Decisión nº 7441-09 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 18 de Diciembre de 2009

La defensa interpone el presente recurso de apelación en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal que establece lo siguiente:

Decisiones recurribles: Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones…

5. La cusen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnable por este Código

Fundamentando el recurso con los siguientes alegatos:

“…estando en la oportunidad legal para APELAR DE LA DECISION dictada por este tribunal y lo hago con fundamento en lo previsto en el articulo 2 del Código Penal vigente que establece el carácter de la RETROACTIVIDAD de la Ley Penal, ya que el delito que se le atribuye a mi defendido presuntamente fue cometido en fecha 07 de julio de 2001 no tomado el juez de Control, la Ley Penal objetiva vigente para la fecha era la LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, publicada en gaceta Oficial N° 5.266 Extraordinaria…que establece en su artículo 259 en su encabezamiento lo siguiente: ARICULO 259 (sic) ABUSO SEXUAL A NIÑOS “Quién realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años”. El Juez de Control aplico el primer aparte de este articulado que dice: Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral la prisión será de cinco a diez años”. Esta aplicación es incorrecta ya que de los exámenes medico forenses que corre en el expediente que no hubo penetración en ninguna de las tres formas, genital anal u oral….” (SIC)

Es el caso que la Audiencia Preliminar de cuyo pronunciamiento recurre la defensa fue CELEBRADA el viernes 15 de mayo de 2009, se observa que el juez de control luego de haber escuchado los alegatos de las partes, procede ADMITIR la acusación fiscal por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer a parte de la Ley Orgánica Par la Protección del Niño, Niña y De Adolescente (conforme a la Ley que se encontraba vigente para el momento de los hechos) apartándose de las circunstancias agravantes genéricas establecidas en el artículo 77 numerales 1, 5, 8, 9 y 14 del Código Penal; por estar llenos los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico y procede a instruir al imputado sobre el contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal que establece el PROCEDIMIENTO ESPECIAL POR ADMISION DE LOS HECHOS de inmediato cede el derecho de palabra al imputado C.E.L.B. quien estando en juramento, libre de apremio y sin caución de ninguna naturaleza manifestando su desea (sic) de ADMITIR LOS HECHOS por el los hechos acusados por el Ministerio Público en su contra por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS.

Por lo que esta Representación Fiscal no entiende el planteamiento de la defensa al ejercer el recurso, toda vez que el imputado de autos ADMITIO LOS HECHOS de manera voluntaria y asistido de la defensa técnica que, en todo caso debió oponerse a que su defendido se acogiera a este procedimiento especial, si consideraba que los hechos y la calificación jurídica dada por los mismos no encuadraban en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica Par (sic) la Protección del Niño, Niña y De Adolescente (vigente para el momento del suceso).

Por otra parte resulta insólito que el profesional del derecho señale que el juez de instancia no aplico la norma de sentenciar aplicó la ley que tenia vigencia en ese espacio temporal, y aun más, el juzgador se aparto de las circunstancias agravantes genéricas invocadas en el escrito de acusación por el Ministerio Público.

Es evidente que el recurrente pretende con el presente recurso plantear situaciones que debieron ser debatidas en el juicio oral y público al señalar que la pena impuesta por sentenciador no se correspondía al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, sino al ilícito de ACTOS LASCIVOS contemplado en el encabezamiento del artículo antes comentado, al estimar que no hubo penetración por cuanto la menos G.J.G.L. en el reconocimiento medico legal efectuado por las medico forenses A.A.G. y M.B.B. adscritas a la Medicatura Forense de Ocumare del Tuy del Cuerpo de Investigaciones, Penales y Criminalísticas Estado Miranda, concluyo Desfloración Negativa, no obstante obvio que la menor presento signo de manipulación con desgarro en hora 6.2 con membrana himeneal adematizada y equimótica, es irritable que si hubo penetración genital al ser manipulado introito vaginal a través de los (sic) la manipulación manual por parte del imputado, en perjuicio de la menor que a sus escasos siete años no podía defenderse de su agresor, por lo que el sentenciador al aplicar la pena tomo en cuenta la violencia sexual que fue ejercida por la victima, analizando os hechos con lo elementos de convicción acreditados por el titular de la acción penal, así como las pruebas o indicio existentes que conforman el escrito acusatorio.

Por todo lo antes expuesto, solicita a los Honorables jueces integrantes de la Corte de Apelaciones se DECLARE SIN LUGAR el recurso de Apelación ejercido por el profesional de derecho J.A.L.P. en su carácter de defensor del imputado E.A.L.B., en contra de la decisión dictada en fecha 15 de mayo de 2009 por el Juez Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado M.E.V. delT..

ESTA CORTE DE APELACIONES, A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO:

El recurrente en su escrito de apelación alega:

…el delito que se atribuye a mi defendido presuntamente fue cometido en fecha 07 de julio de 2001 no tomando en cuenta el Juez de Control, la Ley Penal objetiva vigente para la fecha que era la LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, publicada en gaceta Oficial N° 5.266 Extraordinaria, viernes 2 de octubre de 1.998, vigente desde el 1° de Abril de 2000, que establece en su artículo 259 en su encabezamiento lo siguiente: ART 259 (sic) ABUSO SEXUAL A NIÑOS “Quién realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años”. El Juez de Control aplico el primer aparte de este articulado que dice: Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral la prisión será de cinco a diez años”. Esta aplicación es incorrecta ya que de los exámenes medico forenses que corre en el expediente que no hubo penetración en ninguna de las tres formas, genital anal u oral, tal como consta en el folio treinta y dos (32) de fecha 10 de julio de 2001 del expediente; y no tomo en cuenta las actuaciones donde consta el acta policial emitida en fecha 08 de Enero de 2009 que corre el folio cuarenta y cinco (45) donde se evidencia que mi representado se encontraba solicitado por el Cuerpo de Investigaciones, Penales y Criminalísticas Sub-Comisaria Ocumare del Tuy expediente N°F-931273 DELITO ACTOS LASCIVOS (sic), en fecha 08-07-2001 y en el caso de mi representado al aceptar las alternativas y a la procecución del proceso debió habérsele aplicado en el código Orgánico Procesal penal vigente para la fecha según Gaceta Oficial 5208 Extraordinario del 23 de enero de 1998 en el artículo 37 el cual establecía improcedencia de medida privativa de libertad en su articulo 262 cuando la pena del delito a imponer sea menor de 5 años en su limite máximo, es decir, ciudadano jueces, el tribunal del Control en ningún momento tomo en cuenta el verdadero calificado del delito y el principio de retroactividad de la Ley Penal y además tampoco tomo en cuenta los exámenes de experticias medico forense y psiquiátricos, consignado en el expediente como prueba que no hubo penetración y con impresión diagnostica de retardo mental moderado F-70 yF-71 CIEM y tal como lo estable el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente para la fecha procesal el trastorno mental del imputado provocaría la suspensión del proceso, hasta que desaparezca esa incapacidad”… La incapacidad será declarada por el Juez previa experticia psiquiátrica concordado con en el artículo 62 del Código Penal Venezolano Vigente que establece: ART. 62: (sic) “No es punible el que ejecuta la acción hallándose dormido o en estado de enfermedad mental suficiente para privarlo de la conciencia p de la libertad de sus actos…”

Observa esta Corte de Apelaciones que el Juez de la recurrida, en la audiencia preliminar dictamino:

…Vista la solicitud de las actuaciones que cursan en el presente asunto de conformidad con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal y según el argumento de la defensa el mismo se basa en el estado de salud del imputado el cual el Ministerio Público debió aunar sobre las circunstancias, el cual presenta problema en el estado de salud mental, los cual no se tomo en consideración, ahora bien atendiendo a lo previsto en el artículo 191 ejusdem la misma esta referida a la investigación, asistencia y representación del imputado en los casos y formas que el Código establece como la inobservancia de la constitución, las Leyes,……(sic), lo cual seria materia de fondo lo que los planteamientos no encuadra en esta norma, en ese sentido el tribunal no se corresponde con las exigencias de esta norma, el planteamiento tiene que ver con el estado de salud y no como violación de una norma lo cual seria materia de fondo, por lo que se considera que no se han violentado los derechos del imputado por lo que se declara sin lugar la solicitud de nulidad planteada. Ahora bien en cuanto al planteamiento a decretarse el artículo 318 del Código Orgánico procesal, el tribunal observa que hay una acusación formal por el Ministerio Público, señala al imputado, existen unos medio probatorios, señala los preceptos jurídicos aplicables, todo sobre lo cual el Tribunal debe pronunciarse tal alegato no corresponde para decretar el sobreseimiento de la causa, por lo que se declara sin lugar la solicitud planteada por la defensa privada.

Ahora bien en cuanto el escrito acusatorio este Tribunal dicta pronunciamiento sobre la misma…Primero: Se admite la acusación presentada por el fiscal del Ministerio Público en cada una de sus partes en contra del ciudadano: C.E.L.P., por cuanto la misma cumple con cada uno de los requisitos previsto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, existe identificación del imputado, defensa, existen unos hechos los cuales el Ministerio Público los encuadra en el Precepto jurídico de Abuso Sexual a Niño, por cuanto existen unos elementos de convicción que acreditan la participación del imputado en los hechos precalificados por el Ministerio Público, asimismo existen unos medios probatorios, por lo que este Tribunal considera que la acusación si cumple con los requisitos formales. En cuanto a la precalificación por el delito de ABUSO SEXUAL NIÑOS, previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, este Tribunal Ia admite apartándose de las circunstancias agravantes genéricas establecida en el artículo 217 y las especificas establecidas en el artículo 77 ordinales 1, 5, 8, 9, y 14 del Código Penal en perjuicio de G.G.…

En la motivación de la sentencia por admisión de los hechos por parte del acusado señala:

“…Al analizar la acusación formal presentada por la fiscal 22° Del Ministerio Público, en contra del ciudadano C.E.L.B., este Juzgador una vez revisado el contenido de las actas que conforman la presente causa, oída las exposiciones de las partes, se desprende que la conducta realizada por dicho imputado encuadra en los supuestos del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, pero sin las circunstancias agravantes genéricas establecidas en el artículo 217 y las especificadas en el artículo 77 ordinales 1, 5, 8, 9, y 14 del Código Penal, que solicito aplicar la representación fiscal, por cuanto el delito que este acoge, lleva implícito o contenido en dicha norma todas las circunstancias que rodean el hecho, las mismas se subsumen en dicha norma, de tal manera que se acoge parcialmente la precalificación fiscal.

Cabe destacar que esta figura jurídica establecida en el contexto del Código Orgánico Procesal Penal, al presentar una solución normativa para concluir el proceso anticipadamente, la cual se denomina “procedimiento por admisión de los hechos”, previsto en el artículo 376, en la Exposición de Motivos, se define como:

Institución novedosa, conforme a la cual con el consentimiento del imputado y su aceptación de los hechos, se puede prescindir del juicio, correspondiendo al Tribunal de Control dictar inmediatamente la sentencia, con una rebaja de la pena de un tercio hasta la mitad..

Y se encuentra establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

Solicitud. En la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el Juez en la audiencia instruirá al imputado con respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. Éste podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al Tribunal la imposición inmediata de la pena…

En cuanto a su aplicación la misma Sala Penal ha señalado:

La admisión de los hechos si se aplica correctamente puede ser un instituto muy eficaz para poner fin a un gran número de procesos, en los cuales por reconocer el imputado los hechos que se le imputan, resultaría inútil u ocioso, además de oneroso para el Estado, continuar con un proceso penal que puede definirse allí mismo; pero si por el contrario su utilización o aplicación se hace en forma errada, alterando su fin o naturaleza bien sea por el Juez, el Ministerio Público o cualquiera otra de las partes, más bien va a surgir como un instrumento para desviar la justicia y hasta crear un estado de impunidad, que constituye el principal reclamo a la Justicia Penal en los actuales momentos

. (Sentencia N° 070, de fecha 26 de febrero de 2003).

Por ello la aceptación de los hechos descritos en la acusación, luego de su admisión parcial o total por parte del Juez de Control o de Juicio debe efectuarse de modo simple y claro, sin condición alguna que desvirtúe la aplicación del referido procedimiento especial y de allí la necesidad de que el Juez de Control, instruya sobre estos aspectos al imputado, a los fines de evitar confusiones, tal como lo prevé el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal

. (Sentencia N° 430, de fecha 12 de noviembre de 2004, Sala de Casación Penal).

“…La decisión que se dicte en los procedimiento establecidos en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo establece tal norma, es una sentencia, pero no una sentencia que deba cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo cumplimiento es de obligatoria observancia en las sentencias dictadas por los tribunales de juicio.

La sentencia dictada por los jueces de control en los procesos de admisión de los hechos, es una sentencia “sui generis”, la cual debe cumplir como lo ha dicho la Sala, con el establecimiento correcto de los hechos constitutivos del delito que se les imputa, los cuales son admitidos por el imputado, debiéndose precisar las circunstancias, el bien jurídico afectado y el daño social causado a fin de aplicar la pena correspondiente. (Sentencia N° 948 del 11 de julio de 2000).

…resulta contradictorio, que la defensa impugne tanto la decisión del Tribunal de Control como de la alzada, por no estar conforme con el grado de participación otorgado a la acusada en el delito objeto de este proceso, debido a que la ciudadana (...) manifestó con conocimiento de causa, de manera voluntaria, unilateral, consciente y sin ningún tipo de condición, la aceptación de los hechos imputados por el Ministerio Público, lo que traía consigo la aceptación del delito y del grado de participación...

(Sentencia N° 662 del 27 noviembre de 2007).

De lo anteriormente expuesto, esta Alzada no comparte el criterio del recurrente quien señala: “…el Tribunal del Control en ningún momento tomo en cuenta el verdadero calificativo del delito…además tampoco tomo en cuenta los exámenes de experticia médico forense y psiquiátricos…; el imputado después de ser impuesto del procedimiento especial de Admisión de los Hechos, establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, asumió la responsabilidad del delito por el cual fue acusado, siendo este, tomado por la ley adjetiva como un reconocimiento de la participación en el hecho delictivo que se le acusa, es decir, aceptando la culpabilidad, lo cual conlleva también asumir los elementos de pruebas admitidos por el tribunal en la Audiencia Preliminar, en este sentido, esta Corte de Apelaciones, no pudiera considerar pronunciarse al fondo de esta causa, apreciando y valorando algún elemento probatorio ofrecido o incorporado al proceso, sea para oponerse o aceptarlo, por cuanto esto le correspondería a un tribunal de juicio en un debate oral, de esta manera se deja ver la opinión y criterio de esta Sala en garantizar el debido proceso y la tutela judicial efectiva, dado que a los Tribunales de Control, ni las Corte de Apelaciones, debido a las naturalezas de sus funciones, nos es competente en valorar ni apreciar los elementos probatorios ofrecidos en primera instancia del proceso.

En sentencia N° 203, de fecha 27-05-2003, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sostuvo lo siguiente:

…en la fase intermedia…no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 ibidem; y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del Juez, ya que existe un verdadero debate acerca de las mismas…Por tanto siendo que es esta fase intermedia se prohibe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, necesariamente deberá el Juez de Control tener en cuenta, las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, y tomar tal decisión, cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido

.

De igual forma, la parte recurrente en el recurso de apelación, señala: “El Juez de Control…no tomo en cuenta las actuaciones donde consta el acta policial emitida en fecha 08 de Enero de 2009 que corre el folio cuarenta y cinco (45) donde se evidencia que mi representado se encontraba solicitado por el Cuerpo de Investigaciones, Penales y Criminalísticas Sub-Comisaria Ocumare del Tuy expediente N°F-931273 DELITO ACTOS LASCIVOS…”; Esta Corte de Apelaciones observa que al inicio de la investigación incoada en contra del ciudadano L.B.C.E., la representante del Ministerio Público, le atribuye la perpetración del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, previsto y sancionado en el primer aparte artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tal como consta en escrito de solicitud de Orden de Aprehensión, de fecha 20 de agosto de 2001, siendo acordada dicha solicitud, en fecha 17 de septiembre de 2001, por el Tribunal Cuarto de Control del Circuito judicial Penal del Estado M.E., Valles del Tuy.

En consecuencia, esta Corte de Apelaciones considera que lo mas ajustado a Derecho es declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho J.L.P., actuando en su carácter de Defensor privado del imputado L.B.C.E.; y CONFIRMAR la decisión dictada en fecha 15 de mayo de 2009 y publicada en fecha 22 de mayo del 2009, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley: DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho J.A.L.P., actuando en su carácter de Defensora Privada del imputado L.B.C.E.; SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha 15 de mayo de 2009 y publicada en fecha 22 de mayo del 2009, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del estado Miranda, Extensión los Valles del Tuy.-

Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Defensor Privado del acusado de autos.

Queda así CONFIRMADA la decisión apelada.

Regístrese, diarícese, déjese copia, y remítase la presente causa a su Tribunal de Origen, en su oportunidad Legal.

JUEZ PRESIDENTE,

DR. J.L. IBARRA VERENZUELA.

JUEZ PONENTE,

DR. L.A.G.R..

JUEZ INTEGRANTE,

DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO.

LA SECRETARIA,

GHENNY HERNANDEZ APONTE.

Seguidamente se cumplió lo ordenado

LA SECRETARIA

GHENNY HERNANDEZ APONTE

LAGR/rd.-

CAUSA N° 7441-09.