Decisión nº N°356-07 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 5 de Noviembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA TERCERA

Maracaibo, 05 de octubre de 2007

197° y 148°

DECISION N° 356-07

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: D.C.L..

Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por el abogado A.B.L. actuando con el carácter de Defensor Privado del imputado ASNOLFO PEROZO GARCIA, en contra de la Decisión N° 2270-07 de fecha 23-07-07, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual mantiene la medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR , previsto y sancionado en el artículo 6 numerales 1,2,3, y 10 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal.

Recibida la Causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza G.S.C., reasignándola nuevamente a al Jueza Profesional D.C.L., quien con tal carácter suscribe la presente decisión, y por auto de fecha 21 de septiembre de 2007 se admitió el recurso interpuesto, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas:

1. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   El abogado A.B.L., actuando con el carácter de Defensor Privado del imputado ASNOLFO PEROZO GARCIA, apela fundamentando su recurso de la siguiente manera:

   El recurrente alega que en el auto recurrido se violentó el Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, por la violación al derecho a una Tutela Judicial Efectiva y, por ende, al Debido Proceso, contemplados en tos artículos 2, 3, 26, 49 y 257 de la Constitución Nacional, en concordancia con los artículos 1, 13,19, 70, 71 y 73 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Tribunal Séptimo de Control, el mismo día realizó dos actos distintos y contradictorios, que violentaron el Debido Proceso y vician de Nulidad la Audiencia Preliminar efectuada el día 23-07-07 pues, comienza un acto a las doce (12:00) del mediodía y lo culmina a la una (1:00) de la tarde, en el cual difiere la Audiencia Preliminar pautada para su realización a las once y media (11:30) de la mañana, fijando esta para el día 30-07-07 a las 11 a.m., para luego comenzar un segundo acto a la una (1:00) de la tarde y finalizarlo a las dos (2:00), el cual separa la continencia de la causa, sin existir razón aparente para ello.

   Continua el apelante, señalando que en la celebración de la Audiencia Preliminar realizada de una a dos de la tarde, se opuso a la realización de la misma, por cuanto consideró que no existe en autos constancia de que se haya hecho efectiva la notificación de la fecha de la audiencia preliminar pautada para el 23-07-07, mas aún, su presencia en el Tribunal obedeció a otra razón, por cuanto no fueron notificados de la misma, agregando a esto el hecho que el imputado, el día jueves 19-07-07 hizo acto de presencia en el Tribunal de la causa y nombro un defensor público por la renuncia que hiciere su defensor privado, por lo cual quien aquí recurre considera que debió fijarse la realización de la nueva audiencia preliminar dentro de un lapso prudencial, y de no comparecer el prenombrado imputado, decretar primero la revocatoria de la medida cautelar, y luego de una nueva fecha para la realización de la audiencia preliminar, proceder a la separación de la continencia de la causa, por lo que a su juicio, resulta ilegal, diferir para una semana la audiencia preliminar para uno solo de los imputados e inmediatamente sin haber decretado previamente la separación de la causa, realizar la audiencia preliminar para el otro de los imputados, alegando simplemente en el comienzo del segundo acto lo siguiente: ….“a continuación vista la incomparecencia del imputado WINGLI WAINA REVEROL la Juez ordena la separación de la causa seguida en contra del acusado WINGLI WAINA REVEROL de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del articulo 74 del Código Orgánico Procesal Penal; a los fines de garantizar el derecho del ciudadano ASNOLFO PEROZO de ser juzgado sin dilaciones indebidas..”; lo que considera el apelante que es inmotivado, por cuanto el Tribunal no expresa cuales son las razones de hecho y de derecho que lo llevan a la convicción de que el imputado WINGU WAINA REVEROL, se va a ausentar del proceso, con el agravante que no revoca la medida cautelar y fija la nueva audiencia, de lo que se desprende que el Tribunal tiene expectativas de que en una semana se realizaría la audiencia preliminar para el imputado en cuestión.

   El accionante arguye que el tribunal debió agotar todas las vías legales, antes de decretar la separación de la causa, razón por la cual la defensa considera que viola el Principio de Unidad del Proceso, lo que constituye una causal de nulidad absoluta de la decisión recurrida.

   Igualmente el apelante, a los fines de definir el concepto de acumulación, señala la Sentencia de la Sala Constitucional número 353 del 23-03-01, y de la Sala de Casación Penal del M.T. de la República, Sentencia número 336 del 19-09-03.

   En el mismo orden, el abogado defensor destaca que en la presente apelación, en primer lugar por haber diferido en un primer acto que comenzó a las doce (12:00) del mediodía y finalizó a la una (1:00) de la tarde, en el cual no se le otorgó participación a su representado ni a él mismo y difirió la Audiencia Preliminar solo para el imputado WINGLI WAINA REVEROL, para luego realizar la Audiencia Preliminar inmediatamente después de hacer esto solo con su representado, lo que considera se traduce en una violación flagrante al derecho a una Tutela Judicial Efectiva y por ende al Debido Proceso; en segundo lugar, refiere que la decisión recurrida se presenta con falta de motivación, por cuanto el tribunal de la causa no expresa fehacientemente las razones de hecho y de derecho que lo motivaron a separa la continencia de la causa, mas aun si fijó la realización de la audiencia para el imputado que incompareció a la misma para dentro de una semana, al respecto solicita la nulidad absoluta de la decisión recurrida y en relación a ello señala lo establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia número 003 de fecha 11-01-02.

2. DE LA DECISION RECURRIDA:

   El fallo apelado corresponde a la Decisión N° 2270-07 de fecha 23-07-07, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual mantiene la medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR , previsto y sancionado en el artículo 6 numerales 1,2,3, y 10 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal.

3. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   El recurrente alega, que en el auto recurrido se violentó el Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, por la violación al derecho a una Tutela Judicial Efectiva y por ende al Debido Proceso, contemplados en tos artículos 2, 3, 26, 49 y 257 de la Constitución Nacional, en concordancia con los artículos 1, 13,19, 70, 71 y 73 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Tribunal Séptimo de Control, el mismo día realizó dos actos distintos y contradictorios, que violentaron el Debido Proceso y vician de Nulidad la Audiencia Preliminar efectuada el día 23-07-07 ya que, comienza un acto a las doce (12:00) del mediodía y lo culmina a la una (1:00) de la tarde, en el cual difiere la Audiencia Preliminar pautada para su realización a las once y media (11:30) de la mañana, fijando esta para el día 30-07-07 a las 11 a.m., para luego comenzar un segundo acto a la una (1:00) de la tarde y finalizarlo a las dos (2:00), el cual separa la continencia de la causa, sin existir razón aparente para ello.

   En torno a lo anterior, este Tribunal de Alzada analiza la decisión recurrida, de la cual se desprende:

   En el día de hoy, lunes (23) de J.d.D.M.S. 2007, siendo la una de la tarde (1:00 p.m.) día y hora fijados (sic) por el Tribunal para llevar a efecto la Audiencia Preliminar de conformidad con lo previsto en el vigente artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, con motivo de la ACUSACIÓN interpuesta por la FISCAL 17 DEL MINISTERIO PUBLICO. ABOG. C.M., en contra de los ciudadanos WINGLI DE JESÚS WAINA Y ASNOLFO L.P., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO, en perjuicio del ciudadano N.E.V..(sic) Se constituyo el Tribunal, con la presencia de la ciudadana Dra. V.S., actuando como Juez Séptimo de Control de este Circuito Penal…Acto seguido, se procede a verificar la presencia de las partes, por lo que la ciudadana Secretaria deja constancia que se encuentran presentes: el ABOG. H.G.L.R., en su carácter de Fiscal 17° del Ministerio Público del Estado Zulia, el imputado ASNOLFO PEROZO, su defensa Privada ABOG. A.B. asimismo se deja constancia de la incomparecencia del imputado WINGLI WAIMA REVEROL… A continuación vista la incomparecencia del imputado WINGLI WAINA REVEROL la juez ORDENO LA SEPARACION DE LA CAUSA SEGUIDA EN CONTRA DEL CIUDADANO WINGLI WAINA REVEROL… SE ORDENA LA SEPARACION DE LA CAUSA SEGUIDA EN CONTRA DEL CIUDADANO WINGLI WAINA REVEROL de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del articulo 74 del Código Orgánico Procesal Penal; a los fines de garantizar el derecho al ciudadano ASNOLFO PEROZO de ser juzgado sin dilaciones indebidas…

   (foilos 27-32)

   De lo expuesto ut supra, se observa que la Jueza de Instancia, en virtud de la incomparecencia de uno de los imputados inmerso en la causa, llevó a efecto el acto de Audiencia Preliminar, objeto del presente recurso de apelación, con la presencia del imputado ASNOLFO PEROZO quien si se encontraba en la Sala del Tribunal, a los fines de garantizarle el derecho a ser juzgado sin dilaciones, de conformidad con el numeral 1 del artículo 74 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza:

   Excepciones. El Tribunal que conozca del proceso en el cual se han acumulado diversas causas, podrá ordenar la separación de ellas, en los siguientes casos: 1. Cuando alguna o algunas de las imputaciones que se han formulado contra el imputado, o contra alguno o algunos de los imputados por el mismo delito, sea posible decidirlas con prontitud en vista de las circunstancias del caso, mientras que la decisión de las otras imputaciones acumuladas requiera diligencias especiales.

   (omisis)

   Ahora bien, ciertamente la norma señalada ut supra, e invocada por la jueza de instancia, no corresponde con el caso de marras, por cuanto la misma es aplicable cuando existe acumulación de causas, siendo que en el presente proceso se encuentran inmersos dos imputados en la misma causa desde su inicio; no obstante quienes aquí deciden, consideran que dicho error no amerita la nulidad de la decisión recurrida, dado que en la celebración del acto de Audiencia Preliminar se le garantizaron los derechos y garantías constitucionales al imputado presente, para conseguir la finalidad del proceso, en armonía con lo establecido en el artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone: “Convalidación: Salvo los casos de nulidad absoluta, los actos anulables quedarán convalidados en los siguientes casos: (omisis) 3. Si, no obstante la irregularidad, el acto ha conseguido su finalidad”. Más aún, si con dicho acto -tal como lo manifiesta la recurrida-, se garantiza el derecho del ciudadano ASNOLFO PEROZO a ser juzgado sin dilaciones indebidas, planteamiento éste al cual se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, considerando respecto a ello:

   “…Ahora bien, cuando al acto o al debate deben concurrir personalmente las partes, o al menos una de ellas, surge la situación planteada por los aquí accionantes, de que si no concurren todos los llamados al acto o al debate, la actividad procesal se suspende hasta que acudan todos los que deben legalmente hacerlo. Ello ha venido ocurriendo así, al menos en lo relativo a la comparecencia a la audiencia preliminar del proceso penal, en vista que el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal en su primera parte reza: «Presentada la acusación el juez convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte». Tal disposición, de por sí, no es inconstitucional ni contraría los artículos 26 o 49.3 constitucionales. Lo que sucede es que, en la práctica, su aplicación textual conduce a que el proceso se dilate o se suspenda indefinidamente, hasta que puedan concurrir a la audiencia preliminar todas las partes, lo cual se hace dificultoso cuando hay pluralidad de partes, como sucede cuando deben concurrir más de diez personas, por ejemplo, y algunas se ausentan, se enferman, no pueden ser convocadas, o simplemente por la utilización de tácticas dilatorias, no comparecen y se niegan a ello. Permitir tal situación, por interpretación literal del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, es atentar contra el derecho a la celeridad procesal que garantiza el artículo 26 de la Constitución, cuando otorga a las personas el derecho a obtener con prontitud la decisión correspondiente, e igualmente atenta contra la justicia idónea, expedita y sin dilaciones indebidas que el mismo artículo constitucional impone. Así mismo, la interpretación literal del artículo 327, enerva el derecho de toda persona a ser oída dentro de un plazo razonable, determinado legalmente, que establece el artículo 49.3 constitucional, ya que la norma (artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal) no contempla el plazo para oír a las partes que deben acudir a la audiencia preliminar, para el supuesto que ésta no pueda realizarse, y donde tienen derecho a ser oídos. Por interpretación de las normas sobre unidad del proceso (artículos 73 y 74 del Código Orgánico Procesal Penal) se ha sostenido, a su vez, la interpretación literal del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, con la consecuencia de la suspensión del proceso si no concurren a la audiencia todos los convocados, pero observa la Sala que las referidas disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, no tienen conexión con el principio de inmediación, que es el que orienta la interpretación comentada del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal. Ambas normas (artículos 73 y 74 del Código Orgánico Procesal Penal) se refieren a cómo debe manejarse la competencia por la conexión en el proceso penal, evitando que por un solo delito o falta se sigan diferentes procesos, aunque los imputados sean diversos; ni que tampoco se sigan, al mismo tiempo y contra un mismo imputado, diversos procesos, aunque haya cometido diferentes delitos o faltas, salvo los casos de excepción que señala el artículo 74 del Código Orgánico Procesal Penal. Lo planteado en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, es algo distinto; se refiere a la comparecencia obligatoria a un solo acto procesal, de muchas personas, so pena de no poder realizarse hasta que todos comparezcan, lo que es una situación ajena a la que surge de la acumulación, ya que textualmente los autos o juicios acumulados no perderían tal condición, si, por ejemplo, la audiencia preliminar con pluralidad de partes pudiera realizarse en varias fechas sucesivas, o quedara en suspenso por aplicación literal del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal. Considera la Sala, que los artículos 26 y 49.3 constitucionales privan sobre la normativa del Código Orgánico Procesal Penal, y que éste debe ser interpretado en función de la Constitución. La posibilidad de que una audiencia preliminar, como acto especial, pueda prorrogarse en el tiempo, no está negada en el Código Orgánico Procesal Penal, siempre que la unidad y continuidad del acto se mantenga; e igualmente la posibilidad de diferir por una causa justificada por una o dos veces (máximo) el acto, y ordenar la conducción por la fuerza pública de quienes por cualquier motivo no hayan acudido, es viable por aplicación del artículo 5 del Código Orgánico Procesal Penal y del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. El uso de la fuerza pública para conducir ante el juez a quienes desacaten sus órdenes, está extensamente reconocido en el Código Orgánico Procesal Penal (véanse, entre otros, los artículos 184, 203, 226, 332, 357 del mismo) y no es más que el desarrollo del referido artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Luego, a juicio de esta Sala, la garantía de la justicia idónea, expedita y sin dilaciones indebidas que establece el artículo 26 constitucional, así como el derecho de las partes a ser oídos dentro de un plazo razonable, sin quedar sujetos a lo que otros, con el deber de concurrir, se presenten o no, lleva a la Sala a interpretar el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, o cualquier otra norma que produjera una situación como la comentada, por aplicación de los artículos 26 y 49.3 constitucionales, a que el juez que preside el acto, si no existe causa justificada, que amerite un máximo de dos suspensiones, haga comparecer a los citados o notificados mediante el uso de la fuerza pública, y debido al abuso de derecho que hacen los incomparecientes al derecho a ser juzgados en libertad y que surge de su actitud, se les decrete medida privativa de libertad, ya que de facto, en relación al que obra de mala fe en el proceso, existe peligro de fuga. Los derechos que los artículos 26 y 49.3 constitucionales otorgan a las partes, tampoco pueden dejar de aplicarse cuando el co-imputado se fuga o se esconde y no puede ser hallado. Esta hipótesis, prevista en los artículos 311 y 386 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal y no contemplada en el vigente Código Orgánico Procesal Penal, no puede impedir la aplicación de los artículos 26 y 49.3 constitucionales con respecto a los otros imputados y, por tanto el proceso debe continuar con éstos, y el juez deberá realizar la audiencia con los comparecientes, separando de la causa a quien no compareció, quien no gozará de la prescripción extraordinaria, ya que no hay inercia procesal del Estado con respecto a él, ni gozará de los efectos extensivos del fallo (artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal) ya que de ella no puede gozar quien de mala fe haya tratado de obstaculizar el proceso…” (Sent. N° 1881. De fecha 22-09-2003, Magistrado Ponente, J.E.C.. Exp. N°02-1809). (Subrayado de esta Sala).

   Por tanto, esta Alzada debe aplicar el mandato contenido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26 establece“(omisis) El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”, el cual está en consonancia con el artículo 257 de la misma, que contempla “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.” (Subrayado nuestro).

   Y en razón a ello, esta Sala realizó lo conducente y verificó previa solicitud, en oficio N° 3152-07, de fecha 05-10-07, emanado del Juzgado Séptimo de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, lo siguiente:

   la referida causa fue dividida su contingencia, en virtud de que el imputado WINGLI WAINA REVEROL, al momento de la celebración de la Audiencia Preliminar no compareció a la misma, librándosele orden de captura, siendo el mismo aprehendido y presentado por ante el Tribunal Tercero de Control, quien se encontraba de guardia al momento de su captura; llevándose a efecto la audiencia preliminar del mencionado imputado posteriormente a la celebrada al acusado ASNOLFO PEROZO, encontrándose en los actuales momentos la causa seguida al acusado ASNOLFO PEROZO, en el Juzgado 7° de Juicio, y la seguida al imputado WINGLI WAINA REVEROL, en fase de remisión al Departamento de Alguacilazgo para ser remitida a juicio.

   En consecuencia esta Sala considera, que en aras de garantizar un proceso penal sin dilaciones indebidas, de conformidad con los artículo 26 y 257 Constitucionales y en armonía con la jurisprudencia de carácter vinculante señalada ut supra, y por cuanto el acto de celebración de Audiencia Preliminar, por separado consiguió la finalidad, de conformidad con el numeral 3 del artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal; lo procedente en este caso específico es declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado A.B.L. actuando con el carácter de Defensor Privado del imputado ASNOLFO PEROZO GARCIA, en contra de la Decisión N° 2270-07 de fecha 23-07-07, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual mantiene la medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR , previsto y sancionado en el artículo 6 numerales 1,2,3, y 10 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal. Y así se decide.

   DECISIÓN

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado A.B.L. actuando con el carácter de Defensor Privado del imputado ASNOLFO PEROZO GARCIA. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión apelada, N° 2270-07 de fecha 23-07-07, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

   QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO Y CONFIRMADA LA DECISION APELADA.

   Publíquese y Regístrese.

   EL JUEZ PRESIDENTE (E),

   R.C.O.

   LAS JUEZAS PROFESIONALES

   D.C.L.D.F.R.

   Ponente

   LA SECRETARIA,

   NAEMI POMPA RENDON

   En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el N° 356-07 en el libro de decisiones correspondientes.

   LA SECRETARIA,

   NAEMI POMPA RENDON

   Causa 3Aa 3801-07 DCL/ernesto