Decisión nº 1726 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 28 de Junio de 2010

En fecha 17 de febrero de 2010, la ciudadana Y.A., titular de la cédula de identidad número V-16.031.888, en su condición de Fiscal de Rentas adscrita a la Dirección Sectorial de Fiscalización del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria, efectuó una visita fiscal al establecimiento de la Sociedad de Comercio “ASINCRO, C.A.” ubicado en la Avenida Caura, Edificio Torre Humboldt, Piso 8, Oficina 8-13, Urbanización Prados del Este, Municipio Baruta, Estado Miranda en la cual estableció que la actividad desarrollada por dicha Sociedad es la de “…ingenieros consultores…” .

Que en la fiscalización ut supra mencionada, el funcionario actuante decidió dar inicio al procedimiento administrativo sancionador previsto en el artículo 78 de la Reforma de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, a los fines de determinar el cumplimiento por parte de ASINCRO C.A. de la obligación administrativa a que se refieren los artículos 4 y 77, numeral 1 de dicha ordenanza, imputándole a la Sociedad de Comercio en cuestión, la posible comisión del ilícito tipificado en el artículo 98 eiusdem, que establece una multa más la clausura del establecimiento en el caso que se ejerza actividades de industria, comercio o servicio de manera habitual y lucrativa en la jurisdicción del municipio, sin obtener la Licencia de Actividades Económicas correspondiente.

III

MOTIVACIÓN

Efectuada la lectura del expediente y examinados los alegatos expuestos, por las partes; este Tribunal advierte que, con prioridad a la revisión del fondo de lo debatido en la presente acción de Amparo, resulta de obligado examen el punto previo atinente a la competencia del tribunal para conocer de la presente acción de amparo y la posible Inadmisibilidad de la misma y la cual es objeto de análisis, en virtud de la petición de la Representación de la Administración Tributaria Municipal y de la opinión del Ministerio Público. Asimismo, no puede dejar pasarse la oportunidad para ratificar la competencia por la materia de la Jurisdicción Contenciosa Tributaria para conocer de la referida Acción de A.C..

Para ello, consideramos pertinente traer a colación la última sentencia que ha dictado la Sala Político Administrativa de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 09 de junio de 2010, Exp. 2010-0359, sentencia Número 0542, en la cual la Sala en un caso idéntico y de este mismo Tribunal determinó que los Tribunales Contenciosos Tributarios son los competentes para conocer todos los recursos y acciones relacionados con cierres de establecimientos e imposición de multas por realizar actividades económicas sin haber obtenido licencia previa, ya que subyace de la situación a evaluar la condición o no de contribuyente de este impuesto por parte del administrado.

En ese sentido en el referido fallo se dejó sentado lo siguiente:

OMISSIS

Delimitada la competencia de esta Sala Político-Administrativa para conocer el conflicto de competencia planteado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, se observa que éste ha sido fundamentado sobre la base de la incompetencia de ese Tribunal Superior por la naturaleza del recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente Qualty Yachts C.A., por considerar que dicho acto no corresponde al ámbito administrativo sino tributario y, en consecuencia, su conocimiento corresponde -según aduce- a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario.

En tal sentido, esta Sala considera pertinente antes de entrar a determinar cuál es el tribunal competente por la materia para conocer el referido recurso, precisar la naturaleza de la resolución impugnada y, al efecto, se observa:

En fecha 10 de septiembre de 2009 la Superintendencia del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Municipio Baruta del Estado Miranda (SEMAT), dictó la Resolución distinguida con letras y números CJ/DSF/010-2009 en la cual: i) se estableció para la sociedad mercantil recurrente la obligación de obtener la respectiva licencia a fin de poder ejercer actividades económicas en la jurisdicción del mencionado Municipio; ii) se impuso sanción de multa a la contribuyente por la cantidad total expresada en moneda actual de Dos Mil Setecientos Cincuenta Bolívares (Bs. 2.750,00), por haber ejercido actividades económicas en el referido ente local sin obtener dicha licencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del citado Municipio del año 2005; iii) se ordenó la clausura del establecimiento comercial de la empresa Qualty Yachts C.A. hasta tanto obtenga la licencia de actividades económicas.

En atención a lo indicado, es preciso referir que la actividad desarrollada por los órganos de los entes político-territoriales a los que se ha atribuido el ejercicio de la potestad tributaria, no se limita a la determinación o liquidación de tributos e imposición de sanciones por ilícitos fiscales, toda vez que en ejercicio de sus atribuciones y competencias deben velar por el fiel cumplimiento de todo el ordenamiento jurídico en cuanto concierne a la vida local, en particular en lo relativo a la administración y gestión de la ordenación territorial y urbanística del Municipio, en atención a lo dispuesto en el artículo 178 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, norma reproducida en el texto del artículo 56 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Es así como la declaración de voluntad expresada en el acto impugnado ha sido fundamentada en los preceptos contenidos en los artículos 4 y 77, numeral 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda del 6 de diciembre de 2005, que regulan junto con otras disposiciones legales lo relativo a las condiciones para el otorgamiento de la licencia a fin de ejercer actividades económicas en jurisdicción del aludido ente territorial.

Asimismo, aprecia esta Sala que la Resolución bajo análisis constituye un acto administrativo de efectos particulares, derivado de una actividad regulada por la Administración Tributaria Municipal en materia de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, en la cual se estableció para la empresa Qualty Yachts C.A. la obligación de obtener una licencia a fin de poder desarrollar sus actividades económicas en la jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, cuestión esta controvertida por el apoderado judicial de la recurrente en su escrito contentivo del recurso contencioso tributario cuando alega que la actividad ejercida por su representada no constituye un hecho imponible gravable con el tributo establecido en la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del aludido Municipio.

Ahora bien, evidencia esta Alzada que el asunto discutido en la presente causa no se trata simplemente de una solicitud de licencia de actividades económicas, sino que versa sobre la naturaleza jurídica de la actividad desarrollada por la recurrente, la cual debe ser analizada bajo la óptica de la Ordenanza que establece el impuesto sobre actividades económicas, y quiénes son los sujetos gravables. En efecto, la referida Ordenanza es el cuerpo normativo que consagra cuáles son las actividades que tienen naturaleza económica para el legislador municipal cuyo conocimiento, inexorablemente, le corresponde a los Tribunales Contencioso Tributarios, pues son éstos los que tienen atribuida la competencia para conocer los recursos o las acciones que se interpongan ante la Administración Tributaria, bien sea Nacional, Estadal o Municipal relativos a la imposición o el pago de un tributo, tal como lo señaló el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en su decisión interlocutoria del 22 de marzo de 2009. Así se declara.

Visto lo precedentemente expuesto, se ordena remitir el expediente al Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de emitir pronunciamiento sobre la admisión del recurso contencioso tributario ejercido conjuntamente con acción de a.c. y, subsidiariamente, solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo impugnado. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Que es COMPETENTE para conocer de la solicitud de regulación de competencia planteada.

2.- Que corresponde al TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS conocer y decidir el recurso contencioso tributario ejercido conjuntamente con acción de a.c. y subsidiariamente solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la contribuyente QUALTY YACHTS C.A. contra la Resolución signada con letras y números CJ/DSF/010-2009 de fecha 10 de septiembre de 2009, emanada de la Superintendencia del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Municipio Baruta del Estado Miranda (SEMAT).

(subrayado de este Tribunal)

Ahora bien, el Acto Administrativo accionado, por su naturaleza, puede ser objeto de revisión por parte de los Órganos Jurisdiccionales Tributarios, ya que, en el caso bajo estudio estamos frente a un Acto Administrativo formal, que puede ser objeto de los Recursos Jerárquico y Contencioso; ya que se está imponiendo una sanción por la supuesta falta licencia de actividades económicas, conducta ésta que puede ser subsumida, dentro de “los actos de la Administración Tributaria de efectos particulares, que determinan tributos, aplican sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados, tal y como lo dispone el artículo 242, en concordancia con el 259 ambos, del Código Orgánico Tributario, ya que el solo hecho de exigir al agraviante una licencia para poder ejercer actividades económicas en el municipio, en principio determina indirectamente tributos, ya que lo está calificando como contribuyente y le impone sanciones, supuesto de hecho establecido en el artículo ates comentado.. Así se Declara.

Es por ello que, puede este Despacho evidenciar que la presente Acción de A.C. ha sido incoada contra un acto determinador de tributos y aplicador de sanciones, considerando que efectivamente tiene competencia para conocer del de la acción. Así se declara.

Este hecho realizado por la Administración Tributaria Municipal, es producto de la supuesta relación jurídico tributaria entre el agraviado y agraviante; asimismo se trata del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, tributo cuya recaudación le corresponde a la Admiistración Tributaria Municipal. Por ende, al ser aplicable la Ordenanza Municipal sobre Actividades Económicas y el Código Orgánico Tributario tal y como lo señaláramos en el párrafo anterior, este Juez de lo Contencioso Tributario se considera competente para conocer de la causa y de las violaciones constitucionales denunciadas en contra del órgano exactor señalado. Así se Declara.

Por su parte, el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

Artículo 259. La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa

.

Conforme a la interpretación de la Sala Constitucional del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los jueces que conforman la jurisdicción contencioso administrativa de la cual también forman parte los Contencioso Tributario, se le atribuyen la potestad de resguardar los derechos constitucionales de los ciudadanos que resulten lesionados por actos, hechos, actuaciones u omisiones de la administración. En efecto, ha dicho la Sala Constitucional en sentencia de fecha 19 de Mayo de 2006 (N° 1.069):

“Situación ante la cual, la Sala examina la posibilidad que posean los organismos jurisdiccionales con competencia contencioso-administrativo, para tutelar los derechos constitucionales denunciados como lesionados por la parte accionante.

Por su parte, esta Sala en sentencia Nº 2.629 del 23 de Octubre de 2002, señaló lo siguiente:

Así tenemos que, de la simple lectura de las atribuciones que el artículo 259 de la Constitución otorga a la jurisdicción contencioso-administrativa, se aprecia que los justiciables pueden accionar contra la Administración a los fines de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad de la Administración aunque se trate de vías de hecho o de actuaciones materiales. El referido precepto constitucional señala como potestades de la jurisdicción contencioso-administrativa, no solo la anulación de actos administrativos, la condena de pago de sumas de dinero por concepto de indemnización de daños y perjuicios y el conocimiento de las reclamaciones relativas a la prestación de los servicios públicos, sino también, el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de la Administración. Resulta claro que la jurisdicción contencioso-administrativa, no está limitada a asegurar el respecto de la legalidad en la actuación administrativa, ya que el artículo 26 de la Constitución concibe a toda la justicia, incluyendo a la contencioso-administrativa, como un sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos, por lo tanto, a partir de la Constitución de 1999, la jurisdicción contencioso-administrativa no puede concebirse como un sistema exclusivo de protección de la legalidad objetiva a que está sometida la administración -a pesar de que la ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, regula procedimientos objetivos, cuya finalidad es declarar la nulidad del acto impugnado - sino un sistema de tutela de situaciones jurídicas subjetivas, que no permite reducir, limitar o excluir las lesiones producidas por actuaciones materiales o vías de hecho

. (Subrayado añadido).

De allí que, en atención a lo expuesto y a la luz de lo establecido en el artículo 259 de la Constitución, observa esta Sala que, los organismos jurisdiccionales con competencia contencioso administrativo, tienen plenitud de potestades para la tutela de derechos fundamentales. Por lo que, se afirma que la parte presuntamente agraviada tenía a su disposición la vía contencioso administrativa para la tutela de los derechos cuya violación se denunció.

De esta forma, lo ha sostenido esta Sala en diversas oportunidades, entre las que destaca la sentencia N° 925 del 5 de Mayo de 2006 (Caso: Diageo Venezuela C.A.), donde se expuso que:

(…)De la simple lectura de las atribuciones que el artículo 259 de la Constitución otorga a la jurisdicción contencioso-administrativa, se aprecia que ésta no se limita al mero control de la legalidad o inconstitucionalidad objetiva de la actividad administrativa, sino que constituye un verdadero sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos, por lo que los justiciables pueden accionar contra la Administración a fin de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por su actividad, aunque se trate de vías de hecho o de actuaciones materiales.

Ello así, las vías de hecho y actuaciones materiales de la Administración pueden ser objeto de recurso contencioso-administrativo, a pesar de que la acción destinada a su impugnación no se encuentre expresamente prevista en la ley, dado el carácter que el artículo 259 de la Constitución otorga a la jurisdicción contencioso-administrativa.

(Omissis…)

Con fundamento en lo anterior, esta Sala considera que en los casos en que la infracción constitucional denunciada sea atribuida a actuaciones materiales de la Administración, la vía contencioso-administrativa -por constituir un medio judicial breve, sumario y eficaz- resulta idónea para obtener la restitución de la situación infringida, por lo que, ante la falta de agotamiento de dicho medio judicial, las acciones de amparo que se interpongan de manera autónoma contra las vías de hecho o actuaciones materiales de la Administración, resultan, en principio, inadmisible a tenor de lo previsto por el establecido por el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales en concordancia con el artículo 5 eiusdem

(Destacado de este fallo).

Ahora bien, en relación a la admisión del Acción de Amparo, este Tribunal debe forzosamente ratificar el contenido del auto de admisión del mismo. No obstante, también es necesario pronunciarse previamente sobre el pedimento de la representación del Fisco Nacional –y cuya opinión también sostiene la representación del Ministerio Público- sobre la Inadmisión del amparo, por existir un medio ordinario para impugnar el Acto Administrativo Sancionador.

La Sala Político Administrativa y Sala Constitucional, en numerosas Sentencias, han indicado que aún cuando exista un medio ordinario para atacar el acto administrativo que presuntamente afecta los derechos constitucionales del particular, debe el mismo ser efectivo para que se aplique el principio de tutela judicial efectiva, ya que, de que serviría que el particular ejerza un recurso jerárquico y deba esperar a menos 63 días hábiles para sabes si se le levanta la sanción o ejercer un recurso contencioso tributario, para que un lapso no menos de 30 días hábiles, pueda un Tribunal en el caso que asi lo considere dictar una medida cautelar de suspensión de efectos para que sean tutelados los derechos constitucionales presuntamente infringidos, entonces este tribunal se hace algunas preguntas; ¿es entonces los medios ordinarios de impugnación efectivos para tutelar los derechos de los particulares?, ¿estamos aplicando justicia oportuna?, ¿a quién realmente perjudica la aplicación de una sanción sin que este firme?, todas estas preguntas tienen una sola respuesta, los medio ordinarios de impugnación no son efectivos por las formalidades y lapsos que debe cumplirse para poder impartir justicia, generando un estado de indefensión entre la impugnación y el momento en el cual el Estado a través de los órganos de justicia pueda tutelar la presunta violaciones de derechos constitucionales.

Por todo lo anterior, considera y ratifica este Tribunal, que la acción de amparo es admisible por no existir otro medio eficaz para la tutela judicial efectiva de los derechos constitucionales del accionante. Y así lo Declara.

En virtud de todo lo expuesto, es por lo que este Órgano Jurisdiccional considera necesario, pronunciarse sobre la violación constitucional denunciada por los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil “Club Deportivo Las Olas del Mar C.A.”. Así se Declara.

DE LA VIOLACIÓN CONSTITUCIONAL AL DEBIDO PROCESO Y ACCESO A LOS ÓRGANOS DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 26 Y 49 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

Esta sentenciadora actuando como Juez Constitucional debe dejar sentado una vez más, el reconocimiento de la presunción de inocencia prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tanto en sede administrativa como judicial; nuestra Carta Magna en el numeral 2 del Artículo 49 que establece:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

(Subrayado de este Tribunal)

La presunción de inocencia obliga al operador de la norma a apreciar, durante un lapso razonable, la existencia de elementos mediante los cuales se puede precisar si existe culpabilidad, eximentes de responsabilidad penal, atenuantes o agravantes, pero lo más importante, al unirse con el debido proceso y el derecho a la defensa es apreciar si la conducta supuestamente antijurídica se subsume en el tipo delictual, debiendo la autoridad administrativa o judicial permitir a través del proceso, oír al presunto infractor para que explique sus argumentos, a los fines de corroborar su inocencia o sancionarlo.

Sobre la presunción de inocencia la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en 07 de agosto de 2001, mediante sentencia Nº 1397 ha sostenido:

“En la oportunidad para decidir la presente causa, se observa que la misma se recibió en esta Sala con ocasión de la consulta obligatoria de la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 15 de noviembre de 1999, en virtud de la presunta violación del derecho a la presunción de inocencia del ciudadano A.E.V., como consecuencia del Acta de Formulación de Cargos dictada, el 1° de octubre de 1999, por la titular de la Contraloría Interna de la C.A. de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), Eco. A.F. de Arias.

Al respecto es necesario precisar que, si bien el derecho denunciado como conculcado no se encontraba previsto de forma expresa en el texto constitucional para el momento en que se configuró el hecho presuntamente lesivo, el mismo fue recogido en la recién promulgada Carta Magna en el numeral 2 del artículo 49, conforme al cual “toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. Más aún, esta garantía se encuentra reconocida también en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, según la cual:

... toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se compruebe su culpabilidad, conforme a la Ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa ...

Igualmente, está consagrada en el artículo 8, numeral 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, norma que postula que: “... toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad ...”.

Ahora bien, tal y como señaló la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, es necesario, por ser asunto objeto de debate entre las partes, determinar si el derecho a la presunción de inocencia, puede verse mermado por un acto Admnistrativo Sancionador, o si por el contrario, su protección sólo se extiende a los actos definitivos que imponen la sanción.

Al respecto, esta Sala observa que, efectivamente, como fue sostenido por el a quo, la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan. Así lo sostiene el catedrático español A.N., quien en su obra “Derecho Administrativo Sancionador”, señaló lo siguiente:

(...) El contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, pero también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso.

(Editorial Tecnos, Segunda Edición, Madrid, 1994) (Subrayado y resaltado de la Sala).

Así estima esta Sala acertado lo expresado al respecto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ya que es evidente que el derecho a la presunción de inocencia es susceptible de ser vulnerado por cualquier acto, bien sea de trámite o de mera sustanciación, o bien sea definitivo o sancionador, del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión se le de a aquél la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, los hechos que se le imputan, y así permitírsele la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir.

En este sentido, el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, faculta a los interesados para recurrir contra “...todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo...”, de tal manera que si la norma parcialmente transcrita establece la recurribilidad de ciertos actos que, aunque no sean definitivos, ciertamente afecten o lesionen la esfera de derechos a determinado individuo, puede entonces el presunto afectado, de considerar que con tal acto se han vulnerado sus derechos fundamentales, optar por la vía del a.c., como ha sucedido en el presente caso. En efecto, en el caso bajo análisis, la presunta trasgresión constitucional se atribuye, como ya se dijo, al contenido del Acta de Formulación de Cargos del 1° de octubre de 1999, específicamente en expresiones como: “por haber actuado negligentemente”; “el vicepresidente Ejecutivo de Finanzas arriesgo (sic) el patrimonio de Cadafe, no obrando con la diligencia acorde con su experiencia, investidura y responsabilidad”; “la negligencia de su actuación en perjuicio de CADAFE resulta evidente al no preservar los intereses de la empresa” “por la forma negligente e imprudente en que se realizaron esas inversiones”; “por lo que su conducta encuadra en hechos generadores de responsabilidad administrativa previstos y sancionados en el artículo 41, numeral 8° de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público en el artículo 113 numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.”

Corresponde a esta Sala determinar si se verifica la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del hoy demandante. Al respecto conviene realizar un análisis del asunto desde la perspectiva del Tribunal Constitucional español, quien en decisiones 76/1990 y 138/1990, ha sostenido que: “...es doctrina reiterada de este Tribunal que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento administrativo sancionador para garantizar el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad.” (negrillas de la Sala).

Sobre el criterio supra citado del Tribunal Constitucional español, respecto a la presunción de inocencia y sus implicaciones en el procedimiento administrativo sancionador, ha señalado A.N. lo siguiente:

... concebida por tanto, la presunción de inocencia como un derecho a ser asegurado en ella (un derecho subjetivo que, además, es de naturaleza fundamental), en palabras de la citada sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de abril de 1990 comporta: 1º. Que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada. 2º Que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia. 3º. Y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio (...)

Todos estos elementos constituyen, en uno y otro campo, el contenido primero y directo de la presunción de inocencia; pero conste que todavía existe otra segunda vertiente, que excede con mucho de la garantía procesal de la carga de la prueba y de sus cuestiones anejas, ya que –como señala el Tribunal Constitucional- la presunción de inocencia implica ‘además, una regla de tratamiento del imputado –en el proceso penal- o del sometido a procedimiento sancionador [...] que proscribe que pueda ser tenido por culpable en tanto su culpabilidad no haya sido legalmente declarada’. Extremo que, como puede suponerse, afecta directamente a la capital cuestión de la ejecución de las sanciones antes de haber sido declaradas firmes o confirmadas en la vía judicial ...

(Cfr.: NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Tecnos, Madrid, 1993, pp. 380 y ss.)…”

Como puede observarse, la garantía de la presunción de inocencia comporta, entre otros aspectos: (i) la necesaria tramitación de una fase probatoria en la cual el particular, sin perjuicio de que la carga probatoria corresponde en estos casos a la Administración, pueda desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo así que el órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad y (ii) que la culpabilidad del indiciado haya sido legalmente declarada. Tales elementos requieren, sin duda, de la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, pues, sin el cumplimiento de esta formalidad, es obvio que no pueda verificarse la actividad probatoria que permita derivar la culpabilidad, ni que pueda considerarse que ésta ha sido legalmente declarada.

En efecto, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de “cargos” a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional.

El catedrático español L.P.A., con respecto a esta primera fase de iniciación del procedimiento, lo siguiente:

El acto de iniciación o incoación tiene un contenido mínimo predeterminado, que comprende la identificación de la persona o personas presuntamente responsables; la exposición sucinta de los hechos motivantes, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder...

.

Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, así como su posible calificación, ya que a quien corresponde probar su responsabilidad es a la Administración y no al indiciado su inocencia.

En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Esta fase –fundamental por demás- fue omitida en el presente caso, ya que el demandante nunca tuvo oportunidad de desvirtuar las irregularidades que de antemano le fueron imputadas y dadas por probadas. Y de haberse efectuado, su defensa no habría tenido sentido, ya que la Administración anticipadamente determinó o concluyó en su responsabilidad en irregularidades tipificadas en la Ley, por lo que su defensa habría consistido en demostrar su inocencia, en lugar de desvirtuar las irregularidades que se le imputan, lo que contraría el derecho constitucional a ser presumido inocente.

Por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad de funcionarios y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional, previa comprobación de los hechos incriminados.

Nótese, entonces que el derecho constitucional a la presunción de inocencia, sólo puede ser desvirtuado en la tercera fase, esto es, cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, luego de un procedimiento contradictorio. Por el contrario, si en la primera o segunda fase, la Administración determina, preliminarmente, que el sujeto investigado, en efecto, infringió el ordenamiento jurídico, y con prescindencia de procedimiento alguno, concluye en la culpabilidad del indiciado, se estaría violando, sin duda alguna, el derecho constitucional a la presunción de inocencia. En consecuencia, la Sala comparte el criterio sostenido en este sentido por el a quo y así se declara.” (SC-1397-07-08-01).

De la sentencia de nuestro M.T. se infiere, tal y como lo ha dejado sentado el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, en Sentencia Nro. 101/2004, de fecha 17 de Septiembre de 2004, y tal como lo señalaron los apoderados de la parte Accionante en el escrito contentivo de la acción:

i) Que la presunción de inocencia debe respetarse en cualquier etapa de procedimientos de naturaleza sancionatoria, tanto administrativo como jurisdiccional.

ii) Que se debe tratar al procesado como no partícipe o autor hasta que esto sea declarado a la final del proceso, y previo respeto de garantías como el derecho a ser oído y el derecho a pruebas.

iii) Que nadie debe sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria, ya que quien aplica la norma se debe fundamentar en un juicio razonable de culpabilidad que este legalmente declarado.

iv) Que se deben observar tres fases mínimas: a) La de la apertura de la investigación, motivada por indicios. b) La probatoria y c) la declarativa de responsabilidad. Única etapa en la cual se puede desvirtuar la presunción de inocencia.

v) Que debe existir un acto administrativo firme o una sentencia definitivamente firme, para que se pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y en consecuencia tener al acusado como culpable y sujeto a la aplicación de la sanción de manera inmediata.

Del análisis de la actuación de la presunta agraviante se puede observar que se respetaron las tres fases mínimas establecidas en la sentencia citada, pero se aplicó la sanción antes de que la presunción de inocencia fuera desvirtuada mediante un acto firme o una sentencia definitivamente firme, ya que al haber sido impuesta la clausura del establecimiento de inmediato no se le otorgó al agraviado la posibilidad de defenderse en libertad, tomándolo como culpable ante de ue legalmente lo sea, y esto es contrario a lo pautado por el texto constitucional, ya que, incluso el peor de los defraudadores tiene el derecho a defenderse y a presumírsele inocente mientras no se establezca lo contrario a través de un procedimiento que garantice las exigencia mínimas constitucionales. En otras palabras se le presumió culpable y se le aplicó la sanción sin derecho a probar y sin derecho al debido proceso.

Aun en los procesos de verificación la Administración Tributaria debe observar las garantías mínimas y luego de pasar por las tres etapas: apertura, pruebas y decisión, debe dictare la decisión, y en el caso que la misma quede firme por que el administrado no impugne el acto administrativo sancionador, aplicar las sanciones pertinentes, pero no antes, como lo hizo en el procedimiento que aplicó a la agraviada, cuando la sancionó mediante el cierre del establecimiento, por ello se debe considerar que si no ha quedado firme el acto administrativo sancionador, a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la agraviada se presume inocente.

Pero al analizar el acto lesivo también este sentenciador constitucional observa que se ha violado el Derecho al Debido Proceso, toda vez que todo proceso sin excepción debe permitir la posibilidad de que el presunto infractor pueda defenderse, ante la obligación que tiene la Administración Tributaria de traer al expediente administrativo sustanciado al efecto, las pruebas para fundamentar sus acusaciones, es decir, la Administración Tributaria tiene en el presente caso la carga de la prueba para desvirtuar la inocencia, cosa que no se observa en las actas procesales y que no se deduce su cumplimiento de las exposiciones orales hechas por las partes del presente proceso.

La jurisprudencia se ha pronunciado en varios casos a través de la Sala Político Administrativa y a través de la Sala Constitucional, siendo algunos fallos resaltantes los que ha continuación se transcriben:

“El derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; la cual precisa en diversas normas, su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos, como son: el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa. (Sentencia de la Sala Político Administrativa Nº 1245 de fecha 26 de junio de 2001. Resaltado añadido)

Llama la atención que en la Audiencia Constitucional el apoderado de la agraviante señaló que la Resolución de cierre cumple con todos los requisitos de ley, y que de acuerdo al principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, los mismo era den aplicación inmediata. Sobre este particular cualquiera que sea la naturaleza del procedimiento debe respetar los principios constitucionales, como los destacados en la sentencia parcialmente transcrita, que se resumen en el Derecho a ser Oído, Derecho a Hacerse Parte, el Derecho a ser Notificado, Derecho a Probar y el Derecho a ser Informado de los Recursos, y este tribunal agrega un punto más, que no basta que la indicación de los recursos a ejercer, sino poder hacerlo en libertad, ya que, debemos tener en cuenta, que la aplicación de una sanción que no esté definitivamente firme, y que sea posteriormente anulada por la impugnación del administrado, ocasiona necesariamente daños morales, económicos y hasta psicológicos al sancionado, de modo que, debe el Estado, en cualesquiera de sus manifestaciones tener como norte garantizar y respetar los derechos constitucionales del administrado, y solo sancionarlo cuando este seguro que es culpable, y esto solo sucede cuando el acto sancionador se encuentra firme o en el caso que haya sido impugnado en vía jurisdiccional, la sentencia se encuentre definitivamente firme.

El acto puede tener la apariencia de cumplir con todos los requisitos, pero materialmente puede causar un daño y esto es lo que ha ocurrido en el presente caso, toda vez que no sólo se le ha cercenado el Derecho al Debido Proceso y se le ha prejuzgado de culpable.

Por ello al aplicar la agraviante la sanción el mismo día, sin esperar que se encuentre el acto firme, se violan los derechos conexos como lo son el derecho a la defensa, y el derecho a defenderse en libertad.

Es de resaltar que con el simple hecho de que este Tribunal haya verificado la violación de Derechos Constitucionales, debe por mandato constitucional suspender la aplicación de la sanción, sin que sea necesario el pronunciamiento sobre otros vicios

IV

DECISION

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Quinto de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la Acción de A.C. incoada por la Sociedad Mercantil “ASINCRO, C.A.”, domiciliada en la ciudad de la Caracas, Sociedad de Comercio de igual domicilio, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 10 de julio de 1.974 bajo el Número 53, Tomo 93-A-Sdo., y siendo su última reforma en fecha 23 de noviembre de 2009 bajo el Número 15, Tomo 258-A-Sgdo. En consecuencia, se SUSPENDE LA Resolución No 458-I/2010 de fecha 03 de Junio de 2010 y notificada en la misma fecha, emanada del SERVICIO AUTONOMO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SEMAT), mientras se declara la nulidad de la misma a través del Recurso Contencioso Tributario.

El SERVICIO AUTONOMO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SEMAT), deberá ABSTENERSE de imponer sanciones de la misma naturaleza por los mismos hechos en contra de la accionante.

La accionante podrá interponer el Recurso Contencioso Tributario dentro de los 25 días que establece el Código Orgánico Tributario en su Artículo 261, contados estos desde la notificación de la Resolución antes detallada.

Conforme al Artículo 29 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales el presente mandamiento debe ser acatado por todas las autoridades de la República, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad y se les recuerda que el Artículo 31 de la misma Ley dispone:

Artículo 31. Quien incumpliere el mandamiento de a.c. dictado por el Juez, será castigado con prisión de seis (6) a quince (15) meses.

Dado, firmado y sellado en la Sede del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de junio del año Dos Mil Díez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.-

LA JUEZ

ABG. BERTHA ELENA OLLARVES HERRERA LA SECRETARIA

ABG. DAYANA RALLO DICARLO

La presente decisión se publicó en su fecha, a las once (11:00 a.m.) horas de la mañana.-

LA SECRETARIA

ABG. DAYANA RALLO DICARLO

Asunto: AP41-O-2010-000013

BEOH/DRD/HR.-