Decisión nº 86 de Tribunal Segundo de Protección del Niño y Adolescente de Zulia (Extensión Maracaibo), de 28 de Enero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SALA DE JUICIO-JUEZ UNIPERSONAL No.2

EXPEDIENTE: 14369

MOTIVO: DIVORCIO ORDINARIO

DEMANDANTE: J.D.A.M.

ABOGADA ASISTENTE: A.E.

DEMANDADO: J.F.J.F.

ABOGADO ASISTENTE: MORIMA R.L.

PARTE NARRATIVA

Consta de los autos que el ciudadano J.D.A.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 12.492.608, domiciliado en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, asistido por la abogada A.E., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 47.471, intento demanda de DIVORCIO ORDINARIO, contra la ciudadana J.F.J.F., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 14.657.636 y del mismo domicilio, basándose en la causal N° 02 del articulo 185 del Código Civil, Abandono Voluntario.

La anterior demanda y los recaudos acompañados, fueron admitidos mediante auto de fecha 23 de Marzo de 2009, ordenándose: a. la citación de la parte demanda a los efectos de que comparezcan ambas partes a los actos conciliatorios, quedando asimismo, emplazadas al acto de la contestación a la demanda de no haber reconciliación; b. Se libró edicto de conformidad con lo previsto en el artículo 507 del Código Civil; c. Se recibieron las pruebas indicadas por la parte actora, debiendo ser incorporadas en el acto oral de evacuación de pruebas; d. Notificar al Fiscal Especializado del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

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En fecha 13 de Abril de dos mil nueve (2009) se agrego a las actas boleta de notificación de la Fiscal Especializa.d.M.P. de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

En fecha treinta (30) de Septiembre del año dos mil nueve (2009), el Alguacil Titular de este Tribunal expuso, consignando los recaudos de citación de la demandada ciudadana J.F.J.F., por cuanto se traslado en varias oportunidades a la dirección aportada por la parte actora y no encontró a nadie.

Mediante diligencia de fecha once (11) de Mayo del año 2009, la abogada en ejercicio A.E., actuando con el carácter de auto, solicitó la citación por carteles de la parte demandada.

En auto de fecha 13 de Mayo del año 2009, el Tribunal ordeno librar cartel de citación a la ciudadana J.F.J.F..

Mediante diligencia de fecha veintiuno (21) de Mayo del año 2009, la abogada en ejercicio A.E., actuando con el carácter de auto, consignó cartel de citación de la parte demandada.

En fecha 10 de Junio del año 2009, la secretaria titular de este despacho Abg. M.M.P., fijo cartel de citación de la parte demandada en las puertas del Tribunal.

Mediante diligencia de fecha veintidós (22) de Junio del año 2009, la abogada en ejercicio A.E., actuando con el carácter de auto, solicito el nombramiento del Defensor Ad-Litem a la ciudadana J.F.J.F..

En auto de fecha 29 de Junio del año 2009, se nombro como defensora Ad-Litem de la ciudadana J.F.J.F. a la abogada en ejercicio MORIMA R.L., a quien se le libro la respectiva boleta de notificación.

En fecha 08 de Julio del año 2009, se agregó a las actas boleta de notificación de la abogada MORIMA R.L..

Mediante diligencia de fecha 10 de Julio del año 2009, suscrita por la abogada MORIMA R.L., donde manifestó su aceptación al cargo sobre la misma recaído y presto el juramento de ley correspondiente.

Mediante diligencia de fecha quince (15) de Julio del año 2009, la abogada en ejercicio A.E., actuando con el carácter de auto, solicitó la boleta de citación de la defensora Ad-Litem abogada MORIMA R.L..

En auto de fecha 16 de Julio del año 2009, se ordenó librar recibo de citación a la abogada MORIMA R.L., defensora Ad-Litem de la ciudadana J.F.J.F. y se libró boleta de citación.

En fecha 21 de Julio del año 2009, se agregó a las actas boleta de citación de la abogada MORIMA R.L., defensora Ad-Litem de la ciudadana J.F.J.F..

En fecha 07 de Octubre de 2009, se celebró el primer acto conciliatorio entre los ciudadanos J.D.A.M. y J.F.J.F., donde comparecieron la parte actora ciudadano J.D.A.M., asistido por las abogadas YUSMENY AÑEZ Y A.E. y la abogada MORIMA R.L., actuando con el carácter de Defensora Ad-Litem de la ciudadana J.F.J.F., quedando emplazados para el segundo acto conciliatorio, pasados que sean cuarenta y cinco (45) días siguientes a ese día, el cual se celebró el día 23 de Noviembre de 2009, a las diez de la mañana, compareciendo la parte actora ciudadano J.D.A.M., asistido por las abogadas YUSMENY AÑEZ Y A.E. y la abogada MORIMA R.L., actuando con el carácter de Defensora Ad-Litem de la ciudadana J.F.J.F.; asimismo compareció la Fiscal Auxiliar Trigésima Cuarta del Ministerio Público, Abg. J.M., se emplazo a las partes a dar contestación de la demanda al quinto día siguiente del presente acto.

Mediante escrito de fecha 30 de Noviembre de 2009, la abogada MORIMA R.L., en su carácter de Defensora Ad-Litem de la ciudadana J.F.J.F., compareció en tiempo hábil a oponer las siguientes cuestiones previas: Según lo establecido en el artículo 346 ordinales 6° del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el 340 ordinal 2°, en relación al defecto de forma del libelo, debido a que no fue identificada la parte demandada; asimismo opuso la cuestión previa, establecida en el ordinal 11° del articulo 346, la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta; no fundamentándose su escrito en el artículo 185 del Código Civil, no señalando en cual de las causales se basa la presente acción; asimismo manifestó que la parte actora no fundamento su acción cumpliendo lo preceptuado en el artículo 455 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente.

Mediante escrito de fecha 07 de Diciembre del año 2009, suscrito por la abogada en ejercicio A.E., actuando como apoderada judicial del ciudadano J.D.A.M., donde subsana los defectos alegados por la parte demandada.

PARTE MOTIVA

I

PUNTO PREVIO

Observa esta Juzgadora, que mediante escrito de fecha 30 de Noviembre de 2009, la abogada MORIMA R.L., en su carácter de Defensora Ad-Litem de la ciudadana J.F.J.F., en tiempo hábil opuso sus defensas previas contempladas en el artículo 346 del Código de procedimiento Civil; asimismo en fecha 07 de Diciembre del año 2009, la abogada en ejercicio A.E., indicando que la misma actúa como apoderada judicial del ciudadano J.D.A.M., introduce escrito de subsanación de las Cuestiones Previas opuestas por la parte demanda, constante de cinco (05) folios útiles, que corre inserto en los folios desde el cincuenta y cuatro (54) al cincuenta y ocho (58) ambos inclusive del presente expediente, donde subsana y aclara el defecto de forma, en relación a la identificación de la demanda; así como indica la causal de divorcio sobre la cual se fundamente la presente acción.

Ahora bien, de las actas se evidencia que el poder otorgado por el ciudadano J.D.A.M. a las abogadas YUSMENY AÑEZ FARIA Y A.E., debidamente inscritas en el Inpreabogado bajo los N° 47.471 y 46.687, establece lo siguiente:

… Confiero poder amplio y suficiente en cuanto a derecho se requiere a la doctoras en Derecho A.E. y YUSMENY AÑEZ FARIA, abogadas en ejercicio, venezolanas, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nos. V- 7.785.086 y 7.627.757, respectivamente, e inscritas en el Inpreabogado bajo los N°. 47.471 y 46687, respectivamente; ambas domiciliadas en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, para que conjuntamente o separadamente me representen y defiendan mis derechos e intereses ante los órganos jurisdiccionales de justicia y ante cualquier entidad publica o privada…

(Subrayado del Tribunal).

Al respecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 2 de junio de 2006, estableció:

En primer lugar, esta Sala debe destacar que el poder conferido a fin de intentar una demanda de divorcio debe ser un poder especial, donde claramente se establezca la voluntad del cónyuge de ejercer la acción de divorcio, por ser ésta personalísima conforme a lo establecido en el artículo 191 del Código Civil, consideración igualmente aplicable al poder conferido por la parte demandada, para ser representada en el juicio instaurado en su contra…

De ello se puede observar claramente, que el poder conferido es amplio y suficiente, adoleciendo de la especialidad que constituye un requisito indispensable de los poderes otorgados en materia de divorcio y todo lo que guarde relación con este, que debe especificar claramente para y contra quien se ejerce ese mandato, y que dicho mandato está otorgado genéricamente, para cualquier acción procesal, aunado al hecho que en el escrito libelar no fue promovido ni indicado por la parte actora; en virtud a ello, y tomando en consideración lo establecido por la Sala de Casación social, con respecto a que el poder debe contener claramente la voluntad del cónyuge de ejercer la acción de divorcio, e igualmente que el poder conferido por la parte demandante, para ser representado en el juicio de divorcio instaurado en contra de su cónyuge, no fue otorgado debidamente, por lo que se considera como no opuesto el escrito de fecha siete (07) de Diciembre del año 2009, suscrito por la abogada en ejercicio A.E., en el cual se pretende subsanar las Cuestiones Previas opuestas, de conformidad con lo previsto en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil. Así se Declara.

II

Con este antecedente, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir con la siguiente consideración:

Observa el Tribunal en el caso sub iudice, que la demandada abogada MORIMA R.L., actuando en carácter de Defensora Ad-Litem de la ciudadana J.F.J.F., parte demandada en la presente causa, en la oportunidad fijada para dar contestación a la demanda, opuso escrito como defensa previa invocando como cuestión previa el DEFECTO DE FORMA del libelo de la demanda, toda vez que el mismo no reúne los requisitos esenciales de procedencia previstos en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, en relación al nombre, apellido y domicilio de la demandada; asimismo manifestó que no cumplió la parte actora, con los requisitos establecidos en el artículo 455 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en lo atinente al literal “e”, referida a que “en la prueba testimonial deberá indicar el nombre, apellido y domicilio de los testigos, así como la indicación de los hechos sobre los que cada testigo va a declarar”, mencionando que la parte actora solo se limito a indicar los medios probatorios, sin dar cumplimiento al articulo y literal antes mencionado; de igual manera invoco como defensa previa, el ordinal 11°, contenida en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el cual expresa: “la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda…” el escrito libelar presentado, no se fundamento en el artículo 185 del Código Civil, no indicando sobre cual causal fundamenta jurídicamente su acción.

Al respecto, los artículos 340 y 346 del Código de Procedimiento Civil establecen textualmente lo siguiente:

Artículo 340: "El libelo de la demanda debe expresar: …

(omissis…)

2. el nombre, apellido y domicilio del demandante y del demandado y el carácter que tienen.

(omissis…)”

Articulo 346

Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:

(omissis…)

6º el defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78.

(omissis…)

11° la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda…”

Los dispositivos legales antes transcritos establecen claramente los requisitos de forma que debe contener toda demanda y las cuestión previa que puede oponer la parte demandada antes de contestar la misma, entre las cuales se encuentran las opuestas por la parte demandada en la presente causa contenidas en los numerales 6° y 11° del articulo 346 del código de Procedimiento Civil, referidas la primera a los defectos de forma de la demanda y la segunda a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta. Dichas cuestiones previas tienen como finalidad por una parte, subsanar todos los defectos y errores que contenga el escrito libelar, presentado ante el Órgano Jurisdiccional respectivo, por no haber cumplido los requisitos establecidos bien en el artículo 340 del Código Civil o en el artículo 455 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; y por la otra, buscar el mayor esclarecimiento de los hechos que conforman la pretensión de la acción así como satisfacer la necesidad del demandado, de conocer en que consiste la demanda que se le ha intentado en su contra; asimismo, la segunda defensa previa invocada por la parte demandada, es decir la indicada en el ordinal 11° del referido artículo, infiere que la prohibición puede tener lugar, tal como es el caso de la prohibición de proponer la demanda después de verificadas la perención hasta que transcurra 90 días continuos; y cuando solo la admite por determinadas causales, tal como las del articulo 185 del Código Civil, fuera de estas causales únicas de divorcio, el actor no puede inventar otra.

En este mismo orden de ideas, en cuanto al ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es necesario señalar que en esta jurisdicción especial las cuestiones previas se tramitan por el procedimiento establecido en el Código de Procedimiento Civil por remisión expresa del artículo 451 de al Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes puesto que la referida Ley Especial no regula tal institución procesal; sin embargo en lo que respecta a los requisitos de forma que deben contener el escrito libelar estos deben regirse por lo establecido en el articulo 455 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, norma esta que hace mención expresa de dichos requisitos dentro de los procedimientos contencioso en asuntos de familia y patrimoniales, y el cual expresa textualmente lo siguiente.

Artículo 455: "El libelo de la demanda debe expresar con claridad y precisión lo siguiente:

1. nombre, apellido, y domicilio del demandante y del demandado;

2. narración pormenorizada de los hechos debidamente enumerados y relacionados con la pretensión;

3. pretensión concreta y detallada en caso de daños y perjuicios, deberá indicar el fundamento del reclamado, la estimación y una relación del monto de la indemnización;

4. indicación de los medios probatorios;

5. en la prueba testimonial deberá indicar el nombre, apellido y domicilio de los testigos, así como la indicación de los hechos sobre los que cada testigo va a declarar;

(omissis…)”

Ahora bien, en el caso de autos se evidencia del libelo de la demanda que la parte demandante sí identifico con nombre y apellido a la parte demandada cumpliendo de esta manera con el requisito contenido en el literal “a” del articulo 455 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescentes, sin embargo no cumplió con el requisito contenido en el literal “e” del referido articulo al no indicar la prueba de testigo tal y como lo indica la norma in comento, en cuanto a la identificación de los testigos, sino que solo se limito a indicar que haría uso de la prueba de testigos los cuales oportunamente presentaría para que declarasen, en consecuencia de los argumentos antes expuesto, considera esta juzgadora procedente en derecho la cuestión previa opuesta, indicada en el ordinal 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil pero solo en lo que respecta a lo establecido en el literal “e” del artículo 455 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. ASI SE DECLARA.

En cuanto a la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esta Sentenciadora considera pertinente indicar lo establecido en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a que una de las facultades que tiene el Juez dentro de su Poder Jurisdiccional, es motivar sus decisiones e indicar cuál es la Ley aplicable; así como a recurrir a una norma aún cuando la parte no la haya invocado, sin que por eso pueda interpretarse que el Juez haya traído hechos nuevos al proceso, aplicando el Principio IURI NOVIT CURIA, del cual se infiere que si bien, las cuestiones de hecho corresponden exclusivamente a las partes, no así en cuanto a la cuestión de derecho, cuya calificación y declaración corresponde al Juez como poder mismo, en virtud del cual, el Juez puede elaborar argumentos de derecho para fundamentar la decisión, y presentar la cuestión de derecho en una forma distinta a como ella fue expuesta, cambiando las calificaciones que éstas hayan dado y adicionando apreciaciones o argumentos legales que son el producto de su enfoque jurídico.

En el caso que nos ocupa este órgano subjetivo jurisdiccional considera, que si bien es cierto que la parte actora no indico expresamente en la demanda ninguna de las causal de divorcio establecida en el artículo 185 del Código Civil no menos cierto es que de los argumentos de hecho alegados por el actor en su libelo quedó explanado, claramente la causal de divorcio a través de la cual el actor pretende disolver el vinculo conyugal que lo une a la ciudadana J.F.J.F. al manifestar éste expresamente lo siguiente: “hasta que el día 20 de Febrero del año 2003, tomo la determinación de decirme que ya no me quería y que ella se iba y me abandonaba; empaco toda su ropa y se fue de la casa”, en consecuencia conforme al Principio IURI NOVIT CURIA antes invocado, esta sentenciadora considera improcedente en derecho la presente cuestión previa. ASI SE DECLARA.

PARTE DISPOSITIVA

DECISION OFICIAL DEL ESTADO

Por los fundamentos antes expuestos este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala No.2, Administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

1. Se declara como no opuesto, el escrito de fecha siete (07) de Diciembre del año dos mil nueve (2009), suscrito por la abogada A.E., por insuficiencia de poder en relación al presente juicio, tal como se expuso anteriormente.

2. CON LUGAR la cuestión previa de defecto de forma prevista en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 455 literal “e” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, propuesta por la abogada MORIMA R.L., en su carácter de Defensora Ad-Litem de la ciudadana J.F.J.F., en contra del ciudadano J.D.A.M..

3. SIN LUGAR la cuestión previa de prohibición de la ley prevista en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, propuesta por la abogada MORIMA R.L., en su carácter de Defensora Ad-Litem de la ciudadana J.F.J.F., en contra del ciudadano J.D.A.M..

4. Se ordena, la subsanación de la demanda al quinto día siguiente a la fecha del últimos de los notificados, según lo previsto en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 459 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia certificada por Secretaría de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala N° 2 del Despacho del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los veintiochos (28) días del mes de Enero de dos mil diez (2010). 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

Juez Unipersonal No. 2

Dra. I.H.P.

La Secretaria,

Abog. M.M.P.

En la misma fecha siendo las 09:00 a.m. se publico el presente fallo bajo el No.86. En la carpeta de sentencias interlocutorias llevadas por este Tribunal durante el presente año. La Secretaria.-

Exp.14369

IHP/ag*