Decisión nº 2004 de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Agrario y Menores de Anzoategui, de 2 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.

Barcelona, dos de julio de dos mil diez

200º y 151º

ASUNTO : BP02-R-2010-000149

DEMANDANTE RECURRENTE: SOCIEDAD MERCANTIL ORIENTE SUR ARQUITECTOS INGENIEROS Y ASOCIADOS, C.A., (OSAIA, C.A), inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui en fecha 27 de Enero de 1977, bajo el N°. 30, Tomo A de los libros de Comercio llevados por la mencionada oficina Registral Mercantil.

DEMANDADO: CONSTRUCTORA PENTAGRAMA, C.A, empresa domiciliada en la población de Temblador, Municipio Libertador del Estado Monagas, y debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas en fecha 05 de agosto de 2008 bajo el N°. 39, Tomo A-5 del Tercer Trimestre de 2008; y la CORPORACIÓN MULTINACIONAL DE FINANZAS, C.A, (SIN IDENTIFICACION EN AUTOS)

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRA E INDEMNIZACIÓN POR AÑOS Y PERJUICIOS.-

JUZGADO RECURRIDO: JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI.

Por auto de fecha 23 de marzo de 2010, este Tribunal Superior admitió actuaciones provenientes del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, relacionadas con la apelación ejercida en fecha 11 de marzo de 2010, por la abogada, H.B.F.T., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.093.647, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 54.593, actuando en su carácter de apoderado judicial de la empresa SOCIEDAD MERCANTIL ORIENTE SUR ARQUITECTOS INGENIEROS Y ASOCIADOS C.A., (OSAIA C.A, ), inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui en fecha 27 de Enero de 1977, bajo el N°. 30, Tomo A de los libros de Comercio llevados por la mencionada oficina Registral Mercantil, contra auto de fecha 10 de marzo del mismo año, dictado por el referido Tribunal, con ocasión al juicio por CUMPLIMIMIENTO DE CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRA E INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS y PERJUICIOS intentado por la recurrente contra CONSTRUCTORA PENTAGRAMA, C.A, empresa domiciliada en la población de Temblador, Municipio Libertador del Estado Monagas, y debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas en fecha 05 de agosto de 2008 bajo el N°. 39, Tomo A-5 del Tercer Trimestre de 2008; y la CORPORACIÓN MULTINACIONAL DE FINANZAS, C.A, (sin identificación en autos).

En dicho auto, este Tribunal fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente para la presentación de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código reprocedimiento Civil. Ninguna de las partes hizo uso de ese derecho.

En fecha 15 de abril de 2010, el abogado en ejercicio A.A.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el N°. 34.733, en representación judicial de la parte actora consigna escrito solicitando pronunciamiento del juicio, junto con anexos.

Encontrándose la presente causa en estado de dictarse sentencia, este Tribunal Superior, a los fines de pronunciarse sobre el merito del presente asunto, hace las siguientes consideraciones:

I

Dice la parte recurrente en su escrito, que se debe dictaminar la procedencia o no del decreto de las medidas preventivas o cautelares solicitadas consistente en medida de embargo provisional de bienes muebles hasta por el doble de la suma demandada de conformidad a la suma individuales a cada una reclamadas, y que en ese mismo escrito ratifica el interés de que se decrete las misma contra las accionadas en este juicio CONSTRUCTORA PENTAGRAMA, C.A., en su condición de Contratista y CORPORACIÓN MULTINACIONAL DE FIANZAS, C.A., en su condición de FIADORA solidaria y principal pagadora de las obligaciones y deberes de ésta última, en base a un contrato de servicio o de ejecución de obra y contratos de Finanzas de fiel cumplimiento y Anticipo suscritos por las referidas Empresas a favor de SOCIEDAD MERCANTIL ORIENTE SUR ARQUITECTOS INGENIEROS Y ASOCIADOS, C.A., (OSAIA, C.A) .

También dice la recurrente que suscribió en su condición de contratante un contrato de Servicio o de Ejecución de Obra con la contratista Sociedad Mercantil Constructora Pentagrama, C.A, para la ejecución de una obra en la comunidad de El Aceital del Yabo, Parroquia Mamo, Municipio Independencia del Estado Anzoátegui, cuya obra consistía en la construcción de un Módulo Tipo R3, con baño, el cual estaba comprendido la realización de la obra, en el lapso de ciento veinte (120) días continuos a partir de la firma del Acto de inicio y hasta la fecha de la firma de recepción de la obra, pudiendo este tiempo ser prorrogado por así considerarlo la contratante. Que en el contrato de servicio u obra se estableció precio de tipo unitario, acordándose que la contratante solo reconocerá el pago de proporciones de la Obra realmente terminadas y aceptadas, siendo el precio estimado de la Obra la Cantidad de CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CIENTO VEINTE BOLIVARES CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 483.120,46), precio este que incluye el precio estimado a la totalidad de la Obra (incluyendo todo el Trabajo y materiales aportados por la contratista) mas el porcentaje del Impuesto al Valor Agregado (IVA), con un anticipo de DOSCIENTOS VEINTIÚN MIL SEISCIENTOS QUINCE BOLIVARES FUERTES CON 00/100 CTMS (Bs. 221.615,00), suma esta que sería descontado a la Contratista mediante la deducción del cincuenta por ciento (50%) del monto de cada evaluación presentada por la contratista hasta el cien por ciento (100%), del monto del anticipo.

Que como requisito previo a la obtención y adjudicación del referido contrato de Servicio o de Ejecución de Obras pactado entre la actora y CONSTRUCTORA PENTAGRAMA C.A., obteniendo esta última Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento y un contrato de Fianza de Anticipo por ante la Sociedad Mercantil MULTINACIONAL DE FIANZAS, C.A, es decir, como fiadora solidaria y principal pagadora de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA PENTAGRAMA C.A.,.

También alega que en fecha 14 de enero de 2009, la CONSTRUCTORA PENTAGRAMA, C.A., inició la ejecución de la obra, pero al pasar el tiempo, la prenombrada empresa comenzó desacatar los lineamientos y reglas en cuanto al avance, tiempo y calidad de la obra, extendiéndose más allá de los 120 días acordados en el contrato, y como evidencia de esto consigna los informes respectivos de avalúo e inspecciones realizadas a la obra, los cuales arrojan la ausencia intencional, no calidad y abandono por parte de los representantes de la contratista Pentagrama, c.a., ; por lo que la representante legal de la actora se dirigió hasta el domicilio de la empresa CORPORACIÓN MULTINACIONAL DE FIANZAS, C.A., el cual opera como fiadora de la constructora PENTAGRAMA, C.A., con la finalidad de hacer de conocimiento el incumplimiento de su empresa afianzada, requiriendo el inmediato pago de las indemnizaciones a que se contrae las fianzas del Fiel Cumplimiento y Anticipo que le fueron constituido a su representada por parte de la afianzadora; pero que ninguna de las empresas, le ha dado frente a la responsabilidad que contrajeron en el contrato de Servicio u Obra ni al de Fianza de fiel Cumplimiento y Anticipo , y que por ello procedió a introducir la presente acción, demandando como en efecto lo hace para que convenga o a ello sean condenadas a: Primero: a CORPORACIÓN MULTINACIONAL DE FIANZAS, C.A., a cancelar la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL OCHENTA Y TRES CON BOLIVARES FUERTES ONCE CENTIMOS (Bsf. 294.083,11) por conceptos de las cantidades que adeuda la demandada, igualmente la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTE (Bs. 300.000,00 Bsf.) por concepto de indemnización de daños y perjuicios originados por el incumplimiento de las obligaciones, los gatos, costas, honorarios profesionales.

También solicitó el accionante, medida de embargo preventivo contra los bienes muebles propiedad de las demandadas.

II

El presente recurso de apelación contra el auto interlocutorio de fecha 10 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y transito de esta circunscripción judicial versa sobre la decisión de dicho Juzgado de “...ordenar a la parte actora consignar fianza a satisfacción del Tribunal, hasta por la cantidad de Un millón Cuatrocientos Noventa y Cinco mil Bolívares exactos (Bs. 1.495.000,00), a los fines de garantizar los daños que se le pueda ocasionar a la parte demandada en caso de decretarse sin lugar la presente acción” todo con ocasión a las medidas solicitada por la representación de la actora en juicio por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE EJECUCION DE OBRA E INDEMNIZACION POR DAÑOS Y PERJUICIOS incoara la empresa ORIENTE SUR ARQUITECTOS INGENIEROS Y ASOCIADOS, C.A., contra CONSTRUCTORA PENTAGRAMA, C.A., y CORPORACIÓN MULTINACIONAL DE FIANZAS, C.A.

III

El Tribunal antes de decidir lo hace previa las consideraciones siguientes:

Siguiendo un enfoque doctrinal, la característica esencial de las medidas cautelares es su instrumentalidad, en el sentido de que ellas no constituyen un fin en si mismas, ni se puede aspirar a convertirse en definitivas. La relación de instrumentalización atiende a un comportamiento genérico y eventual, contrario a las medidas preventivas típicas que están dirigidas en sus efectos, no sólo a un juicio cierto, sino a un juicio ya existente, que tales medidas puedan extinguirse, bien para finalizar el proceso principal, bien por no ser necesaria, bien porque sean sustituidas por otras o bien porque se les revoque, porque así lo considera el Sentenciador en su potestad soberana de reexaminar los extremos que tomó en considerarlas para dictarlas al admitir errores o falsos supuestos que dieran lugar a ello o bien por proceder la oposición que un tercero o parte afectada haga al respecto.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Las medidas preventivas establecidas en este Título, las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…

.

La norma adjetiva transcrita alude a las condiciones de procedibilidad de las medidas preventivas. La presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción gravé que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). El primero de ellos está referido a una apreciación apriorística que debe efectuar el juzgador sobre la pretensión del solicitante, valorando ab initio los elementos de convicción que hagan pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción o recurso en la apariencia del buen derecho. La segunda condición de procedibilidad, atiende al peligro en el retardo, a la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo, como lo distingue el maestro Calamandrei, cuando nos habla del peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. A los fines de determinar la procedencia de la suspensión de las medidas preventivas, es de impretermitible cumplimiento que se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

Ahora bien, en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, están contenidas tanto las medidas cautelares típicas como las innominadas, formando parte de las primeras el embargo de bienes muebles; el secuestro de bienes determinados y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles; y en la segunda, todas aquellas providencias cautelares que se consideren adecuadas cuando hubiere fundado temor de que una de las partes puede causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

De tal manera que, para decretar estas medidas el juez debe examinar si se cumplen los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, (Caso CEDEL MERCADO DE CAPITALES, C.A. Vs. MICROSOFT CORPORATION, Expediente 00-133 del 30-11-2000), dejó establecido: “…Si el Juez debe verificar el cumplimiento de los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, siendo posible que decrete la medida al admitir la demanda, debe concluirse que para ello debe efectuar un análisis de las pruebas acompañadas al libelo. En otras palabras, el análisis de las medidas supone un análisis probatorio. Por este motivo, el Tribunal de alzada no podía revocar la medida cautelar sin analizar las pruebas en que se basó la primera instancia, desde luego que, como consecuencia de la apelación, la alzada revisa la materia en las mismas condiciones que lo hizo el tribunal de la cognición. Sólo de esa manera podía establecer si el Tribunal de la primera instancia, obró o no ajustado a derecho, al considerar llenos los extremos de ley para el decreto de la medida…por todo lo anterior debe concluirse que la recurrida al no hacer un análisis de las pruebas acompañadas al libelo de demanda o dejar de realizar el análisis de la situación, en los mismos términos que la apelada, quebrantó lo dispuesto en el numeral 4to. del artículo 243 del CPC, al no expresar los motivos de hecho y de derecho en que fundamentó su decisión…Así mismo quebrantó el artículo 509 eiusdem que establece el principio de la congruencia probatoria, es decir, el deber de los jueces de analizar las pruebas producidas en juicio, así como el artículo 12 del mismo Código, al no atenerse a lo alegado y probado en auto…”.

De igual forma prevé el articulo 590 ejusdem que: “Podrá también el Juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de Ley cuando se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que este pudiera ocasionarle…”

En este mismo orden de ideas es de señalar que la doctrina establece que la “Fianza”, tiene por naturaleza asegurar la eventual indemnización, para mayor seguridad jurídica El recurso de apelación y económica, para reducir las exigencias probatorias o extremos del 585 del Código de Procedimiento Civil, pero nunca a sustituir dichos requisitos, esta reducción puede lograrse sobre todo en el extremo del denominado Peligro en la demora o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Respecto a esto debemos partir del hecho de que la Garantía de la Fianza va dirigida a responder de los daños y perjuicios que la medida ocasione con sus efectos en el patrimonio del perjudicado.

Con base a lo precedentemente expuesto y a la atenta revisión de las actuaciones contentivas del presente recurso de apelación el Tribunal observa:

En el escrito libelar la parte actora con fundamento a la solicitud de medidas cautelares expuso:

…de los hechos anteriormente alegados como fundamento a la presente demanda en donde se determina efectivamente la existencia de un contrato de Obra distinguido con el CONTRATO DE SERVICIO O DE OBRA Nro. 2009-01-0005 de conformidad a DOCUMENTO AUTENTICO celebrado por ante la Notaria Pública Segunda de Puerto la Cruz, Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, en fecha 14 de enero de 2009…entre mi representada judicial actora y la co-demandada CONSTRUCTORA PENTAGRAMA, C.A, así como igualmente la existencia comprobada por sendo DOCUMENTOS AUTENTICOS contentivo de CONTRATO DE FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO Y CONTRATO DE FIANZA DE ANTICIPO que afianzan las obligaciones y deberes y convierten en la coaccionada CORPORACIÓN MULTINACIONAL DE FIANZAS, C.A, en fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones incumplidas de la referida Contratista…y evidenciándose el incumplimiento grave e ilegal por parte de la Contratante accionada del mencionado Contrato de Servicio o de Obrador las inspecciones y avaluaciones realizada por las empresas por la Empresa Nacional PDVSA in situ, contentivas en Minuta de Reunión de fecha 27 de octubre de 2009, en el Edificio sede PDVSA morichal, Oficina de Desarrollo Social y en Informe de Inspección de Losa R-3 U.E aceital del Yabo Municipio Independencia Edo. Anzoátegui, de fecha 20 Noviembre de 2009, realizada por el ciudadano R.L.C., Supervisor de Obra Infraestructura dependiente de la oficina de desarrollo Social PDVSA Morichal, las cuales anexo en este acto marcado con las letras “G_1 y G-2”, respectivamente; no cabe duda que no se ha demostrado suficientemente la relación legal contractual de obra y de afianzamiento sino el evidente incumplimiento en que se denuncia en esta acción judicial, es por lo que por los riesgo de ilusoriedad tanto económica como social así como la presunción de un buen derecho que asiste a la demandante..”

El juez de la recurrida expuso:

…

el tribunal a los fines de decretar las medidas solicitadas, ordena a la parte actora consignar fianza a satisfacción del tribunal hasta por la cantidad de Un Millón Cuatrocientos noventa y cinco mil Bolívares exactos (Bs. 1.495.000,00), a los fines de garantizar los daños que se le pueda ocasionar a la parte demandada en caso de decretarse sin lugar la presente acción..”

En el recurso de apelación de marras y así consta de las actuaciones de autos, y a los fines de fundamentar su pretensión y el decreto de la cautelar peticionada, la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar, se limitó a señalar en base al contrato de servicio o al de ejecución de obras y contratos de fianzas de fiel cumplimiento y anticipo suscrito por la parte demandante sociedad Mercantil oriente Sur ARQUITECTOS INGENIEROS Y ASOCIADOS, C.A., (OSAIA, C.A), y las empresas accionadas CONSTRUCTORA PENTAGRAMA C.A, en su condición de contratista y CORPORACION MULTINACIONAL DE FIANZAS en su condición de fiadora, solidaria y principal pagadora de las obligaciones y deberes, suscritos por las referidas empresas a favor de la parte actora-recurrente, para demostrar el requisito referente al fumus boni iuris o presunción del derecho que se reclama.

Asimismo se observa del escrito libelar, con la finalidad de demostrar el segundo requisito concurrente periculum in mora, igualmente se limitó a señalar lo siguiente:

…” La referida contratista , así como afianzaba a esta última el reintegro del anticipo de ella, dado por la contratante; y evidenciándose el incumplimiento grave e ilegal por parte de la contratante accionada del mencionada contrato de servicio o de obra por las inspecciones y evaluaciones realizada por la empresa Nacional PDVSA in sito, contentivas en minuta de reunión de fecha 27n de octubre de 2009, en el Edificio e PDVSA Morichal, Oficina de desarrollo Social y en informe de inspección de Losa R-3, U.E. Aceital del Yabo Municipo Independencia Edo Anzoátegui, de fecha 20 de noviembre del 2009, realizada por el ciudadano R.L.C. , Supervisor de obra Infraestructura dependiente de la Oficina de Desarrollo Social PDVSA Morichal, las cuales anexo en este acto Marcado con las letras “G-1” y G-2”; ….”

De todo lo cual se atisba que el autor recurrente, solicitante de la medida cautelar, no aportó medio de prueba alguno que hiciera surgir en esta superioridad presunción alguna de la presunción grave del derecho que se reclama y la ilusoriedad del fallo, y al no presentarse la consecución en el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que determinen por esa vía el decreto de la medida de embargo solicitada, resulta procedente la aplicación del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, al no evidenciarse de las actuaciones, los extremos concurrentes establecidos en el dispositivo procesal del artículo 585 ejusdem, y en consecuencia, el auto recurrido esta ajustado a derecho cuando ordenó fijar fianza para acordar las medidas solicitadas y sucesivamente el recurso de apelación interpuesto contra el fallo interlocutorio de autos debe ser declarado Sin Lugar como se determina en forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos que anteceden este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, administrando justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR la apelación ejercida por la Abogada H.B.F.T., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº. 54.593, apoderada judicial de la Sociedad mercantil ORIENTE SUR ARQUITECTOS INGENIEROS Y ASOCIADOS, C.A., (OSAIA), contra la decisión interlocutoria dictada en fecha 10 de marzo de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, que ordenó a la parte actora, a los fines de decretar las medidas solicitas, la consignación de fianza a satisfacción del Tribunal, con la finalidad de garantizar los daños que pueda ocasionar, con ocasión en el juicio de CUMPLIMIMIENTO DE CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRA E INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS y PERJUICIOS intentado por la recurrente contra CONSTRUCTORA PENTAGRAMA, C.A, y la CORPORACIÓN MULTINACIONAL DE FIANZAS, C.A.

En los términos expresados se CONFIRMA en todas sus partes el Auto apelado.

Como consecuencia de la presente decisión se condena a la parte apelante en costa de conformidad con el Articulo 281 del Código de procedimiento civil.

Notifíquese a las partes de la presente decisión, por cuanto fue publicada fuera del lapso de Ley, de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, agréguese a los autos, déjese copia certificada de esta decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los Dos (02) días del mes de Julio del dos mil diez (2.010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Juez Superior Temporal.

R.S.R.A..

La Secretaria;

N.G.M..

En la misma fecha, siendo las (10:44 a.m.), previo el anuncio de Ley, se dictó y publicó la sentencia anterior. Conste.- La Secretaria,

N.G.M.