Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 3 de Junio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

198° y 149°

1. Identificación de las partes.

   Parte actora: V.A.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.802.117.

   Apoderado judicial de la parte actora: J.V.S.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.539.314 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 58.906 y de este domicilio.

   Parte demandada: N.E.Q.d.A., venezolana, mayor de edad, casada, titular de la cédula de identidad Nº 10.339.371, con domicilio en la ciudad de La Asunción, Municipio A.d.E.N.E..

   Apoderados judiciales de la parte demandada: A.M.V. y A.G.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 3.824.415 y 12.952.379, respectivamente, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 13.870 y 80.520, respectivamente, con domicilio en la Urbanización J.C., Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta.

2. Breve reseña de las actas del proceso.

   Mediante oficio Nº 0970-9240 de fecha 25-09-2007 (f. 6), el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, remite a este juzgado superior, constante de seis (6) folios útiles, el cuaderno de medidas del expediente Nº 23.146, contentivo del juicio que por reivindicación sigue la ciudadana V.A.S. contra la ciudadana N.E.Q.A., a los fines de tramitar el recurso ordinario de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora contra la decisión dictada por el juzgado de la causa en fecha 10-08-2007.

   Por auto de fecha 29-10-2007 (f. 7) este tribunal le da entrada al asunto, ordena formar expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se advierte a las partes que el acto de informes tendrá lugar el décimo día de despacho siguiente a la fecha del auto.

   En fecha 29-11-2007 (f.8 al 11) el abogado J.V.S.R., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, consigna escrito de informes en esta alzada.

   Mediante diligencia de fecha 29-11-2007 (f. 12 al 136) el abogado A.M.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consigna escrito de informes y anexos en esta alzada.

   Por auto de fecha 13-12-2007 (f. 137) el tribunal declara vencido el lapso de observaciones a los informes y le aclara a las partes que la causa entró en etapa de sentencia a partir de la fecha del auto (inclusive).

   En fecha 12-03-2008 (f. 138) el abogado A.M.V. en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, solicita al juez temporal de este despacho se aboque al conocimiento de la causa.

   Por auto de fecha 13-03-2008 (f. 139) el juez temporal de este tribunal se aboca al conocimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil ordena dejar transcurrir un lapso de tres (3) días de despacho contados a partir de la fecha del auto (exclusive); y asimismo el tribunal le aclara a las partes que una vez transcurrido el lapso comenzarán a computarse los treinta (30) días continuos para dictar sentencia en la causa.

   En fecha 21-04-2008 (f. 140) este tribunal aplicando el artículo 200 del Código de Procedimiento Civil difiere la oportunidad para dictar sentencia para dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la emisión del auto de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   En la oportunidad legal este Juzgado no dictó el fallo correspondiente, por lo que pasa hacerlo ahora en los términos que a continuación se expresan:

3. Antecedentes y fundamentos de la apelación

   Consta a los folios 1 al 3 del expediente, auto de fecha 10-08-2007 dictado por el tribunal de la causa mediante el cual se abre el cuaderno de medidas, y se niega la medida de secuestro solicitada por la parte actora. El referido auto es del cual el apoderado judicial de la parte actora recurre en apelación.

   Consta al folio 4 y 5 del expediente diligencia de fecha 17-09-2007 mediante la cual el abogado J.V.S.R., en su condición de apoderado judicial de la parte actora apela del auto de fecha 10-08-2007.

   Por auto de fecha 25-09-2007 (f. 5) el tribunal de la causa oye en un solo efecto la apelación planteada por el apoderado judicial de la parte actora, ordenando remitir a este tribunal de alzada el original cuaderno de medidas a los fines que conozca y decida el recurso de apelación planteado.

4. El auto apelado

   En fecha 10-08-2007 (f. 1 al 3), el juzgado a quo dicta el auto que a continuación se transcribe:

   … Tal como fue ordenado por auto de esta misma fecha, se abre el presente cuaderno separado de medidas, en el cual se tramitará y sustanciará todo lo relacionado con la medida solicitada en el expediente Nº 23.146, contentivo del juicio que por REIVINDICACIÓN, interpusiera la ciudadana V.A.S., contra la ciudadana N.E.Q.A.; y de la revisión efectuada al libelo de la demanda y los documentos consignados en autos a los fines del decreto de la medida de secuestro solicitada con vista al criterio sustentado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 17-4-2001, con ponencia del magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, este Tribunal advierte que tal como lo sostiene dicha doctrina, la ocurrencia exclusiva del supuesto de la dudosa posesión de la cosa litigiosa, prevista en el ordinal 2º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, no hace procedente el acuerdo de la medida de secuestro, y por tanto no puede dejarse de lado los requisitos establecidos para el decreto de todas las medidas preventivas, en el artículo 585 eiusdem, como son el “Periculum in mora” o presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiera, ya sea por la tardanza en la tramitación del juicio por los hechos del demandado que durante ese tiempo tiendan a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; y el “fumus bonis iuris” que alude a la existencia de apariencia de buen derecho. En este sentido, el mencionado criterio del m.T. dispone que el Juez deberá tomar en cuenta para el decreto del secuestro lo dudoso del derecho a poseer la cosa litigiosa ostentado (sic) por la parte demandada.

   En virtud de la (sic) expuesto y efectuado el examen previo de la extensa relación igualmente hecha por la actora en su libelo y de los documentos consignados con el mismo, este tribunal advierte que en el expediente contentivo de la entrega material del inmueble vendido, solicitada por la demandante a la hoy demandada, otrora vendedora hubo oposición formal a la mencionada entrega por parte de esta y en su escrito también indicó razones para seguir detentando el inmueble, hoy objeto de litigio. De allí que este Tribunal haya procedido a suspender la entrega de conformidad con lo establecido en el artículo 930 del Código Adjetivo y que la compradora hiciera uso de a vía ordinaria para satisfacer su pretensión.

   En virtud de lo expuesto ya se había planteado con anterioridad, contradicción respecto al derecho de propiedad ostentado por cada una de las partes, hoy litigantes en un procedimiento ordinario de reivindicación. En este momento, el derecho de posesión que pudiera aparecer dudoso respecto a la demandada (antes vendedora) por el solo hecho de instaurarse en su contra reivindicación por quien dice ser la propietaria del inmueble, no constituye presunción grave del derecho reclamado, por cuanto extrajudicial y previamente a este proceso, y a través de la vía de jurisdicción voluntaria o graciosa, la actual demandada había contradicho el derecho de propiedad de quien ahora le demanda y hoy actora en reivindicación, al negarse a hacerle entrega del supuesto inmueble vendido. De allí que no surgen elementos plenos de convicción para quien aquí se pronuncia, a los fines de considerar que efectivamente exista apariencia de buen derecho, precisamente por la mutua y recíproca contradicción del derecho reclamado; de lo que se infiere que, de considerarse lo contrario, por el decreto de la medida solicitada, este Tribunal se estaría anticipando el fallo, en cuanto a la propiedad de un inmueble del cual, con antelación, existe incertidumbre respecto a la propiedad y posesión de quien lo detenta sin ser realmente su propietario, lo cual indiscutiblemente se encuentra vinculado al supuesto ordinal 2º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, por cuanto el acuerdo de la medida solicitada se encuentra estrechamente relacionado con la decisión que ha de resolver la presente controversia, sin que este Juzgado encuentre razones para que por tal motivo se amplíe el objeto de prueba del “fumus boni iuris”, del “Periculum in mora” y “de lo dudoso del derecho a poseer la cosa litigiosa por parte de la demandada” en el presente juicio, se impone para este juzgado NEGAR la medida de secuestro solicitada. ASÍ SE DECIDE.

   De otro lado, como la medida peticionada no preventiva puede acordarse por vía de caucionamiento, este Tribunal tampoco puede acordarla mediante caución o fianza, de conformidad con lo establecido en el artículo 590, eiusdem. ASÍ SE DECIDE.

5. Actuaciones en alzada

   Informes de la parte actora:

   En fecha 29-09-2007 (f. 8 al 11) el abogado J.V.S.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora ciudadana V.A.S., consigna escrito de informes en esta alzada, en el cual aduce lo siguiente:

   Que “…la presente incidencia se produce por la negativa de la ciudadana juez de Primera Instancia en la (sic) Civil y mercantil (sic) de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, de dictar la medida de SECUESTRO SOLICITADA junto con el libelo de la demanda.”

   Que “…es criterio sustentado por el Tribunal Supremo de Justicia, que en el p.R.p. la medida de secuestro al respecto se sostiene con relación a los requisitos de procedencia de la medida los siguientes criterios: (…)”.

   Que “…la parte demandada en este proceso se encuentra viviendo dentro del inmu8eble (sic) propiedad de su representada, sin que hasta la presente fecha haya querido realizar la entrega del mismo, por ninguna vía posible. No solo desmejorando la estructura del inmueble, sino realizando negocios sobre el bien, perteneciente a su representada por documento público. Todo en desmedro del derecho de propiedad de su representada, dañando y modificado la estructura del inmueble y perturbando el derecho de propiedad de su representada”.

   Que “…el derecho de mi representada se sustenta en un instrumento público otorgado por un Registro Subalterno, de donde se desprende que es dueña del inmueble cuya reivindicación se solicita en la causa principal y que como medida preventiva se solicita el secuestro de conformidad con lo establecido en el Ord. (sic) 2 del Art. (sic) 599 del Código de Procedimiento Civil…”

   Que “…el referido instrumento versa sobre un inmueble constituido por un terreno con una superficie de TRESCIENTOS UN METROS CUADRADOS CON SESENTA Y NUEVE CENTIMETROS CUADRADOS (301,69 Mts2) y la casa en el construida, ubicada en Las Casitas de la Otrabanda, La A.M.A.d.E.N.E. comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas Norte: En veintiséis metros con diez centímetros (26,10 mts), terreno municipal adjudicado al señor J.M.; Sur: En veintiséis metros con cinco centímetros (26,05 mts), vía pública; Este: Su frente en once metros y sesenta y cinco centímetros (11,65mts), calle principal y Oeste: En once con sesenta centímetros, solar municipal adjudicado a la Sra. D.L., todo lo cual se evidencia del documento debidamente autenticado ante la Notaría Interna del Grupo Financiero Banco Industrial de Venezuela, C.A., Caracas Distrito Capital en fecha nueve (09) de febrero del año 2006, dejándolo inserto bajo el Nro. 3, tomo 14 de los Libros respectivos llevados por esa Notaría Interna y registrado por ante (sic) la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio A.d.e.N.E., el 17 de marzo de 2006, bajo el Nº 04, folios 40 al 49, tomo 11, protocolo primero y el cual se acompaño (sic) en copia certificada marcada con la letra “C” al momento de interponer la acción principal y es sobre el que versa la solicitud de medida de secuestro. Por lo que ciudadana juez la presente solicitud de medida de secuestro también cuadra dentro del segundo supuesto establecido por la norma, para el decreto de la medida.

   Por todo lo expuesto y en base a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo de Justicia, solicita en nombre de su representada “…se decreta (sic) la medida de secuestro solicitada, se proceda a sustanciar el presente escrito, se declare con lugar la apelación interpuesta…”

   Informes de la parte demandada

   En fecha 29-11-2007 (f. 12 al 136) los abogados A.M.V. y A.G.A., en su condición de apoderados judiciales de la parte demandada, consigna escrito de informes en el cual señala:

   Que “…se entabla la presente demanda por la ciudadana V.A.S., bajo la falsa premisa según la cual ella sería propietaria de un inmueble que ocupa su representada y, que en razón de ello, tendría derecho a reivindicar la cosa. Y es la falsedad de la premisa en comento, el núcleo central de nuestra defensa en juicio, pues, como ya hemos aclarado in limine litis, el momento de oponer la cuestión previa de perjudicialidad al libelo: que el documento sobre el cual la accionante pretende arrogarse derechos de propiedad (marcado “C” con el libelo) es NULO; naturalmente, tratándose de falsedad ideológica documental (error), no es la tacha (ni por vía incidental o principal) la llamada a enervar tal instrumento, sino el correspondiente JUICIO DE NULIDAD…”.

   Que “…naturalmente, su representada ya ha adelantado ese JUICIO DE NULIDAD (anexamos copia certificada marcada “B” del libelo y del auto de admisión) contra la ciudadana V.A.S., sobre el documento que trata de hacérseles pasar como si fuera título suficiente de propiedad; de hecho, aquel juicio se instauró con anterioridad a esta descabellada acción de reivindicación, de lo que se permiten dar por reproducidos los alegatos que ahí se narran para no extenderse aquí sin necesidad…”

   Que “…estas cuestiones importan, porque explican sucintamente el motivo real de la apelante para impetrar la medida cautelar, esto es: poder presionar a nuestra representada con la infundada amenaza de secuestrarle su vivienda, tratando de explotar formalismos que se desmienten una vez que son medianamente revisados...”

   Que “…siendo este tono con el que se ha querido pedir la medida de secuestro a la que se contrae la apelación, vale entonces traer a colación aquellas admoniciones que de antiguo formulara el maestro P.C. sobre las medidas cautelares en general: (…)”.

   Que “…es bien sabido que el fin último común a toda medida cautelar es la de asegurar la ejecución del fallo, es acá donde deben preguntarse: si es era (sic) la intención de la demandante ¿Qué necesidad tenía de solicitar un secuestro?, en la respuesta a esta sencilla interrogante se desenmascara lo injustificado y aventurado de la medida, por lo que trataremos de exponer tal contestación de manera sencilla en la sección tercera del presente capítulo, que se circunscribe a la ausencia de fumus periculum in mora…”

   Que “… ya ha dejado sentado el a quo al momento de negar la medida, que “…la ocurrencia exclusiva del supuesto de la dudosa posesión de la cosa litigiosa, prevista en el ordinal 2º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, no hace procedente el acuerdo de la medida de secuestro, y por tanto no puede dejarse de lado los requisitos establecidos para el decreto de todas las medidas preventivas, en el artículo 585 eiusdem, como son el ‘Periculum in mora’…y el ‘fumus boni iuris’…”, y en este sentido aquel tribunal fundamenta su tesis en la doctrina expuesta por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el día 17 de abril de 2001, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, sentencia número 00636, que a saber expone: (….)”.

   Que “…de esta manera, quien requiere la medida de secuestro se verá compelido a demostrar los extremos comunes a todas las cautelares, requerimiento éste que no se ha verificado en la presente causa…”

   Que “…el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil enumera TAXATIVAMENTE las causales por las que se puede decretar el secuestro, estableciéndose en el numeral segundo, que puede recaer sobre la cosa litigiosa cuando sea dudosa su posesión….”

   Que “…la característica taxativa de la numeración a la que hace referencia el aludido artículo del Código de Procedimiento Civil es una cuestión universalmente aceptada en la jurisprudencia y doctrina patria, y de ella se derivan, por lógica, consecuencias interpretativas en el alcance restringido de las causales que ahí se señalan...”

   Que “…respecto a ese numeral segundo, el egregio procesalista Dr. R.H.L.R. expresa que la extinta Corte Suprema de Justicia, en decisión de fecha 27 de abril de 1983, sentenció que la duda en la posesión a que se refiere esta norma, no es sobre la posesión misma, sino sobre el derecho a poseer, puesto que – según su decir- al iniciarse el juicio se produce la duda sobre su pertenencia, la cual sólo quedaría dilucidado con la sentencia definitiva que se dicte en el juicio; apartándose con ello la Corte, del criterio sustentado con anterioridad a dicho fallo, por medio del cual se negaba dicha medida en los juicios reivindicatorios, con fundamento en que no había duda posesoria en tales procedimientos, dado que el actor pretendía el rescate de la cosa y daba por cierta la tenencia que de ella detentaba el demandado (CSJ, Sentencia del 27 de junio de 1972)...”

   Que “…indica el citado autor que, posteriormente, la Corte retomó el criterio abandonado, y reiteró lo sustentado en la sentencia del 27 de junio de 1.972, de acuerdo con el cual, con base a una interpretación gramatical del ordinal 2º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil la duda versa sobre la posesión de la cosa y no sobre el derecho a poseerla, tal como lo expresa contundentemente el precepto; con la salvedad que nada impediría que la medida fuera procedente en estos juicios reivindicatorios en los términos del ordinal 6º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil (cuando dictada la sentencia definitiva contra el poseedor, éste apelare, sin dar fianza para responder de la cosa y su frutos, aunque sea inmueble)…”

   Que “…advierte el reconocido procesalista que la jurisprudencia de la Corte del 5 de febrero de 1987 regresó a este primer criterio, sin explicar – según su entender- en ningún caso, a título ilustrativo, en el que se pueda pretender contra el litigante una cosa que no se sabe si él la tiene…incurriendo con ello en una contradicción in terminis, y sin distinguir el animus domini que es el derecho a poseer del propietario, del animus possidendi, que es el derecho que legitima la posesión…”

   Que “es indudable para esta representación, que de acuerdo con el vigente criterio jurisprudencial (al menos en Sala Civil), la medida de secuestro consagrada en el ordinal segundo del Código de Procedimiento Civil no es admisible en los juicios de reivindicación, en virtud que, “…en las acciones reivindicatorias no puede tener el secuestro, por cuanto en estas acciones, dada su naturaleza y conforme a los principios que se dejan transcrito, y que una vez más se reitera, no puede hablarse de cosa litigiosa…”.

   Que “…de hecho, tratando de encontrarle sentido a la posición del Dr. R.H.L.R., no advertimos la razón que aconseja apartarse de la interpretación literal del mencionado ordinal segundo del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, al menos sin apartarnos del modo de interpretación que ordena el artículo 4 del Código Civil, pues sabemos que: “…El sentido propio de las palabras, punto de partida a la hora de interpretar cualquier norma jurídica, se ve complementado, e incluso alterado, por el resto de los elementos contenidos en la disposición, es lo que se llama el ‘contexto’…”, y en este caso, el carácter taxativo de la disposición contenida en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil aconseja un contexto restringido de exégenesis, contrario a la aspiración de ampliar por vía de interpretación la letra de cualquiera de sus ordinales…”

   Que “…cualquiera pudiera preguntarse entonces ¿de donde emergió ese vocablo de derecho a poseer del que nos habla el erudito comentado?, pues siendo- insisten por enésima vez-taxativa la numeración, tal circunstancia (…) no se compadece con una interpretación progresiva-no restrictiva-de la causal en comento...”

   Que “…mucho menos, puede explicarse la dicotomía entre animus domini y animus possidendi que pretende vender el connotado Dr. R.H.L.R., habida cuanta (sic) que tal distinción no aparece del legislador de 1987 sobre su ánimo en la exposición de motivos; ni siquiera de una comparación con otras disposiciones del Código de Procedimiento Civil…”

   Que “…en este sentido, para refrescar el criterio originario, la sentencia de fecha 27 de junio de 1972, emanada de la extinta Corte Suprema de Justicia, transcrita en parte, en la obra antes señalada, establece: (….)”.

   Que “…estos razonamientos no solo han sido recogidos en los fallos parcialmente citados, sino que en la evolución que es propia de la interpretación jurisprudencial los ha extendido y pulido. Teniendo en cuenta esta circunstancia, nos tomamos la libertad de traer a colación una decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y de Protección al Niño y al Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, en fecha 1º de julio de 2006, con ponencia del Dr. G.B.V., que por lo acucioso de su estudio, vale la pena citar in extenso: (…)...”

   Que “…estamos al tanto (según lo que hemos podido investigar de la doctrina sentada por esta Alzada) que en el núcleo del examen sobre este tipo de medidas en causas análogas, este honorable tribunal coincide con el siempre respetable criterio del Dr. R.H.l.R.; pero somos de la creencia que tal circunstancia no debe constituir óbice para la revisión cavilada de las razones que han justificado tal discernimiento, a la luz de estos modestos razonamientos...”

   Que “…bajo la negada hipótesis que el mejor criterio de este Juzgado desestime la defensa expuesta en la sección que precede, habrá de considerarse entonces- como ya se asomó al momento de iniciar esta capítulo-la concurrencia de los elementos que son comunes a todas las medidas, y particularmente- en lo que atañe a esta sección – la apariencia de buen derecho…”

   Que “…es bien sabido que la apariencia del buen derecho se ha entendido como uno de los dos presupuestos elementales para obtener la protección cautelar, traducido como una valoración preliminar de las argumentaciones jurídicas del accionante. Bajo esta premisa el Juzgador impregnado pues, de una honesta intención de hacer lo justo y de conceder la cautelar a quien sí realmente tenga de su lado el derecho y no causar daño a quien no lo merezca, ha de empaparse superficialmente en al (sic) asunto planteado, acto seguido aplicando un criterio muy agudo, emite un juicio de probabilidad y verosimilitud del derecho del requirente de cualquier medida, procurando la certeza de obtener primeramente la protección provisional y en su momento- si fuere el caso- la resolución definitiva para quien logre acreditar esta apariencia…”

   Que “…de lo manifestado con antelación se concluye que la apariencia del buen derecho obliga a revisar someramente pero a conciencia lo que expone el solicitante de la medida y en consecuencia a conocer realmente el interés del peticionario cautelar (siempre teniendo en cuenta que al Juzgador le estaría vedado pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado)...”

   Que “…se debe captar inmediatamente el derecho aparente invocado, que tenga rasgos creíbles al leerlo por primera vez, lo que implica, por vía de consecuencia, que tal derecho esté libre de contradicciones, cosa que no sucede en el caso de marras, y a ello se circunscribe el examen de la Juez de Instancia…”

   Que “… toca agradecer la conducta del accionante al incluir dentro del legajo documental que acompaña a su libelo, el documento”…contentivo de la entrega material del inmueble…”, pues justamente de ese instrumento es que se ha desglosado la contradicción que enerva la apariencia de buen derecho; dado que en él se expone que el derecho de propiedad se encuentra al menos controvertido (en virtud del error que anula el documento), y por vía de consecuencia el derecho a poseer la cosa. Ante semejante circunstancia, no podía fallar de una manera distinta a como lo hizo en la decisión apelada…”

   Que “…el nihilismo argumentativo sobre este particular requisito en el libelo de demanda hace imposible indagar ¿como la demandante considera acreditado el Periculum in mora para que se le obsequie la medida?...”

   Que “…en nuestros anales judiciales se ha explicado hasta el hartazgo, la necesidad que tiene toda accionante de probar, demostrar, acreditar o comprobar la irreparabilidad o al menos la dificultad de reparación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumarias o de una argumentación fáctico-jurídica enjundiosa por parte de la demandante...”

   Que “…hubiera sido irrealizable para el a quo determinar la presencia de dicho requisito, por cuanto la recurrente ni siquiera aportó prueba sumaria alguna que permitiera siquiera deducir la supuesta irreparabilidad de los daños o la dificultad de la reparación en la definitiva; de hecho, se limitó a exponer genéricamente los imaginados sustentos de su acción de reivindicación, lo cual no permite establecer la presencia de un riesgo manifiesto de que la ejecución del fallo quede ilusoria…”

   Que “…el Periculum in mora implica la necesidad de conjugar los riesgos que amenazan la duración del proceso principal, de modo que existe peligro de inejecución o de inefectividad de la sentencia. Esta inefectividad puede derivarse de la concurrencia de dos tipos de peligro concomitantes: el retraso y el daño que se puede producir por la demora. Para su configuración legal dos son los sistemas que pueden acogerse: in abstracto, o bien mediante la determinación in concreto de los riesgos que, en cada una de las medidas cautelares, se pretende conjurar. El Código de Procedimiento Civil ha optado con carácter general por la configuración in abstracto de este presupuesto, atendido-por una parte- el peligro de la duración, que podría aprovecharse por quienes participan en el proceso, haciendo inefectiva la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia y, adicionalmente haciendo hincapié en los hechos probados que el demandado pudiera acometer contra la efectividad del fallo durante el iter procesal. No obstante, pueden confluir otros peligros que fundamenten las medidas cautelares específicas…”

   Que “…en todo caso, para apreciar dicha medida cautelar se requiere la concurrencia de los requisitos antes enumerados (incluido el fumus boni iuris), siendo de especial relevancia el presupuesto del Periculum in mora, ya que este constituye generalmente el requisito esencial sobre el que descansa la adopción de una medida cautelar. Tal peligro potencial debe acreditarse claramente por la parte actora, sin embargo ésta -como se ha dicho- se limita a exponer los rudimentos propios de su pretendida reivindicación, sin adentrarse en alegaciones sobre la- negada- procedencia de la medida solicitada. Asimismo debe indicarse que por la simple aportación de unos documentos no puede partirse de que exista alguna presunción de daño o de retraso, sino que correspondía a la parte actora justificar razonadamente su pedimento y ello lo debía efectuar en el seno del procedimiento incidental de medidas cautelares, lo que no ha realizado en el presente caso según se desprende del cuaderno de medidas…”

   Que “…independientemente de las consideraciones que merece el problema del secuestro en los juicios de reivindicación, no se ha justificado la concurrencia de los requisitos exigidos para la apreciación de las medidas cautelares, razón por la que debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de fecha 10 de agosto de 2007, dictada por la Iltma. Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, confirmándose íntegramente la resolución recurrida…”

   Que “…con fundamento en el conjunto de elementos de hecho y derecho vertidos en el presente escrito, solicitamos formalmente que la apelación intentada por la representación judicial de la parte demandante sea declarada SIN LUGAR en la sentencia que resuelva esta incidencia, con todos los pronunciamientos de ley…”

   Que “…a mayor abundamiento, anexan marcados “A”, “B”, “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H”, “I”, “J” y “Z”, los instrumentos en los que se apoya la demanda de nulidad presentada por nuestra representada…“

6. Motivaciones para decidir

   En fecha 25 de septiembre de 2007, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, remite a este juzgado superior, el cuaderno de medidas del expediente N°. 23.146, contentivo del juicio que por reivindicación sigue la ciudadana V.A.S. contra la ciudadana N.E.Q.A., a los fines de tramitar el recurso ordinario de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora contra la decisión dictada por el juzgado de la causa en fecha 10-08-2007.

   En fecha 29-11-2007, el abogado J.V.S.R., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consigna escrito de informes, en el cual alega lo siguiente: “… que la presente incidencia se produce por la negativa de la ciudadana juez de Primera Instancia en la (sic) Civil y mercantil (sic) de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, de dictar la medida de SECUESTRO SOLICITADA junto con el libelo de la demanda” (...) “…la parte demandada en este proceso se encuentra viviendo dentro del inmu8eble (sic) propiedad de su representada, sin que hasta la presente fecha haya querido realizar la entrega del mismo, por ninguna vía posible. No solo desmejorando la estructura del inmueble, sino realizando negocios sobre el bien, perteneciente a su representada por documento público. Todo en desmedro del derecho de propiedad de su representada, dañando y modificando la estructura del inmueble y perturbando el derecho de propiedad de su representada” (…) “…el derecho de mi representada se sustenta en un instrumento público otorgado por un Registro Subalterno, de donde se desprende que es dueña del inmueble cuya reivindicación se solicita en la causa principal y que como medida preventiva se solicita el secuestro de conformidad con lo establecido en el Ord. (sic) 2 del Art. (sic) 599 del Código de procedimiento Civil…”

   En fecha 29-11-2007, los abogados A.M.V. y A.G.A., en su condición de apoderados judiciales de la parte demandada, consigna escrito de informes en el cual alega lo siguiente: “…se entabla la presente demanda por la ciudadana V.A.S., bajo la falsa premisa según la cual ella seria propietaria de un inmueble que ocupa su representada y, que en razón de ello, tendría derecho a reivindicar la cosa. Y es la falsedad de la premisa en comento, el núcleo central de nuestra defensa en juicio, pues, como ya hemos aclarado in limine litis, al momento de oponer la cuestión previa de perjudicialidad al libelo; que el documento sobre el cual la accionante pretende arrogarse derechos de propiedad es nulo; naturalmente, tratándose de falsedad ideológica documental (error), no es la tacha (ni por vía incidental o principal) la llamada a enervar tal instrumento, sino el correspondiente JUICIO DE NULIDAD…” (... omissis…) “…ya ha dejado sentado el a quo al momento de negar la medida que “…la ocurrencia exclusiva del supuesto de la dudosa posesión de la cosa litigiosa, prevista en el ordinal 2° del artículo 599 del Código de procedimiento Civil, no hace procedente el acuerdo de la medida de secuestro, y por tanto no puede dejarse de lado los requisitos establecidos para el decreto de todas las medidas preventivas, en el artículo 585 eiusdem, como son el periculum in mora… y el fumus boni iuris…, y en ese sentido aquel tribunal fundamenta su tesis en la doctrina expuesta por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de justicia el día 17 de Abril de 2001, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, sentencia 00636(…) “…de esta manera, quien requiere la medida de secuestro se verá compelido a demostrar los extremos comunes a todas las cautelares, requerimiento éste que no se ha verificado en la presente causa…” (…) “…el artículo 599 del Código de procedimiento Civil enumera TAXATIVAMENTE las causales por las que se puede decretar el secuestro, estableciéndose en el numeral segundo, que puede recaer sobre la cosa litigiosa cuando sea dudosa su posesión…” (…) “…el nihilismo argumentativo sobre este particular requisito en el libelo de demanda hace imposible indagar ¿Cómo la demandante considera acreditado el Periculum in mora para que se le obsequie la medida?...” (…) “…en nuestros anales judiciales se ha explicado hasta el hartazgo, la necesidad que tiene toda accionante de probar, demostrar acreditar o comprobar la irreparabilidad o al menos la dificultad de reparación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumarias o de una argumentación fáctico jurídica enjundiosa por parte de la demandante…” (…) “…hubiera sido irrealizable para el a quo determinar la presencia de dicho requisito, por cuanto la recurrente ni siquiera aportó prueba sumaria alguna que permitiera siquiera deducir la supuesta irreparabilidad de los daños o la dificultad de la reparación en la definitiva; de hecho, se limitó a exponer genéricamente los imaginados sustentos de su acción de reivindicación, lo cual no permite establecer la presencia de un riesgo manifiesto de que la ejecución del fallo quede ilusoria…”.

   Ahora bien, dispone el artículo 599, numeral 2° del Código de Procedimiento Civil lo siguiente: “Se decretará el secuestro: (... omissis…) 2°. De la cosa litigiosa, cuando sea dudosa su posesión”.

   Dicho lo anterior, se hace necesario establecer los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, aplicando la sentencia del 30 de Noviembre de 2004, del tribunal Supremo de justicia, Sala Constitucional, exp. No.04-1544- Magistrado Dr. P.R.R.H., el cual puntualizó lo siguiente: “…tal como pacíficamente sostuvo esta Sala, el poder cautelar general del juez constitucional puede ejercerse en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, con el objeto de dictar las medidas que resulten necesarias para el aseguramiento de la efectividad de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia, según se expuso, entre otras muchas, en sentencias de 8-6-00, caso A.V.B., y de 13-6-02, caso Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, depende fundamentalmente de que se verifiquen ciertos requisitos, tales como la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y que se ponderen los intereses en conflicto. La novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar que es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa ley. Así se lee del artículo 19, parágrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:

   En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar y el Tribunal Supremo de justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocadas y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva

   . …

   De allí, que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia, violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quién solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar. Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los requisitos exigidos por la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración, que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente estén dadas las condiciones para el otorgamiento de la medida.

   Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la medida preventiva…”.

   Igualmente, el tratadista R.H.L.R., considera: “…que la Corte ha señalado que la duda en la posesión a que se refiere esa norma no es sobre la posesión misma, que puede ser materialmente indudable sino más bien sobre el derecho a poseer, el cual aparece dudoso cuando el poseedor material se le demanda la entrega de la cosa, ya que al iniciarse el juicio se produce la duda sobre su pertenencia que sólo queda dilucidada con la sentencia definitiva que se dicte en el juicio sentencia 27.4.83 CSJ, …” (…) “…la posesión dudosa ha de entenderse, comprensiva de la tenencia y del derecho a la tenencia bajo cualquier titulo…” (…) “…la jurisprudencia de la Corte del 05 de febrero de 1987, regresa a la doctrina anteriormente sustentada, pero no explica ningún caso, a titulo ilustrativo, en el que se pueda pretender contra el litigante una cosa que no se sabe si él la tiene. Si hay duda en la tenencia no tiene sentido que se ejecute el secuestro contra el demandado y aun que se le demande…”.

   De la revisión de las actas procesales, se evidencia que la parte actora en su escrito de informes indica al Tribunal “…Ciudadana juez la parte demandada en este proceso se encuentra viviendo dentro del inmueble propiedad de mi representada, sin que hasta la presente fecha haya querido realizar la entrega del mismo, por ninguna vía posible…”, así igualmente la parte demandada en su escrito de informes también le indica al Tribunal “…Naturalmente, nuestra representada ya ha adelantado ese juicio de nulidad contra la ciudadana V.A.S., sobre el documento que trata de hacérsenos pasar como si fuera titulo suficiente de propiedad; de hecho, aquel juicio se instauró con anterioridad a esta descabellada acción de reivindicación, de los que nos permitimos dar por reproducidos los alegatos que ahí se narran para no extendernos aquí sin necesidad…”, aunado a esto, se consignaron copias certificadas de solicitud de entrega material donde se realizó formal oposición por la ciudadana Q.A.N.E., indicando razones para seguir detentando el inmueble, relacionado en este caso.

   En virtud de lo anteriormente dicho, se plantea una contradicción en lo que respecta a la propiedad por cada una de las partes, en vista de que la parte demandada, considera que tiene derecho de posesión, aun cuando es dudoso respecto a la misma, en atención que la ciudadana V.A.S. alega ser también, la propietaria del inmueble, motivo de la demanda de reivindicación, por lo tanto que al iniciarse el juicio de reivindicación se produce la duda sobre su pertenencia que solo queda dilucidada con la sentencia definitiva que se dicte en el juicio, quedando restringido, por supuesto los elementos necesarios, para la existencia aparente del buen derecho, a los fines de decretar la medida solicitada, motivo de esta apelación; en consecuencia el acuerdo de la medida, guarda relación con la decisión definitiva, que se tome en el juicio de reivindicación por lo tanto niega la medida de secuestro solicitada por el abogado J.V.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión interlocutoria de fecha 10-08-2007, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. Así se decide.

7. Decisión

   Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: