Sentencia nº 00948 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 6 de Octubre de 2010

Fecha de Resolución: 6 de Octubre de 2010
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2009-0181
Ponente:Levis Ignacio Zerpa
Procedimiento:Recurso de Nulidad
 
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CONTENIDO

MAGISTRADO PONENTE: L.I. ZERPA

EXP. N° 2009-0181

Mediante escrito presentado ante esta Sala en fecha 11 de marzo de 2009, el abogado Humberto Mendoza D´Paola, inscrito en el INPREABOGADO con el N° 20.356, actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil ATUNEROS DE PARAGUANÁ, S.A. (APARSA), inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón en fecha 29 de marzo de 1988, bajo el N° 185, Tomo I; representación que se desprende del poder otorgado el 07 de junio de 2007, ante la Notaría Pública Segunda de Punto Fijo, Estado Falcón, con el N° 90, Tomo 47 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada consistente en la suspensión de efectos, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° GGSJ/GR/DRAAT/2008-1196, dictada el 28 de noviembre de 2008, por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), notificado el 30 de enero de 2009 mediante Oficio N° SNAT/GGSJ/GR/DRAA/2008/6314 del 28 de noviembre de 2008, que declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido por la precitada sociedad de comercio contra el Oficio N° GTIRCO/DCE/2005/0047 del 16 de mayo de 2005, emanado de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro-Occidental del SENIAT, conforme al cual se le notificó “a la contribuyente ATUNEROS DE PARAGUANÁ, S.A. (APARSA), que de conformidad con lo previsto en la Providencia N° 0296 de fecha 14 de junio de 2004, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.970, de fecha 30 de junio de 2004, como Sujeto Pasivo Especial (sic) y por consiguiente a partir del 30 de mayo de 2005 queda sometida a las normas de control y administración de la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro-Occidental (…)”. Asimismo, la recurrente pretende un pronunciamiento en cuanto a “que las obligaciones y deberes que le impone dicha calificación respecto al IVA son inconstitucionales e ilegales”, reproduciendo como suyos los mismos alegatos que hiciera valer la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A. en el expediente N° 2003-0028, cursante ante esta Sala, al demandar la nulidad de la P.A. N° SNAT/2002/1419, dictada por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario en fecha 15 de noviembre de 2002 y publicada en la Gaceta Oficial N° 37.573 del 19 de noviembre de 2002, en la cual se designa a los Contribuyentes Especiales como agentes de retención del Impuesto al Valor Agregado (IVA); solicitando a tales efectos, la acumulación de la presente causa con la contenida en el señalado expediente N° 2003-0028.

Por auto del 17 de marzo de 2009, se dio cuenta en Sala. Asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable en razón del tiempo, se ordenó oficiar al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), para solicitar la remisión del expediente administrativo, y pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de su admisión y posterior pronunciamiento previo peticionado.

El 31 de marzo de 2009, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación.

En fecha 16 de abril de 2009, la abogada M.A.G., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 88.077, actuando como sustituta de la Procuraduría General de la República en representación del Fisco Nacional, según poder autenticado en fecha 25 de septiembre de 2008, ante la Notaría Pública Vigésima Quinta del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, inserto bajo el N° 50, Tomo 48 de los Libros de Autenticaciones llevados por ese despacho notarial, consignó copias certificadas del expediente administrativo. Asimismo, consignó el original del acto administrativo N° GRTICO/DCE/2005/0047 del 16 de mayo de 2005, para que previa su certificación en autos, le fuese devuelto.

El 21 de abril de 2009, el Juzgado de Sustanciación ordenó formar pieza separada con el expediente administrativo.

Mediante auto del 14 de mayo de 2009, el Juzgado de Sustanciación admitió cuanto ha lugar en derecho el recurso de nulidad, de conformidad con el criterio establecido por esta Sala en el fallo N° 01116 del 27 de junio de 2007, en concordancia con el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, entonces aplicable. En tal sentido, se ordenaron las citaciones de las ciudadanas Fiscal General y Procuradora General de la República, así como del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario del SENIAT, y se acordó pasar el expediente a esta Sala a fin del pronunciamiento en cuanto a la solicitud de acumulación.

Vista la consignación en autos de las citaciones ordenadas, el Juzgado de Sustanciación acordó, por auto del 30 de junio de 2009, la remisión del expediente a esta Sala en procura de la decisión sobre la acumulación peticionada.

El 07 de julio de 2009, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado L.I. Zerpa, a los fines de decidir la solicitud de acumulación al expediente N° 2003-0028.

I

ANTECEDENTES

En el escrito contentivo de su recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, la representación judicial de la sociedad mercantil Atuneros de Paraguaná, S.A. (APARSA), indica como acto administrativo recurrido la Resolución N° GGSJ/GR/DRAAT/2008-1196, dictada el 28 de noviembre de 2008 por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido por ésta contra el Oficio N° GRTICO/DCE/2005/0047 del 16 de mayo de 2005, emitido por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del SENIAT, conforme al cual se le calificó como contribuyente especial; no obstante, señala que el objeto ulterior de su pretensión es obtener un pronunciamiento en cuanto a la constitucionalidad de la providencia que sirve de base para que la Administración Tributaria la califique como contribuyente especial, así como respecto de la legalidad y constitucionalidad de las providencias que le imponen la obligación de fungir como agente de retención del impuesto al valor agregado.

Expone, para el caso en que la Sala llegase a considerar la constitucionalidad y legalidad del acto que sirve de fundamento al oficio que la califica como contribuyente especial, que la Administración Tributaria al conocer del recurso jerárquico por ella incoado, no dio respuesta a los alegatos invocados en el mismo, al considerar que ésta no había probado los hechos alegados; motivo por el cual, reproduce ante esta Sala las razones de hecho y derecho que hiciera valer en el mencionado recurso jerárquico, y que así se resumen:

Que el Oficio N° GTIRCO/DCE/2005/0047 del 16 de mayo de 2005, dictado con fundamento en la Providencia N° 0296 del 14 de junio de 2004, emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), publicada en la Gaceta Oficial N° 37.970 del 30 de junio de 2004, que regula lo relativo a los sujetos pasivos especiales, al designarla como contribuyente especial, le atribuye “nuevas obligaciones y deberes como sujeto pasivo y responsable, modifica (sic) la base imposible, e impone cargas (…) que lejos de facilitar el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, lo hace más onerosos, engorroso y regresivo”.

Que los lineamientos que informan a la Administración Tributaria deben ser cónsonos con el resto de las políticas públicas adelantadas en materia económica, financiera y social; razón por la cual, visto que los Decretos Nos. 838 y 3.363, que crearon la Zona Libre para el Fomento de la Inversión Turística en la Península de Paraguaná, Estado Falcón, de fecha 06 de agosto de 1998, establecen que es de interés primordial para el Estado promover el bienestar social de los centros poblados que presenten un deterioro en el índice del desarrollo humano, no puede la Administración Tributaria asignarle la condición de contribuyente especial a dicha empresa, pues con ello le infringe cargas que afectan el funcionamiento de la misma, tales como el deber de modificar sus departamentos de administración y contabilidad, aunado al hecho de tener que contratar personal adicional para la supervisión y control de las obligaciones impuestas.

Que al tener que enterar los pagos de las retenciones que debe efectuar en materia de impuesto al valor agregado dentro de los cinco (05) días siguientes de haberlas practicado, se afecta considerablemente el flujo de caja de la empresa por realizar ésta la mayoría de sus operaciones comerciales de contado, “lo que implica que APARSA, S.A. deba erogar un dinero que no ha percibido, corriendo ella con el costo financiero, lo cual lleva implícito una confiscación”; ello aunado a la obligación de tener que enterar los impuestos retenidos a través de cheque de gerencia, implica un doble débito bancario a cargo de la contribuyente, que afecta su patrimonio.

Que la imposición de efectuar los pagos en una taquilla externa y distinta del domicilio del contribuyente (División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental), acarrea mayores costos operativos y riesgos al personal de la empresa, al tener que trasladarse al menos cuatro veces al mes desde Punto Fijo hasta Barquisimeto; circunstancia ésta que se traduce en una lesión de los principios de descentralización y desconcentración, así como de simplificación de trámites administrativos.

Por otra parte, en cuanto a la providencia que impone la obligación a los contribuyentes designados como especiales de actuar como agente de retención del impuesto al valor agregado, aduce que la constitucionalidad y legalidad de éstas ya ha sido debatida por otros contribuyentes especiales en ocasiones precedentes, tales como la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., la cual ha señalado que dicha normativa lesiona los derechos de propiedad y libertad económica, los principios de legalidad, no confiscatoriedad y capacidad contributiva, al establecer mediante un sistema de determinación presuntiva de la obligación tributaria no previsto en la ley que modifica los elementos tipificadores del tributo de estricta reserva legal.

Adicionalmente, solicita sea decretada medida cautelar tendente a la suspensión de efectos del acto recurrido, invocando como fumus boni iuris el hecho que de ejecutarse el acto recurrido, se estaría afectando el flujo de caja de la empresa, pues se tendría que adelantar el setenta y cinco por ciento (75%) del impuesto en concepto de retención, sin ponderar que se trata de una pequeña empresa que no contrata con la agroindustria, y como periculum in mora, que “todavía existen resoluciones del año 2001 ordenando pagar el DRAW BACK que se obtuvo por concepto de exportación y es un hecho evidente (…) que los créditos fiscales tienen que negociarse, ante la imposibilidad de su cobro, a descuentos hasta del treinta y cinco por ciento, creemos que no hay duda (…) por el movimiento económico en general, la pérdida que sufríamos (sic)”.

Finalmente, como pretensión subsidiaria, solicita sea acumulado el presente expediente al cursante ante esta Sala bajo el N° 2003-0028, caso: Cervecería Polar, C.A., “ya que los argumentos son los mismos”.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse respecto de la petición de acumulación formulada por la representación judicial de la sociedad mercantil Atuneros de Paraguaná, S.A. (APARSA), y al respecto observa:

La figura de la acumulación obedece a la necesidad de evitar que eventualmente se dicten fallos contradictorios en causas que guardan entre sí estrechas relaciones. Asimismo, tal como se ha indicado en decisiones anteriores, la acumulación tiene también por finalidad, influir positivamente en la celeridad procesal, ahorrando tiempo y recursos al fallar en una sola sentencia, asuntos que no hay razón para que se ventilen en distintos procesos.

En tal sentido, la referida institución procede entre dos o más procesos cuando exista entre ellos una relación de accesoriedad, conexión o continencia, y siempre que no esté presente ninguno de los supuestos contenidos en el artículo 81 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a tenor de lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así, los artículos 51 y 52 del Código de Procedimiento Civil establecen los supuestos en los cuales procede la conexión (genérica) entre dos ó más causas, a saber:

Artículo 51. Cuando una controversia tenga conexión con una causa ya pendiente ante otra autoridad judicial, la decisión competerá a la que haya prevenido.

La citación determinará la prevención.

En el caso de continencia de causas, conocerá de ambas controversias el Juez ante el cual estuviere pendiente la causa continente, a la cual se acumulará la causa contenida.

Artículo 52: Se entenderá también que existe conexión entre varias causas a los efectos de la primer parte del artículo precedente:

1º Cuando haya identidad de personas y objeto, aunque el título sea diferente.

2º Cuando haya identidad de personas y título, aunque el objeto sea distinto.

3º Cuando haya identidad de título y de objeto, aunque las personas sean diferentes.

4º Cuando las demandas provengan del mismo título, aunque sean diferentes las personas y el objeto.

.

Ahora bien, a los fines de determinar si existe relación de conexidad entre la presente causa y la contenida en el expediente N° 2003-0028, se advierte que esta última versa sobre un recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional y subsidiariamente medida cautelar innominada de suspensión de efectos, ejercido por la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A. contra el acto contenido en la P.A. N° SNAT/2002/1419, dictada por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario en fecha 15 de noviembre de 2002 y publicada en la Gaceta Oficial N° 37.573 del 19 de noviembre de 2002, mediante la cual se designan a los Contribuyentes Especiales como agentes de retención del Impuesto al Valor Agregado (IVA), mientras que la primera, consiste en un recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada de suspensión de efectos, intentado por la contribuyente Atuneros de Paraguaná, S.A. (APARSA), contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° GGSJ/GR/DRAAT/2008-1196, dictada el 28 de noviembre de 2008, por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido por ésta contra el Oficio N° GTIRCO/DCE/2005/0047 del 16 de mayo de 2005, emanado de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro-Occidental del SENIAT, según el cual se le notificó de su designación como Sujeto Pasivo Especial, a tenor de lo previsto en la Providencia N° 0296 de fecha 14 de junio de 2004, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.970, del 30 de junio de 2004.

Sin embargo, en el presente recurso la contribuyente Atuneros de Paraguaná, S.A. (APARSA), pretende adicionalmente, que esta Sala emita un pronunciamiento que declare “que las obligaciones y deberes que le impone dicha calificación respecto al IVA son inconstitucionales e ilegales”, reproduciendo para sustentar su alegato, los mismos argumentos que hiciera valer la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A. en el expediente N° 2003-0028, al demandar la nulidad de la P.A. N° SNAT/2002/1419.

De esta forma, constata la Sala, en principio, la existencia de una identidad de objeto y título en las causas, que evidencia una relación de conexión entre éstas, específicamente el supuesto previsto en el numeral 3° del artículo antes transcrito, toda vez que en tales procesos se persigue la nulidad de un mismo acto con el recurso incoado (P.A. N° SNAT/2002/1419 del 15 de noviembre de 2002), vistos los efectos que se derivan de su aplicación, para los sujetos pasivos calificados de “Especiales” por la Administración Tributaria Nacional.

No obstante lo anterior, debe esta Sala verificar asimismo lo dispuesto en el artículo 81 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 81: No procede la acumulación de autos o procesos:

1° Cuando no estuvieren en una misma instancia los procesos.

2° Cuando se trate de procesos que cursen en tribunales civiles o mercantiles ordinarios a otros procesos que cursen en tribunales especiales.

3° Cuando se trate de asuntos que tengan procedimientos incompatibles.

4° Cuando en uno de los procesos que deban acumularse estuviere vencido el lapso de promoción de pruebas.

5° Cuando no estuvieren citadas las partes para la contestación de la demanda en ambos procesos

.

Así, a fin de verificar la etapa del proceso en que se encuentra el expediente respecto del cual se solicita la acumulación, la Sala, previa revisión del mismo, observa:

Expediente N° 2003-0028, correspondiente al recurso de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A.: se evidencia que la última de las actuaciones cursantes en autos es la sentencia N° 00230 dictada por esta Sala en fecha 10 de marzo de 2010, mediante la cual se admitió dicho recurso, así como la incorporación al proceso de los terceros adhesivos; se homologaron los desistimientos presentados por la sociedades mercantiles indicadas en el mencionado fallo; se negaron los desistimientos formulados por otras sociedades de comercio; se subsanó el error material cometido en el fallo N° 00366 del 21 de abril de 2004; se declaró improcedente el amparo constitucional de tipo cautelar peticionado por la recurrente, y se ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de la continuación del proceso, así como de la apertura del cuaderno separado correspondiente a la medida cautelar solicitada. Así, se constata que tal causa se encuentra en etapa de inicio de su sustanciación, a cuyo efecto está pendiente su remisión al Juzgado de Sustanciación esta Sala.

De esta forma, efectuada la revisión de ambos expedientes (2003-0028 y 2009-0181), observa este Alto Tribunal que dichas causas versan como se indicó, sobre recursos contenciosos administrativos de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad cursantes ante esta Sala, tramitados bajo el mismo procedimiento, y cuyos respectivos lapsos de promoción de pruebas no se encuentran vencidos; razón por la cual, no se verifica ninguna de las causales previstas en el citado artículo 81 del Código de Procedimiento Civil, resultando forzoso a esta Sala declarar procedente la solicitud de acumulación presentada por la sociedad mercantil Atuneros de Paraguaná, S.A. (APARSA) de la causa contenida en el expediente N° 2009-0181 a la cursante en el mencionado expediente N° 2003-0028. Así se decide.

Finalmente, siendo que ambas causas se encuentran en etapa de inicio de su sustanciación, se ordena remitir ambos expedientes al Juzgado de Sustanciación para que, una vez que consten en autos las notificaciones ordenadas en el dispositivo de este fallo y acumulados los mismos, continúen en un solo proceso. Así se declara.

III

DECISIÓN

Vistas las consideraciones precedentemente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la solicitud de ACUMULACIÓN formulada por la sociedad mercantil ATUNEROS DE PARAGUANÁ, S.A. (APARSA), respecto de la causa contenida en el expediente N° 2003-0028, caso CERVECERÍA POLAR, C.A.

Publíquese y regístrese y notifíquese. Agréguese copia de la presente decisión al expediente N° 2003-0028. Siendo que ambas causas se encuentran en etapa de inicio de su sustanciación, remítanse los expedientes al Juzgado de Sustanciación para que, una vez que consten en autos las notificaciones ordenadas y acumulados los referidos expedientes, ambas causas continúen en un solo proceso.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a las partes. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cinco (05) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

Ponente

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En seis (06) de octubre del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00948.

La Secretaria,

S.Y.G.