S. en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad y demás conceptos laborales, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral (29-10-2008) hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.-

   Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia n° 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral (29-10-2008), para la antigüedad; y, desde la notificación de la demanda (1-4-2009), para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En caso de incumplimiento voluntario, se ordena la corrección monetaria e intereses de mora del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Por todos los razonamientos antes expuestos, se declara con lugar la apelación, parcialmente con lugar la demanda, modificando así el fallo apelado, y todos los conceptos resultados procedentes arrojan la suma sub-total de Bs.F.16.249,27 Así se decide.-

   -III-

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando justicia por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia dictada el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 19 de marzo de 2012. SEGUNDO: CON LUGAR, LA FALTA DE CUALIDAD alegada por FUNDAEDUCA. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano JESÚS ANGEL VITORA, en contra de la sociedad mercantil PROYECTO VIALIDAD, CONSTRUCCIÓN Y ASFALTADO, C.A. (PROVIACA). CUARTO: SE MODIFICA, el fallo apelado. QUINTO: NO SE CONDENA, en costas dada la naturaleza del fallo.

   La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

   PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-

   Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (2:30 p.m.). En Maracaibo; a los nueve (9) días del mes de enero de dos mil trece (2013). AÑO 202 DE LA INDEPENDENCIA Y 153 DE LA FEDERACIÓN.

   JUEZ SUPERIOR,

   ABG. O.J.B. ROMERO

   EL SECRETARIO,

   ABG. WUILLIAM SUE

   Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (2:30 p. m.). Anotada bajo el N° PJ0142013000001

   EL SECRETARIO,

   ABG. WUILLIAM SUE

   ASUNTO: VP01-R-2012-000193