Decisión de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Aragua, de 27 de Abril de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Primero Superior del Trabajo

del Circuito Judicial Laboral del Estado Aragua

Maracay, Veintisiete (27) de Marzo de dos mil siete (2007)

197º y 148º

VISTOS

ASUNTO: DP11-R-2007-000001

PARTE ACTORA: Ciudadano F.J.A., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, cédula de identidad N° V-11.180.241.

APODERADOS JUDICIALES: Abogados ADRIANGELA SÁNCHEZ y R.D.F., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 54.544 y 10.198, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedades Mercantiles TOMAIN TOTAL DE MANTENIMIENTO INDUSTRIAL C.A. y MINERA LOMAS DE NIQUEL C.A. La primera inscrita por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda quedando anotado bajo el No. 10, Tomo 271-A, y la segunda inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 02/04/1991, bajo el No. 6, Tomo 9-A- Pro y reformados íntegramente sus estatutos sociales según Asamblea Extraordinaria de accionistas de fecha 04/10/2000, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 19/01/2001, bajo el No. 61, Tomo 8-A Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA CO-DEMANDADA Sociedad Mercantil TOMAIN TOTAL DE MANTENIMIENTO INDUSTRIAL C.A.: Abogado L.F.P. y J.E.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 97.613 y 52.906, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA CO-DEMANDADA Sociedad Mercantil MINERA LOMAS DE NIQUEL C.A.: Abogados VICENZA PERRECA y C.L., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 95.561 y 41.172, respectivamente.

MOTIVO: APELACIÓN.

I

DE LAS ACTAS DEL PROCESO

En el procedimiento que por cobro de indemnizaciones por enfermedad profesional y otros conceptos sigue el ciudadano F.J.A. en contra de las sociedades mercantiles TOMAIN TOTAL DE MANTENIMIENTO INDUSTRIAL C.A. y MINERA LOMAS DE NIQUEL C.A., el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, publicó sentencia el 19 de diciembre de 2006 mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada.

Contra la reseñada Decisión ejercieron Recursos de Apelación la parte actora y ambas co-demandadas. Una vez recibido el expediente por ante este Tribunal de Alzada se fijó fecha para celebración de la Audiencia Oral, conforme a lo dispuesto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y llegada la oportunidad, el lunes 19 de marzo de 2007, constituido el Tribunal, se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora y sus Apoderados Judiciales, y los Apoderados Judiciales de las co-demandadas, quedando sus argumentaciones reproducidas conforme lo prevé el artículo 166 ejusdem. Las partes en común acuerdo, solicitaron la suspensión del fallo oral en procura de llegar a un acuerdo, hasta el 30 de marzo de 2007 a las 11:00 a.m., oportunidad en la cual las partes solicitaron una segunda suspensión del fallo oral hasta el 20 de abril de 2007 a las 11:00 a.m., fecha en la que este Tribunal declaró: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por la parte actora; PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por la co-demandada TOMAIN TOTAL DE MANTENIMIENTO INDUSTRIAL C.A. y CON LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por la co-demandada MINERA LOMAS DE NIQUEL C.A., lo cual se pasa a motivar en los siguientes términos:

II

FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

II.1) PARTE ACTORA

Indicó la parte actora y apelante como fundamentos fácticos y jurídicos del Recurso ejercido:

Apelamos de dicha sentencia en virtud de que la misma carece de exhaustividad, debe el sentenciador pronunciarse en cuanto a todo lo que se dirime en juicio, lo decidido no señala quien es el obligado a cancelar lo demandado por el trabajador lo que trae como consecuencia una sentencia inejecutable, la mencionada decisión se realizó en atención al salario integral, tal como lo establece la Ley, así mismo solicitamos la condenatoria en costas y que se declare con lugar el recurso interpuesto por esta representación. Es todo.

II.1) CO-DEMANDADA TOMAIN TOTAL DE MANTENIMIENTO INDUSTRIAL C.A.

“(...) Cuando se consigna el escrito de pruebas, se consigna a su vez una documental maraca “B”, que consta de un informe médico emanado del ambulatorio de Tiara, con el cual se demostró que el trabajador padecía de dolencia lumbar 3 años antes de ingresar a la empresa que represento, la sentenciadora alega la culpabilidad de no haber inscrito al trabajador en el I.V.S.S, cuado es política de la empresa de la empresa Lomas de níquel, que todo trabajador al ingresar debe estar inscrito en dicha institución, el trabajador debe demostrar el nexo de causalidad entre la enfermedad y el trabajo por él desempeñado, tal como es establecido en sentencia reiterada dictada por la Sala Social de nuestro máximo Tribunal. Es todo.”

II.1) CO-DEMANDADA MINERA LOMAS DE NIQUEL C.A.

En la sentencia recurrida no se tomó en cuenta lo alegado por mí representada, se demostró la inexistencia de la conexidad entre la dos empresas co-demandadas. Es todo

.

III

DEL LIBELO DE DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN

Expuso el accionante en el LIBELO DE DEMANDA respectivo que prestó servicios personales para TOMAIN TOTAL DE MANTENIMIENTO INDUSTRIAL C.A., a partir del 17/01/2002, con el cargo de Ayudante General de Mantenimiento dentro de las instalaciones y con ocasión del proceso industrial desarrollado por la empresa Minera Lomas de Níquel, C.A.

Que la contratante del trabajo es la empresa TOMAIN TOTAL DE MANTENIMIENTO INDUSTRIAL C.A pero la beneficiaria directa del trabajo por el servicio que presta el hoy actor es la empresa MINERA LOMAS DE NIQUEL C.A.

Describe las funciones de ayudante general de mantenimiento, las cuales se dan por reproducidas, y expone que en la cuarta semana de junio de 2002 comenzó a sentir molestias y dolores en la espalda y la cintura y el 14/07/2002, le dio un fuerte dolor en la espalda, por lo que se trasladó al Seguro Social, resultando con incapacidad que comienza a partir del día 15/07/2002 no pudiendo reincorporarse a las labores.

Que obtuvo una lesión permanente a nivel de la región lumbar. Que requirió la intervención de la Inspectoría del Trabajo para reclamar a la demandada el 09/03/2004.

Que en fecha 18/03/2005 se produce dictamen en donde se establece el tratamiento definitivo el cual es quirúrgico y determina incapacidad total para realizar el trabajo habitual de levantar peso.

Indica las causas de la lesión e indica que cuando ingresó al puesto de trabajo era un hombre sano, físicamente acto para las labores y no poseedor de secuelas, deformidades o cualquier otro rasgo con causal desencadenante para la obtención final de la hernia que hoy ostenta.

Que las funciones debía cumplirlas con exclusivo predominio de la fuerza física y esfuerzo manual, y la empleadora no dio cumplimiento a las disposiciones de Ley pues solo suministró ciertos equipos de trabajo sin haber inducido en el conocimiento de los riesgos a los cuales se sometía.

Que le imputa el mal manejo de las condiciones ergonómicas adecuadas a la labor a la intermediaria y responsabiliza solidariamente a la beneficiaria.

Señala las actividades cumplidas para enmarcar la acción en aquellos hechos y actos de trabajo que fueron propiciatorios directos de la lesión que aún ostenta a nivel lumbar en las vértebras.

Sostiene que es un hombre disminuido a los 34 años de edad. Opone a las codemandadas que por su inobservancia de las normas legales contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y en la Ley Orgánica del Trabajo, se le ha generado un daño moral que lo afecta, por lo que se ha generado un lucro cesante.

Que en diciembre del 2004 la empleadora le participó que estaba despedido y que esta esa oportunidad le pagaban el salario.

Demanda con pretensión indemnizatoria por accidente o enfermedad profesional con ocasión del trabajo.

Invoca los artículos 1, 2, 6, 7, 19, 28, 29, 31, 32, 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; el artículo 1.185, 1.195 y 1.196 del Código Civil; los artículos 55 y 135 de la Ley Orgánica del Trabajo; artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Señala los hechos acerca del despido injustificado, y señala que se le adeuda los conceptos de salarios retenidos, antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, artículo 125 de Ley Orgánica del Trabajo, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, utilidades, las indemnizaciones establecidas en el artículo 6, 31 y 33 parágrafo tercero de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, daño moral y hecho ilícito. Así como intereses de mora, corrección monetaria.

Demanda la cantidad de Bs. 189.475.944,52 por todos los conceptos antes mencionados.

En la oportunidad de CONTESTACIÓN A LA DEMANDA, señalaron las co-demandadas:

DE LA PARTE DEMANDADA

Sociedad Mercantil TOMAIN TOTAL DE MANTENIMEINTO INDUSTRIAL, C.A.

Niega, rechaza y contradice:

• Que el actor haya prestado servicios para la codemandada con el cargo de ayudante general de mantenimiento, ya que su labor era ayudante de soldador.

• Que las labores que le ordenaban realizar era el traslado de equipos y maquinarias a diferentes lugares de la mina o de la planta procesadora, ya que las maquinas industriales son de gran volumen y peso que son imposibles de movilizar.

• Que el actor nunca haya recibido adiestramiento sobre técnicas de seguridad o disposiciones legales o reglamentarias sobre el cuidado de sus labores.

• Que el actor en fecha 14/07/2002 se haya encontrado levantando sacos de arena y que se le haya ocasionado un fuerte dolor en la espalda.

• Que en el acto conciliatorio celebrado por ante la Inspectoria del Trabajo con ocasión de la solicitud de aclaratoria de situación laboral, haya producido la interrupción de la prescripción y que haya habido reconocimiento por parte de la empresa, de su condición de laborante activo.

• Las conclusiones a las que llega el médico que preparó informe.

• Que la enfermedad profesional producida haya sido con ocasión del trabajo realizado.

• Que el actor haya sido contratado para realizar labores de ayudante general de mantenimiento.

• Que lo afirmado por el actor en cuanto a de ser un hombre sano, ya que cuando ingresó ya tenia hernia.

• Que en virtud del predominio del esfuerzo físico se le debía proporcionar implementos de seguridad.

• Que el alzar pesos en la empresa inicia el proceso destructivo de la salud física

• Que no se le hayan dictado charlas de ley y que no se le hayan dado implementos de seguridad.

• Que se le haya obligado al trabajador a laborar horas extras.

• Que haya tenido culpa o inobservado normas legales de orden público contenidas en la Ley Orgánica sobre Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y la Ley orgánica del Trabajo.

• Que la demandada no haya ofrecido ayuda al hoy actor.

• Que la dolencia que pueda estar sufriendo el actor le genere un Daño Moral ni un Lucro Cesante, ya que el trabajador tenía dolencia cuando empezó a trabajar.

• Que se le haya informado en diciembre de 2004 que había cesado en su trabajo y que se le hubiera despedido.

• Que la demanda haya sido interpuesta en tiempo hábil.

• Que no se hayan cumplido con las normas establecidas en la Ley Orgánica sobre Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

• Que la demandada no haya actuado en el caso de la obtención de la dolencia por parte del trabajador, ya que la dolencia no la obtuvo trabajando.

• Las exposiciones alegadas por el actor, ya que si se ha actuado diligentemente en cuanto a las obligaciones legales y contractuales.

• Que el estado patológico sea contraído con ocasión del trabajo y por la acción de condiciones no ergonómicas, ni protectivas.

• Que la demandada estuviera en conocimiento de la situación con respecto a la enfermedad del demandante.

• Que haya que repararle a la parte actora Daño Moral alguno, ya que el trabajador entró a laborar con la dolencia.

• Que haya sido despedido, pues sólo se le comunicó que le habían pagado, el salario más allá de lo establecido por la Ley.

• Cada uno de los conceptos de utilidades correspondiente al año 2004, antigüedad acumulada, intereses sobre prestaciones sociales, indemnizaciones de cesantía y sustitutiva de preaviso, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado.

• El salario integral así como la forma de cálculo que el actor utilizó en el escrito de subsanación.

• El mecanismo utilizado para el cálculo de los intereses sobre antigüedad.

• Que la demandante alegue que no tiene la obligación legal de realizar el cálculo de la antigüedad mes por mes.

Sociedad Mercantil MINERA LOMA DE NIQUEL, C.A.

Admite los siguientes hechos:

• Que el actor prestó servicios personales y subordinados para la empresa TOMAIN TOTAL DE MANTENIMIENTO INDUSTRIAL C.A., en el cargo de ayudante general de mantenimiento dentro de las instalaciones de esta codemandada.

• Que el actor recibió para la ejecución de su trabajo guantes y botas, uniforme, casco, lentes y que para sostenerse en obras de altura.

Niegan, rechazan y contradicen:

• Que haya comenzado a prestar sus servicios en TOMAIN en fecha 17/01/2002.

• Los servicios prestados en TOMAIN como ayudante general de mantenimiento.

• Que las labores que TOMAIN ordenaba realizar al actor en su puesto de trabajo como ayudante general de mantenimiento dentro de las instalaciones de la codemandada ya que las mismas eran las de trasladar equipos y maquinarias pesadas a diferentes lugares de la mina.

• Que haya laborado en condiciones de alto riesgo.

• Que el actor no haya recibido en momento alguno implementos de seguridad industrial, adiestramiento alguno sobre técnicas de seguridad o disposiciones legales o reglamentarias sobre el cuidado de sus labores.

• Que el actor por ser ayudante no poseía conocimientos técnicos y que solo hacia lo que le ordenaban y como se lo ordenaban.

• Que elector en la segunda semana de Junio de 2002 comenzará a sentir dolor.

• Que haya lesión permanente a nivel de la región lumbar en su columna vertebral.

• Que hubo reconocimiento por parte de TOMAIN por ante la Inspectoria del Trabajo de la Victoria de la incapacidad física.

• Que la enfermedad del actor sea laboral.

• Que el actor no haya sido previamente examinado por personal médico.

• Que esta codemandada resulte favorecida por el producto del trabajo del actor.

• Que TOMAIN sea intermediaria de esta codemandada.

• Que al momento del ingreso era un hombre sano físicamente apto para las labores.

• Que TOMAIN no haya cumplido con las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Que incumpla disposiciones legales de orden público.

• Que las labores realizadas por TOMAIN sean inherentes o conexas con las que realiza la codemandada, la cual es explotación minera.

• Que los hechos y actos de trabajo del actor hayan sido propiciatorios directos de la supuesta lesión.

• Las actividades del actor como ayudante de soldador.

• Que el actor realizara una actividad predominante manual.

• Que se le haya obligado a trabajar 20 horas extras diurnas y 5 horas extras nocturnas y 11 horas en el día domingo, en el mes de marzo y mayo del año 2002.

• Que el actor sea un hombre disminuido en su capacidad física a temprana edad contando actualmente con 34 años.

• Que el actor hasta ayer era un obrero con predominio de su labor manual y esfuerzo físico y que hoy sea un herniado que difícilmente podrá ingresar en un nuevo empleo en lo que sabe hacer.

• Que se le haya generado el daño moral, que se le haya generado la situación de lucro cesante.

• Que se le haya generado una secuela deformante de su columna vertebral.

• Que resulte pertinente acumular la acción de demanda con pretensión indemnizatoria por accidente o enfermedad profesional con ocasión del trabajo.

• Que se le adeuden derechos prestacionales.

• Lo alegado en el escrito libelar y que se encuentra dispuesto en los artículos 1, 2, 6, 7, 19, 28, 29, 31, 32, 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

• Que sea solidaria con TOMAIN y que el supuesto hecho ilícito le sea imputable.

• Que se le deba la cantidad de Bs. 152.000.000,00 por cantidad reparatoria.

• Cada uno de los salarios expuestos en el escrito libelar correspondientes a los salarios devengado desde enero de 2002 hasta el 31 de diciembre 2004.

• Las cantidades que resultan del reclamo por las diferencias demandadas por el actor.

• Que se le adeuden los montos demandados por cada uno de los conceptos pretendidos.

Explana consideraciones respeto a que si TOMAIN es intermediaria de Minera Loma de Niquel; a la supuesta inherencia o conexidad de las actividades de TOMAIN y esta codemandada y a la no exclusividad de los servicios prestados por TOMAIN y a su carácter de contratista independiente y autónomo. Esta sentenciadora da por reproducido su contenido por lo extenso de lo explanado.

Que al no ser inherente ni conexas las actividades de TOMAIN con aquellas que constituyen el objeto de esta codemandada, es evidente que esta última no puede tener responsabilidad alguna con relación a las obligaciones supuestamente adecuadas por TOMAIN al actor.

Solicita se declare Sin Lugar la demanda respecto a que la codemandada sea declarada solidariamente responsable con TOMAIN del pago de las cantidades de dinero demandadas.

IV

ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS

DE LA PARTE ACTORA

Acompañadas al Libelo de Demanda:

.- Informe Médico emanado de la Unidad de Imagenología del Centro Médico Maracay: Es una copia simple en donde se observa el diagnóstico de la situación de salud que presenta el actor, al cual se arriba luego de estudio RMN COLUMNA LUMBOSACRA. Se confiere valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

.- Reposos Médicos. Marcados 2. Van desde 2.1 al 2.22. Son copias simples cuyo contenido demuestra la situación de reposo que presentó el actor hasta el 07/06/2004. Esta sentenciadora le da valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

.- Copias certificadas de expediente N° 037-04-03-00129 llevado ante la Sala de reclamos de la Inspectoría del Trabajo en los Municipios Ribas, S.M., Revenga, Tovar y B. delE.A.: Esta sentenciadora observa de las actuaciones realizadas por ante el órgano administrativo, que se instó al ente a los fines de aclarar situación de la condición de asegurado del reclamante. Se confiere valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

.- Examen Médico Legista adscrito a la Inspectoría del Trabajo en el Estado Aragua: Deja constancia el médico legista que recomienda al paciente ser tratado en un Servicio de Medicina Física y Rehabilitación, evaluado posteriormente y acudir al Servicio de Cirugía de Columna del Seguro Social. Se confiere valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

.- Hoja de Consulta – Referencia emanada del Centro Hospital “Dr. J.M.C.T.”: Original suscrito e 18/03/2005 por el médico traumatólogo cirujano en columna vertebral Dr. G.A.P., CMA 1777, quien señala que el tratamiento definitivo es quirúrgico y que el paciente tiene incapacidad total del trabajador hoy acto Se le da pleno valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

.- Recibos de Pago. Marcados 6. Desde 6.1 a 6.3. Esta sentenciadora observa que en dichos recibos se refleja el salario devengado y cancelado al actor. Se confiere valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

.- Liquidación de Utilidades. Se constata el cumplimiento de la obligación del pago de utilidades, suscrito por el trabajador en señal de conformidad. Y ASI SE DECIDE.

.- Adelanto de Prestaciones Sociales. Esta sentenciadora le da valor probatorio por constar en autos la original de la presente, la cual fue consignada por la parte demandada, evidenciándose el pago de Bs. 1.197.046,89. Y ASI SE DECIDE.

Escrito de Promoción de Pruebas.

.- Presunciones. Es un razonamiento lógico, a partir de un hecho probado o conocido, que conducen al Juez a la veracidad del hecho investigado o desconocido. En el Derecho Laboral el legislador ha establecido presunciones a favor del trabajador, con el fin de facilitar la demostración de la existencia de la relación de trabajo. El Juez tiene el deber de analizar en los casos sometidos a su análisis, si la parte demandada logra desvirtuar las presunciones que surgen en beneficio del demandante. Y ASÍ SE ESTABLECE.

.- Instrumentales.

Copia simple fotostática del documento constitutivo estatutario de Tomain Total de Mantenimiento Industrial C.A., constante de nueve (09) folios útiles. Se constatan datos inherentes a la empresa. Se confiere valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

Recibos de pagos: Valorados al haber sido acompañados al escrito libelar. Se confiere valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

.- Exhibición de Documentos. La empresa no muestra el Libro de Registro de horas extras. Se aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.

DE LA CO-DEMANDADA Sociedad Mercantil TOMAIN TOTAL DE MANTENIMIENTO INDUSTRIAL, C.A.

.- Invocó el Mérito Favorable de los Autos. No es un medio de prueba, tal y como lo ha señalado reiteradamente la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Y ASÍ SE ESTABLECE.

.- Documentales.

Informe médico proveniente del ambulatorio rural II Tiara: Carece de fecha, por lo que no puede conferirse valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

Carta de Notificación de riesgos: Original firmada por las partes con el sello húmedo de la empresa. Se le da pleno valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

Manual de Notificación de riesgos y normas de Seguridad e Higiene Industrial para los Trabajadores: En el mismo se evidencia la firma del actor en conformidad de haber sido informado de dicho Manual. Se le da pleno valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

Recibo de adelanto de prestaciones sociales: Se le da valor probatorio por evidenciarse la firma y la identificación del cheque con que se canceló dicho adelanto por Bs. 1.197.046,89. Y ASI SE DECIDE.

Resumen curricular: Esta documental se aprecia para verificar la preparación del actor. Y ASI SE DECIDE.

Copia del contrato número 05015 de fecha 27 de junio de 2002: Es un contrato en donde se especifican las órdenes de trabajo y en donde se señala el procedimiento de seguridad. Se le da valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

.- Prueba de Informes.

Dirección Municipal de S.M.S.M.. De las resultas se observa la historia médica, en la cual la última consulta fue en el año 2000. Se le da pleno valor probatorio por emanar de un organismo público. Y ASI SE DECIDE.

Consorcio Precowayss. Se observa de las resultas que el motivo de finalización fue terminación parcial de obra, según acta homologada en el año 1998. Y que según el examen pre-empleo y el examen post-empleo no tuvo problemas físicos, ni al ingresar ni tampoco al egresar, según consta de dichas evaluaciones médicas. Que los reposos fueron otorgados por el médico interno de la empresa por Bronquitis aguda y conjuntivitis infección en ojo derecho. Se le da valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

DE LA CO-DEMANDADA Sociedad Mercantil MINERA LOMA DE NIQUEL, C.A.

.- El mérito favorable de los autos. Se da por reproducido el análisis supra efectuado.

.- Documentales.

Documento constitutivo de la empresa TOIMAN TOTAL DE MANTENIMIENTO INDUSTRIAL C. A., marcado con el número “1”, constante de doce folios útiles y Copia certificada expedida el 20 de febrero de 2001 de la sociedad mercantil MINERA LOMA DE NÍQUEL C. A., marcado con el número “2”, constante de diecisiete folios útiles. Esta sentenciadora le da pleno valor probatorio por no ser un punto controvertido en el presente proceso y por estar debidamente avaladas por el organismo competente el cual es un organismo público. Y ASI SE DECIDE.

.- Informes.

Empresa C.A. FÁBRICA NACIONAL DE CEMENTOS; Empresa CEMENTOS CARIBE C.A., actualmente HOLCIM VENEZUELA C. A. San Sebastián de los Reyes; Empresa CEMENTOS CARIBE C.A actualmente HOLCIM VENEZUELA C.A. Cumarebo Estado Falcón; Empresa C.A. VENCEMOS, Puerto la Cruz, carretera Guanta; Empresa C. A. VENCEMOS, con sede en Maracaibo: Fueron desistidas por la parte promovente.

Empresa VENCEMOS, con sede en Barquisimeto: De las resultas se desprende que la empresa Tomain prestó servicios durante el año 2002. Se le da pleno valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

Empresa C. A., CEMENTOS TÁCHIRA, Sector la B.E.T.: De las resultas se constata que Tomain prestó servicios durante el año 2002, realizando montajes mecánicos. Se le da valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

Empresa CORPORACIÓN DE CEMENTO ANDINO, Trujillo Estado Trujillo. Esta empresa no dio respuesta que pudiera ilustrar a este Despacho. Nada hay que valorar. Y ASI SE DECIDE.

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Como fundamento del Recurso ejercido, establece la accionante que la sentencia carece de exhaustividad porque no se determina quién es el obligado a cancelar lo condenado por la Juez, lo que la hace inejecutable.

En efecto, encuentra este Tribunal de Alzada que el eje central de la demanda incoada, gira en torno a la presunta INHERENCIA y CONEXIDAD entre las co-demandadas, lo que las hace solidariamente responsables ante las indemnizaciones debidas al reclamante.

Al respecto, es importante destacar que de conformidad con el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, contratista es la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios, con sus propios elementos. En principio, el contratista es responsable frente a los trabajadores por él contratados, pudiendo el beneficiario de la obra, responder solidariamente de las obligaciones contraídas por éste ante los trabajadores que el contratista haya contratado, cuando la obra ejecutada sea inherente o conexa con la actividad desarrollada por el dueño de la obra o beneficiario del servicio.

Para ello, el artículo 56 eiusdem, y el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, establecen los criterios que deben tomarse en cuenta para determinar cuando la actividad del contratista es inherente o conexa con la del contratante, siendo inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante y conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.

De manera que, cuando la obra o servicio sea inherente o conexa, entonces sí opera la responsabilidad de carácter solidario entre el contratante y el contratista, y como consecuencia de esa solidaridad, los trabajadores de la contratista deben disfrutar de los mismos beneficios y condiciones de trabajo establecidas para los trabajadores de la contratante.

No obstante, la Ley Orgánica del Trabajo, en el artículo 55, establece una presunción de inherencia o conexidad –iuris tantum-, respecto de las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras o de hidrocarburos, al señalar que las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos, se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario.

De igual forma el artículo 56 eiusdem, consagra la responsabilidad solidaria del beneficiario de la obra o servicio, cuando el contratista, aun sin haber sido autorizado por el contratante, haya subcontratado. En tal caso, los trabajadores subcontratados gozarán de los mismos beneficios y condiciones que corresponda a los trabajadores empleados en la respectiva obra o servicio.

Ahora bien, en el presente caso, con vista de las circunstancias señaladas y del análisis del material probatorio de autos, considera esta Alzada que las actividades realizadas por las co-demandadas no son conexas ni inherentes, y no se hace depender una de la otra, pues quedó demostrado que la empresa TOMAIN TOTAL DE MANTENIMIENTO INDUUSTRIAL C.A. presta servicios a otras empresas y no exclusivamente a MINERA LOMAS DE NIQUEL, por lo que no es su fuente primaria de lucro. Además sus objetos no guardan relación, toda vez que la actividad conexa es la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella, es decir, que está ligada, unida, vinculada tan estrechamente con la desarrollada por la contratante que sin su concurso no podría desarrollar la actividad, por lo que la actividad conexa del contratista o subcontratista se presenta como necesaria, indispensable, para ejecutar las obras o servicios de que se trate, de tal manera que si no fuera realizada por la contratista tendría necesariamente que ser realizada por la contratante, pero nunca podría prescindirse de la actividad en cuestión, pues de hacerlo la ejecución de la obra o la prestación del servicio se paralizaría; elementos que no se encuentran presentes en el caso de marras, pues la actividad que despliega TOMAIN TOTAL DE MANTENIMIENTO INDUSTRIAL C.A. no constituye parte integrante del objeto jurídico de la co-demandada MINERA LOMAS DE NIQUEL C.A.

Asimismo, la ejecución de las actividades de cada una de ellas no se hace depender de la otra; siendo el requisito sine qua non para que la presunción de conexidad inherencia prospere, el que la ejecución de las actividades del contratista para el contratante debe ser PERMANENTE.

Es por ello, al estar evidenciado en autos la prestación personal de servicios subordinados del demandante con la empresa TOMAIN TOTAL DE MANTENIMIENTO INDUSTRIAL C.A., que se concluye que no existe responsabilidad solidaria entre las co-demandadas, tal y como se señala en Sentencia Nº 201, 13 de febrero de 2007, Magistrado Ponente: Dr. J.R.P. caso: H.F.M.M. contra BP Venezuela Holding L.T.D. Y ASÍ SE DECIDE.

En apoyo de estos argumentos, cito sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia:

(...) Determinado lo anterior, se procede a verificar la inherencia y/o conexidad entre los objetos de las codemandadas. En el caso sub examine, el trabajador L.A.M.B. está calificado como de confianza, y la empresa Oiltools de Venezuela S.A., es una empresa contratista de la empresa PDVSA Petróleo S.A., que a tenor de la normativa constitucional prevista en el artículo 302, en concordancia con las estipulaciones contenidas en el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburos publicado en Gaceta Oficial Nº 37.323 de fecha 13 de noviembre de 2001, está plenamente facultada para realizar los procesos de exploración, explotación, producción, distribución, almacenamiento y comercialización del crudo bajo el imperativo legal de garantizar que haya impacto en el ecosistema.

Así las cosas, resulta imperativo para la Sala reproducir la normativa prevista en los artículos 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo; artículo 22 del Reglamento de la ley sustantiva laboral, y la cláusula 3, parágrafo cuarto del Contrato Colectivo Petrolero, para confrontar la presunción de inherencia y conexidad entre el objeto de las codemandadas (...)

Las normas transcritas contemplan la presunción legal de que la actividad que realiza la contratista es inherente o conexa con la que realiza el beneficiario contratante. Tales presunciones tienen carácter relativo, por lo que admiten prueba en contrario –ex artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

Para que la presunción opere, debe coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante, la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo y por lo que respecta a la mayor fuente de lucro, ésta debe consistir en la percepción regular, no accidental de ingresos, en un volumen tal que represente efectivamente el mayor monto de los ingresos globales.

Así las cosas, la empresa PDVSA Petróleo, S.A. está dedicada a la actividad de explotación y comercio de hidrocarburos, mientras que la sociedad mercantil Oiltools de Venezuela S.A., tiene por objeto principal el control de desechos sólidos, instalación de mallas, tratamiento y destilación de los lodos producto de la perforación, igualmente, realiza otros actos de comercio como el suministro de equipos para el control de sólidos, mano de obra calificada y asesoramiento técnico relacionado con la industria petrolera y realiza el trabajo con sus propios equipos y personal para diferentes empresas, tal como se desprende de la declaración de parte en la audiencia de juicio.

De la prueba de informes emanada de la compañía E.D. B.V. se constató que la mayor fuente de lucro de la sociedad mercantil Oiltools de Venezuela S.A. no proviene de manera exclusiva y permanente de la codemandada PDVSA Petróleo S.A.; por tanto, no existe inherencia ni conexidad entre las referidas sociedades mercantiles. Así se decide.

Por otra parte, la Convención Colectiva Petrolera (2002-2004), en su cláusula tercera, cuarto párrafo, señala:

En cuanto a los trabajadores de las personas jurídicas que ejecuten para la Empresa, obras inherentes o conexas con las actividades a que se refiere los artículos 54, 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, la empresa les garantizará el disfrute de las mismas condiciones de trabajo y beneficios legales y contractuales que les correspondan a sus trabajadores directos, salvo a aquellos que realmente desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los artículos 42, 45, 47, 50 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Asentado por este máximo Tribunal que el demandante es un trabajador de nómina mayor y que las actividades desarrolladas por las codemandadas Oiltools de Venezuela S.A., y PDVSA Petróleo S.A. no son inherentes y/o conexas, resulta forzoso concluir que el ciudadano L.A.M.B. se encuentra excluido del campo de aplicación subjetiva de la Convención Colectiva Petrolera 2002/2004, por disposición expresa de las cláusulas 3 y 69 de la referida Convención, por lo que dimana con lugar la falta de cualidad alegada por la codemandada PDVSA Petróleo S.A. Así se decide. (...)

Sentencia del 24 de octubre 2006, Magistrado Ponente Dra. C.E.P.D.R., caso: L.A.M.B. contra las sociedades mercantiles OILTOOLS DE VENEZUELA, S.A. y P.D.V.S.A. PETRÓLEO, S.A. Destacado del Tribunal.

Resuelto el punto de la CONEXIDAD e INHERENCIA, considera este Tribunal necesario destacar que en sentencia del 01 de julio de 2004, Sala de Casación Social, Ponente: Dr. J.R.P., caso: J.G.Q.H. vs Costa Norte Construcciones, C.A., se dejó asentado que en la actualidad el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo está previsto, esencialmente, en cuatro textos normativos distintos, que son: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.

Al efecto, es deber de esta Juzgadora de Alzada aclarar que las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en relación con las indemnizaciones por accidente de trabajo están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el artículo 560 ejusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. La propia Ley Orgánica del Trabajo, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél. Siendo ello así, para que prospere la reclamación del trabajador, bastaría que se demuestre el acaecimiento del accidente de trabajo, y el grado de incapacidad sobrevenida sería el elemento relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización. No obstante ello, conforme a lo preceptuado por el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, básicamente en la Ley del Seguro Social Obligatorio, cuando el trabajador esté amparado por el Organismo respectivo. En tal sentido, considera oportuno señalar esta sentenciadora, lo que ha dejado establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia:

(…) En caso que el trabajador que sufrió un accidente de trabajo o padece una enfermedad profesional, esté cubierto por el seguro social obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2 de la Ley del Seguro Social Obligatorio, quien pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya responsabilidad está prevista en el Título III, de las Prestaciones en Dinero, concretamente en los artículos 9 al 26 ejusdem (…)

. (Sentencia N° 722 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, 01 de Julio de 2004, Expediente 04-383, caso: J.G.Q.H. vs. Costa Norte Construcciones, C.A. y otra, bajo la Ponencia del Magistrado J.R.P.).

Quedó demostrado que el accionante estaba debidamente inscrito ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tal y como se desprende de los respectivos REPOSOS MÉDICOS que cursan en autos.

Por otra parte, para que proceda la condenatoria al pago de las indemnizaciones previstas en la LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE TRABAJO (LOPCYMAT), es requisito principal que el patrono haya incumplido con las normas de prevención, sabiendo el empleador que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas.

En este caso el empleador responde por haber actuado de forma culposa, con negligencia, imprudencia, impericia y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente el trabajador demuestre que el patrono conocía las condiciones riesgosas.

En caso de que el trabajador demuestre el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente o enfermedad fue provocado intencionalmente por la victima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial.

En el caso de marras, quedó demostrado que el patrono alertó al trabajador de los riesgos inherentes a sus funciones, informándolo de las normas de seguridad e higiene industrial respectivas, por lo que no prospera en derecho la condenatoria efectuada por la Juez de la causa. Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, debe acotar esta sentenciadora que el trabajador que ha sufrido de algún infortunio de trabajo puede reclamar la indemnización por daño moral y en aplicación de la teoría del riesgo profesional, la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva es decir, debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio del trabajo. Se concluye que las labores efectuadas por el reclamante tienen relación con el padecimiento orgánico referido, y conforme con la Doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia se efectúan las consideraciones para la estimación del DAÑO MORAL:

1. Daño físico y psíquico: Hernia Discal en la zona lumbar.

2. Grado de culpabilidad del accionado. No quedó demostrada.

3. Conducta de la Victima. Busca de asistencia médica una vez suscitado el infortunio.

4. Grado de educación y cultura de la victima. De acuerdo a las actas es Bachiller con conocimientos varios.

5. Capacidad económica y condición social del reclamante. No se evidencia de autos.

6. Capacidad económica de las accionadas. No hay evidencias de insolvencia, por el tipo de empresa.

Considera una indemnización justa y equitativa este Tribunal de Alzada, la suma de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,00) condenada por la Juez de la causa. Y ASÍ SE DECIDE.

Asimismo debe cancelar la empresa:

Datos Básicos:

Fecha de Ingreso 17/01/2002.

Fecha de egreso: 31/12/2004.

Tiempo de servicio: 2 años, 11 meses y 14 días.

Fecha del reposo: A partir del 15/07/2002.

Fecha de Diagnóstico por Médico Legista: 27/10/2004.

Salario diario promedio: Bs. 11.800,00

Salario diario integral: Bs. 13.471,42

Se debe resaltar que el accidente de trabajo se materializó el 20/04/2004, fecha para la cual estaba en vigencia la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo publicada en la Gaceta Oficial No. 3850 extraordinario de fecha 18 de Julio de 1986.

Pretensiones Reclamadas que proceden.

1. - Indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Literal a) 90 días x Bs. 13.471,42= Bs. 1.212.427,80. Y ASI SE DECIDE.

   Literal b) 60 días x Bs. 13.471,42= Bs. 808.285,20. Y ASI SE DECIDE.

2. - Vacaciones y bono vacacional fraccionados desde el 17/01/2002 hasta el 16/07/2002. Se cancela de conformidad con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   22 días x Bs. 11.800= Bs. 259.600,00. Y ASI SE DECIDE.

   Es por las razones que anteceden que se declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por la parte co-demandada TOMAIN TOTAL DE MANTENIMIENTO INDUSTRIAL C.A., PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por la parte actora y CON LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por la co-demandada MINERA LOMAS DE NIQUEL C.A. Y ASÍ SE DECIDE.

   VI

   DECISIÓN

   Por todas las razones y motivos aquí expuestos, este Juzgado Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por la parte co-demandada TOMAIN TOTAL DE MANTENIMIENTO INDUSTRIAL C.A., PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por la parte actora ciudadano F.J.A., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, cédula de identidad N° V-11.180.241 y CON LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por la co-demandada MINERA LOMAS DE NIQUEL C.A. SEGUNDO: SE ANULA LA SENTENCIA RECURRIDA y SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por ACCIDENTE DE TRABAJO, por lo cual deberá cancelar la empresa TOMAIN TOTAL DE MANTENIMIENTO INDUSTRIAL C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda quedando anotado bajo el No. 10, Tomo 271-A:

1. - DAÑO MORAL: DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,00).

2. - Indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Literal a) 90 días x Bs. 13.471,42= Bs. 1.212.427,80. Y ASI SE DECIDE.

   Literal b) 60 días x Bs. 13.471,42= Bs. 808.285,20. Y ASI SE DECIDE.

3. - Vacaciones y bono vacacional fraccionados desde el 17/01/2002 hasta el 16/07/2002. Se cancela de conformidad con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   22 días x Bs. 11.800= Bs. 259.600,00. Y ASI SE DECIDE.

   Se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a los fines de obtener el monto correspondiente por los intereses de mora, desde la fecha de la culminación de la relación de trabajo hasta la ejecución del fallo. Dicha experticia será realizada por un solo perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar. En cuanto a la indexación salarial, solo procederá en caso de incumplimiento voluntario calculándose desde el decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, estos dos últimos conceptos de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Solo versará este cálculo sobre las vacaciones y la indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   No proceden las costas procesales por no resultar totalmente vencida la parte.

   Remítase el expediente al Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral del Estado Aragua para la publicación de la sentencia; así como copia certificada al Juzgado A-Quo. LIBRESE OFICIOS.

   PUBLIQUESE Y REGISTRESE Y DEJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE SENTENCIA PARA SER AGREGADA AL LIBRO RESPECTIVO.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de este Tribunal a los veintisiete (27) días del mes de Abril de dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

   LA JUEZ,

   DRA. A.C. ICIARTE HERRERA.

   EL SECRETARIO,

   ABOG. HAROLYS PAREDES

   En esta misma fecha se publicó la anterior Sentencia siendo las 3:41 p.m.

   EL SECRETARIO,

   ABOG. HAROLYS PAREDES

   DP11-R-2007-000001

   ACIH.