Decisión nº 1380 de Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 29 de Octubre de 2010

En fecha veintidós (22) de Octubre 1997, la recurrente ASINCRO, C.A., interpuso Recurso Contencioso Tributario por silencio administrativo del Recurso Jerárquico interpuesto contra el Oficio Sin Número de fecha siete (07) de Abril de 1997, emanado de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Anaco del Estado Anzoátegui, notificado en fecha veintiuno (21) de Abril de 1997, en atención a la Consulta formulada por la mencionada recurrente en fecha cuatro (4) de Abril de 1997, por medio del cual se determinó que la recurrente es una persona jurídica que efectúa actos de comercio, con figura de compañía anónima, y su actividad está sujeta a los Impuestos y las normas establecidas en la Ley Orgánica de Régimen Municipal, aunque las leyes especiales referentes a tal empresa dispongan lo contrario, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 2 y 3 parágrafo 4°, y artículos 9, y 26 de la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y/o Comercio del Municipio Anaco del Estado Anzoátegui y el artículo 114 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal aplicables ratione temporis.

Por su parte, en el escrito recursivo, la representación judicial de ASINCRO, C.A., alega que el acto impugnado está viciado de falso supuesto, ya que el Municipio Anaco del Estado Anzoátegui pretende calificar como hecho imponible para el pago de Impuestos sobre Patente de Industria y/o Comercio la actividad de ingeniería de consulta que desarrolla la recurrente, violándose el principio de legalidad tributaria, así como la ilegalidad por incompetencia del Poder Municipal al pretender el pago de impuestos por la actividad que desarrolla la recurrente, cuando ello es materia de competencia del Poder Nacional, todo lo cual fue ratificado en su escrito de Informes.

II

MOTIVACION PARA DECIDIR

Vistos los términos en que ha quedado planteada la controversia, este Tribunal observa que la misma se circunscribe a determinar: i) Si el acto impugnado está viciado de falso supuesto, porque la Alcaldía del Municipio Anaco del Estado Anzoátegui pretende el pago de impuestos por Patente de Industria y/o Comercio sobre el ejercicio de una actividad amparada por la Ley del Ejercicio de la Ingeniería, Arquitectura y Profesiones Afines, que son de naturaleza civil, violándose con ello el principio de la legalidad tributaria; y ii) Si la Alcaldía del Municipio Anaco del Estado Anzoátegui al pretender el pago de dicho impuesto viola el principio de reserva legal, por tratarse de una materia reservada al Poder Nacional.

i) y ii) Respecto a los puntos esgrimidos por la recurrente, este Tribunal comparte el criterio, mutatis mutandi, sostenido por la Sala Constitucional de nuestro M.T., en sentencia Nº 781 de fecha seis (6) de Abril de 2006, caso: Asociación Civil C.E.V.d.A. (CEVA), publicada en Gaceta Oficial N° 5.807 Extraordinario, de fecha cuatro (04) de Mayo de 2006; estableció con respecto a la clasificación de las profesiones liberales, lo siguiente:

…(omissis)…Varias han sido las razones que los recurrentes y los terceros han esgrimido para señalar la inconstitucionalidad de las normas transcritas -la extensión de sus argumentos así lo demuestra-; sin embargo, y al margen de que esta Sala entre a considerar individualmente cada una de ellas, a dos se pueden reducir los alegatos fundamentales de su impugnación. El primero, según el cual, con fundamento en el artículo 105 constitucional, es exclusivo del Poder Público Nacional establecer el régimen vinculado al ejercicio de las profesiones liberales; y el segundo, que pregona que la norma contenida en el artículo 179 numeral 2 de la Constitución sólo se refiere a actividades industriales y comerciales, lo que excluye de la potestad tributaria de los municipios a las profesiones liberales dado su carácter esencialmente civil.

Tal esquema plantea un orden lógico para abordar la temática, orden que pasa, necesariamente, por aceptar que la posible inconstitucionalidad de los artículos impugnados depende de que esta Sala acepte o rechace la potestad tributaria de los municipios sobre las profesiones liberales, ya que tales preceptos, en sustancia, lo que hacen es regular los términos en que la actividad económica está sujeta al impuesto creado por la Ordenanza en cuestión.

Acerca de este punto, la Sala, en sentencia n° 3241/2002, ha tenido oportunidad de pronunciarse señalando expresamente ‘(…) que cuando el artículo 179, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la posibilidad para los Municipios de gravar la actividad económica generada con motivo de la prestación de servicios, les confiere a éstos potestad tributaria originaria para pechar solo a aquellas derivadas del ejercicio o desempeño de actividades económicas de naturaleza mercantil (…)’, por lo que los Municipios pueden ‘(…) gravar únicamente aquellos servicios cuya prestación implique el desarrollo de una actividad económica de naturaleza mercantil por parte de la persona natural o jurídica que brinde tales asistencias, quedando excluidas del hecho generador del impuesto municipal contemplado en el numeral 2 del artículo 179 del Texto Constitucional, todas aquellas actividades económicas de naturaleza civil, como las desempeñadas con motivo del ejercicio de profesiones liberales como la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, por constituir un supuesto de no sujeción al referido tributo (…)’.

No obstante tal precedente, los defensores del acto sostienen la constitucionalidad de la Ordenanza alegando que la máxima jurisprudencial citada se produjo dentro de un contexto distinto al hoy discutido. En aquella oportunidad se trataba de una Ordenanza previa a la Constitución de 1999, refieren, mientras que en esta se trata de una Ordenanza dictada con ocasión a la interpretación del artículo 179.2 constitucional hecha por el legislador municipal; sin embargo, se trata de un argumento que riñe con lo que ha sido la concepción histórica del aludido impuesto y con el principio de división de poderes que reserva al Poder Público nacional todo lo concerniente a la regulación de las profesiones liberales.

En efecto, en el precedente citado se indicó que lo que es hoy el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio y servicios y otras actividades de índole similar siempre ha estado vinculado de forma directa con el desempeño de actividades económicas de naturaleza mercantil. Ese sustrato histórico permite afirmar que sólo las actividades realizadas con fines de lucro -y no de honorarios- que tienen su causa en el desempeño de una industria o comercio, o en una actividad de servicio que sea afín con cualquiera de éstas, en tanto actividad de naturaleza mercantil o de interposición en el tráfico económico, han sido objeto del antiguo impuesto de patente sobre industria y comercio, sin que se tuviera conocimiento, destacó en esa oportunidad la Sala, que actividades de naturaleza civil hayan sido gravadas en Venezuela por esta vía tributaria con fundamento en alguna Constitución o en la Ley.

Por otra parte, las profesiones liberales jamás han tenido naturaleza mercantil, el Código de Comercio, publicado en Gaceta Oficial n° 475 Extraordinario del 26 de julio de 1955, establece de forma expresa cuáles actividades son en Venezuela consideradas de naturaleza mercantil al enumerar, en su artículo 2, todas las actuaciones económicas que según el legislador nacional son actos objetivos de comercio, y al señalar, en su artículo 3, que se reputan como actos subjetivos de comercio cualesquiera otros contratos y cualesquiera otras obligaciones de los comerciantes, si no resulta lo contrario del acto mismo, o si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil.

Tal regulación mercantil permite afirmar, como ya se hizo en la sentencia aludida, que todos los demás actos o negocios jurídicos cuyo objeto sea valorable económicamente que no puedan ser subsumidos en ninguno de los dispositivos legales referidos, bien porque no sean actos objetivos de comercio, bien porque no sean realizados por comerciantes o bien porque aun siendo comerciante el sujeto que la realiza cae en alguna de las excepciones contenidas en el artículo 3, son de naturaleza esencialmente civil y, por tanto, se encuentran regulados por las disposiciones del Código Civil, como es el caso de las profesiones liberales.

No desconoce la Sala, y este fue un argumento que trajo a colación la representación del Municipio Chacao del Estado Miranda, que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal trae una definición de aquello que debe entenderse por actividad económica de servicio en el mismo sentido que lo hace la Ordenanza impugnada, pero se trata de un argumento que dilucidarlo a fondo implicaría excederse del objeto de esta causa, pues amerita analizar la constitucionalidad del precepto de esa Ley Nacional. En todo caso, lo importante a retener aquí es que la concepción histórica del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios y actividades de índole similar obliga a entender que el término servicio se refiere a servicios conexos a actividades industriales y comerciales, pues es ese tipo de actividad, en definitiva, la que genera verdadera riqueza, al extremo que doctrinariamente el beneficio económico que se obtiene de cada una de ellas se denominan de forma diferente si se trata de una u otra. Al de las primeras se les llama ganancias; mientras que al de los servicios profesionales se les denomina honorarios.

Por otro lado, la constitucionalidad del precepto riñe también con la distribución de competencia a que alude nuestra carta Magna en su artículo 136. Toda la regulación de las profesiones liberales pertenece al Poder Público Nacional por una razón fundamental: la necesidad de unificar el régimen y evitar arbitrariedades al momento de estipular los requisitos que se deben cumplir para ejercer cualquier profesión, que por sus características son indispensables para la buena marcha de la sociedad. En definitiva, el Constituyente fue previsivo al resguardar de posibles regulaciones dispares los requisitos para ejercerlas.

Al ser ello así, no le cabe duda a esta Sala de que el Municipio Chacao del Estado Miranda, al interpretar que el vocablo ‘servicios’ que contiene el artículo 179.2 de la Constitución se refiere a cualquier tipo de servicios y no a los conexos a actividades industriales y comerciales se excedió del ámbito de sus competencias, trasgrediendo con ello la norma contenida en el artículo 136 de la Constitución, pues invadió la esfera competencial del Poder Público nacional, razón por la cual esta Sala declara la nulidad de las normas contenidas en los artículos 30, 66 y 68 la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda. Asimismo, declara la nulidad del Grupo XXIII del clasificador de Actividades de esa Ordenanza.

Por otra parte, la Sala, haciendo uso de la denominada interpretación constitucionalizante, declara que cuando los artículos 3 y 25 de la aludida Ordenanza se refieren a actividades de servicio está haciendo alusión a los servicios conexos a las actividades industriales y comerciales, por lo que no tiene cabida su aplicación a las profesiones liberales. Al ser ello así, esta Sala considera inoficioso pronunciarse sobre el resto de los argumentos esgrimidos para defender la inconstitucionalidad de los preceptos anulados. Así se decide…(omissis)…

Teniendo en consideración el criterio anteriormente transcrito y aplicando la normativa vigente en razón del tiempo al caso bajo análisis, este Tribunal observa que en la Cláusula Segunda de la Reforma de Estatutos de la recurrente, registrada en fecha veintidós (22) de Noviembre de 1995, ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, bajo el N° 36, Tomo 520-A Sgdo., se expresa que:

Segunda: La compañía tendrá como objeto el estudio y la realización de toda clase de proyectos de ingeniería, bien sean los mismos civiles, eléctricos, mecánicos o industriales, así como el planeamiento de industrias, plantas y fábricas de cualquier naturaleza, y, en especial en el ramo de la ingeniería; el asesoramiento técnico de personas y entidades públicas o privadas, la vigilancia y control de trabajos y obras relacionados con proyectos que elabore o nó (sic) la compañía, así como su inspección y en general podrá dedicarse a toda actividad profesional relativa a la rama de ingeniería de proyectos que permitan las Leyes de la República de Venezuela.

De la disposición estatutaria transcrita, este Tribunal encuentra que las únicas actividades que desarrolla la recurrente están relacionadas exclusivamente con el ejercicio de la ingeniería, esto es que todas sus operaciones están relacionadas con el ramo de la Ingeniería en el área de consultoría, por lo que se desprende que la verdadera actividad a la que se refiere es el ejercicio de una profesión liberal, que es la Ingeniería y todo lo relacionado con la consultoría en ese ramo, adicionalmente este Tribunal observa que mas allá de la forma en que se encuentra constituida la recurrente, debe privar el fondo sobre la forma, en el sentido de establecer verdaderamente cual es la actividad desempeñada por la recurrente, así tenemos que del acto impugnado no se evidencia que la recurrente hubiera realizado operaciones o actividades de naturaleza industrial y/o comercial, sino que se limitó a afirmar que cómo la recurrente tiene forma de Compañía Anónima, entonces ejerce actividades de comercio y debe ser sujeto pasivo del Impuesto sobre Patente de Industria y/o Comercio del Municipio Anaco del Estado Anzoátegui como empresa transeúnte, lo cual no ocurre en el caso de autos, porque el ejercicio de una actividad liberal como la ingeniería, no constituye el ejercicio de una actividad industrial o comercial, cuya tributación además, es competencia de Poder Público Nacional, por lo tanto, al pretender la Alcaldía del Municipio Anaco del Estado Anzoátegui que la recurrente sea sujeto pasivo del Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio de dicho Municipio, es forzoso para este Tribunal declarar la ilegalidad del acto administrativo impugnado, por violar el principio de Reserva Legal, así como el Principio de la Legalidad Tributaria, invadiendo competencias que son del Poder Público Nacional. Así se declara.

- III -

DECISION

Por las razones de hecho y de derecho que anteceden, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha veintidós (22) de Octubre 1997, por la ciudadana H.P.V., ya identificada, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la contribuyente ASINCRO, C.A., por silencio administrativo del Recurso Jerárquico ejercido contra el Oficio Sin Número de fecha siete (07) de Abril de 1997, emanado de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Anaco del Estado Anzoátegui, notificado en fecha veintiuno (21) de Abril de 1997, en atención a la Consulta formulada por la mencionada recurrente en fecha cuatro (4) de Abril de 1997, por medio del cual se determinó que la recurrente es una persona jurídica que efectúa actos de comercio, con figura de compañía anónima, y su actividad está sujeta a los Impuestos y las normas establecidas en la Ley Orgánica de Régimen Municipal, aunque las leyes especiales referentes a tal empresa dispongan lo contrario.

- IV -

C O S T A S

Dispone el artículo 327 del Código Orgánico Tributario lo siguiente:

Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el Tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá de diez por ciento (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda. Cuando el asunto no tenga cuantía determinada, el tribunal fijará prudencialmente las costas.

Cuando, a su vez la Administración Tributaria resultare totalmente vencida por sentencia definitivamente firme, será condenada en costas en los términos previstos en este artículo. Asimismo, dichas sentencias indicarán la reparación por los daños que sufran los interesados, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Tributaria.

Los intereses son independientes de las costas, pero ellos no correrán durante el tiempo en el que el juicio esté paralizado.

Parágrafo Único: El Tribunal podrá eximir del pago de las costas, cuando a su juicio la parte perdidosa haya tenido motivos racionales para litigar, en cuyo caso se hará declaración expresa de estos motivos en la sentencia

.

Así pues, declarado Con Lugar el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente ASINCRO, C.A., este Tribunal actuando de conformidad con el artículo precedente y siguiendo la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, fijada mediante sentencia N° 1.238 de fecha treinta (30) de Septiembre de 2009, caso: J.I.R.D., criterio igualmente acogido por la Sala Político Administrativa, mediante sentencia N° 00517 publicada en fecha tres (3) de Junio de 2010, caso: DISTRIBUIDORA DE MOTORES CORDILLERA ANDINA COMPAÑÍA ANÓNIMA (DIMCA, C.A.); exime en el presente juicio al ente exactor, del pago de las Costas. Así se declara

Publíquese, regístrese y notifíquese a los efectos procesales previstos en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Dada, firmada y sellada en horas de Despacho del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de Octubre de 2010. Años 200° de la Independencia y 150° de la Federación.-

El Juez Provisorio,

G.A.F.R..

La Secretaria Suplente,

María de la C.B.N..

La anterior sentencia se publicó en su fecha, siendo las diez y cincuenta y cinco minutos de la mañana (10:55 a.m.).--La Secretaria Suplente,

María de la C.B.N..

ASUNTO: AF46-U-1997-000039.

ASUNTO ANTÍGUO: 1.129.

GAFR/mb.-