Decisión nº 200-12 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 6 de Diciembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 2278-12

En fecha 26 de noviembre de 2012, el ciudadano A.A., titular de la cédula de identidad Nro. V- 6.909.076, asistido por las abogadas L.G.Y.P. y L.C., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 18.205 y 32.535, respectivamente, consignó ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como Tribunal distribuidor, escrito contentivo de la querella funcionarial que interpusiera contra el acto administrativo contenido en la Resolución DM Nro. 280 del 21 de junio de 2012, dictado por la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES EXTERIORES, mediante el cual se ordenó su remoción del cargo de Oficial de Seguridad del mencionado ciudadano.

Previa distribución de la causa, efectuada el 27 de noviembre de 2012, correspondió su conocimiento a este Órgano Jurisdiccional, la cual fue recibida el día 28 del mismo mes y año.

I

DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

Y DE LA SOLICITUD DE A.C.

La parte querellante fundamentó su pretensión cautelar, argumentando lo siguiente:

Manifestó que inició labores “en el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, como contratado desde el 21 de junio de 2005” y fue nombrado mediante “Resolución DGRH Nro. 025 de fecha 10 de febrero de 2006, en el cargo de Agente de Seguridad en la Dirección General de Servicios Administrativos”.

Alegó que el órgano demandado “procedió a removerme del cargo de Agente de Seguridad, y designarme en el cargo de Oficial de Seguridad, cargo de confianza, con Resolución DM/SGE Nro. 0003 de fecha 03 de Enero de 2011, la cual fue publicada en el diario Últimas Noticias el 16 de febrero de 2011, sin indicarle recurso ni lapso alguno para ejercer su derecho, con lo cual no (…) los lapsos no corren”.

Arguyó que mediante Resolución DM Nro. 280 del 21 de junio de 2012, publicada en el diario Últimas Noticias el 3 de octubre de 2012, se ordenó su remoción del cargo de Oficial de Seguridad.

Explicó que “la actividad que ejercía el querellante bajo el falso supuesto que era un agente de seguridad no son (sic) de confianza ni libre nombramiento y remoción por ser su actividad netamente administrativa estando bajo la subordinación directa de otras personas”.

Adujo que el acto administrativo impugnado es nulo por estar afectado de los vicios de falso supuesto de hecho, y falta de requisito de forma en la notificación del acto

En consecuencia, solicitó por la vía de a.c. “la reactivación del pago del salario y la incorporación en la póliza H.C.M.” hasta tanto se decida la presente causa.

II

DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, debe este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente querella funcionarial.

Conforme se desprende del libelo de la demanda, el ciudadano A.A., antes identificado, pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución DM Nro. 280 del 21 de junio de 2012, dictado por el Secretario General Ejecutivo del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, mediante la cual fue removido del cargo de Oficial de Seguridad.

En atención a la cualidad del actual demandante, el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece:

Artículo 25.- Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.

Asimismo el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:

Artículo 93.- Corresponde a los tribunales competentes en materia contencioso administrativa funcionarial conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:

1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional.

2. Las solicitudes de declaratoria de nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos.

En consecuencia, este Tribunal considera que de conformidad con la disposiciones antes transcritas, por tratarse en el presente caso de una demanda interpuesta con ocasión de la prestación de servicios funcionariales para el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, corresponde su conocimiento en primer grado de jurisdicción a los Tribunales Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual, declara su competencia para conocer de la presente causa. Así se decide.

III

DE LA ADMISIBIBILIDAD

Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente acción. Al respecto, se observa que revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso y verificados los requisitos exigidos en el artículo 33 eiusdem, este Tribunal ADMITE cuanto ha lugar en derecho la demanda de nulidad ejercida por la sociedad mercantil Inversiones Nivel 4, C.A.

En consecuencia, se ordena citar a la ciudadana Procuradora General de la República, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para que dé contestación a la presente querella dentro del plazo de quince (15) días de despacho, contados a partir del vencimiento del lapso previsto en el artículo 82 del Decreto Nro. 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.892 Extraordinario, del 31 de julio de 2008. Así se declara.-

Asimismo, de conformidad con el encabezamiento del referido artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la representación judicial de la ciudadana Procuradora General de la República deberá consignar el expediente administrativo de la parte querellante, esto es, de todas las actuaciones concernientes al mismo que deben constar en copias debidamente certificadas y foliadas en orden cronológico y consecutivo, el cual deberá ser remitido dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación, so pena de ser sancionado con multa entre cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) y cien unidades tributarias (100 U.T.), de conformidad a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. De igual manera se ordena notificar al Ministro del Poder Popular para las Relaciones Exteriores. Así se declara.-

Finalmente, de conformidad con lo previsto en el segundo aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la parte actora deberá aportar los fotostatos necesarios para la elaboración de las compulsas para la citación y notificaciones ordenadas. Líbrense oficios.

IV

PUNTO PREVIO

Como punto previo, este Tribunal considera oportuno señalar que aún cuando correspondería abrir un cuaderno separado y decidir la solicitud de a.c. formulada, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Órgano Jurisdiccional, con fundamento en la sentencia Nro. 01050 de fecha 3 de agosto de 2011, caso: L.G.M., dictada por la Sala Político Administrativa, revisada como ha sido la admisibilidad de la acción principal pasará a resolver dicha medida cautelar en el presente fallo y de resultar procedente la misma, se ordenará abrir el correspondiente cuaderno separado para su tramitación, así como la oposición a la misma si la hubiere. (Vid. Sentencia Nro. 00402 del 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S.V.).

V

DE LA SOLICITUD DE A.C.

Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la solicitud de a.c. formulada por la parte querellante, razón por la cual, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo solicitada.

El artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que el Juez Contencioso Administrativo, está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos, dicha norma prevé que el sentenciador podrá dictar aun de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.

En este sentido, conforme al artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el Juez contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

Dicho lo anterior, corresponde a este Sentenciador constatar, a los efectos de su procedencia, el cumplimiento de los requisitos propios de toda medida cautelar, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora.

En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario atender no solamente al alegato de perjuicio, sino la argumentación acompañada de la acreditación de los elementos probatorios que demuestren los hechos ocurridos sobre los cuales se fundamenta la convicción de violación a los derechos constitucionales de la accionante. En cuanto al periculum in mora, el mismo se determina por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el texto fundamental, conduce a la convicción que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Esto último, ha sido reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en los casos de solicitud de los amparos cautelares, cuando señalaron que “basta el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba, que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación para que el Juez, en forma breve y sumaria, acuerde la suspensión de los efectos del acto como medio de tutelar anticipadamente los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio de nulidad”. (Vid. Sentencia Nro. 00649 de la Sala Político Administrativa de fecha 16 de mayo de 2002, caso: Electricidad del Centro, ELECENTRO; criterio reiterado en la Sentencia Nro. 00338 del 28 de febrero causa de 2007 caso: Techolisto C.A). (Resaltado de este Tribunal.).

Al hilo de lo anterior, este Tribunal aprecia que en el presente caso la representación judicial de la parte demandante, solicitó por la vía de a.c. “la reactivación del pago del salario y la incorporación en la póliza H.C.M.” hasta tanto se decida la presente causa. En este sentido, alegó que el fumus bonis iuris se encuentra fundado “en la violación del derecho a la salud, contemplado en el artículo 86 del texto constitucional, en el entendido que su actual estado de salud, lo imposibilita para obtener un nuevo empleo, a raíz de haber sido removido (…) cuando se encontraba de reposo”, asimismo alegó que dicha situación “lo ha privado de los ingresos necesarios para cubrir sus necesidades básicas, así como costear las medicinas y operaciones a que deba someterse”.

Ahora bien, siendo que corresponde a este Tribunal constatar la existencia del fumus boni iuris, este Órgano Jurisdiccional advierte que el otorgamiento de la tutela cautelar solicitada referente a “la reactivación del pago del salario”, ameritaría una revisión que excede el simple análisis de los argumentos plateados, como requisito esencial para acordar la medida solicitada, toda vez que los términos en que fue planteada dicha petición guarda plena identidad con la pretensión de fondo, y su otorgamiento implicaría una ponderación precipitada de los derechos individuales que asisten a la parte querellante.

En consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional en aras de garantizar el orden constitucional, declarar improcedente la solicitud de a.c. en relación a la “la reactivación del pago del salario”, toda vez que el análisis de los elementos probatorios que pudieran acreditar o demostrar, los hechos ocurridos sobre los cuales se fundamenta la convicción de violación de los derechos constitucionales denunciados como vulnerados, llevaría a este Tribunal a emitir pronunciamientos sobre el mérito de la causa que no corresponden a esta etapa del proceso. Así se declara.-

Por otra parte, este Tribunal aprecia que el querellante solicitó cautelarmente su “incorporación en la póliza H.C.M.” hasta tanto se decida la presente causa, y en este sentido, denunció la violación de su derecho constitucional a la salud.

Considerando lo antes expuesto, este Tribunal a los f.d.a.l.p.l. protección cautelar mencionada, observa que la parte querellante consignó:

(i) publicación realizada en el diario Últimas Noticias -sección publicidad- de fecha 22 de octubre de 2012, del “Cartel de Notificación” del Oficio O.R.H/A.L. Nº 226 del 21 de junio de 2012, contentivo de la Resolución DM Nro. 280 de igual fecha, en la cual se resuelve la remoción del ciudadano A.A., antes identificado, del cargo de Oficial de Seguridad y se señala que “se entenderá notificado después de transcurridos quince (15) días luego de la publicación del presente cartel, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”; la cual consta al folio 17.

(ii) copia fotostática de un “informe médico” de fecha 5 de septiembre de 2012, en el cual se señala que el ciudadano A.A., antes identificado, “fue llevado a la mesa operatoria el 03 de septiembre de 2012 donde se realiza abordaje anterior cervical, disectomía simple C4-C5,C5,C6, y colocación de caja intersomatica discal”; la cual consta al folio 31.

(iii) copia fotostática de un “certificado de incapacidad” de fecha 24 de octubre de 2012, en el cual se otorgó al ciudadano A.A., antes identificado, un período de incapacidad comprendido del 3 al 23 de octubre de 2012; la cual consta al folio 46.

(iv) copia fotostática de un “certificado de incapacidad” de fecha 13 de noviembre de 2012, en el cual se otorgó al ciudadano A.A., antes identificado, un período de incapacidad comprendido del 23 de octubre al 12 de noviembre de 2012; la cual consta al folio 47.

De las instrumentales señaladas así como del aservo probatorio que acompaña la pretensión cautelar, se desprende la verosimilitud de la existencia de un padecimiento físico que ameritó la intervención quirúrgica del ciudadano A.A., antes identificado, razón por la cual, este Tribunal sin prejuzgar el fondo de la presente controversia, presume que el querellante se encontraba en estado de incapacidad laboral para el momento en que se publicó la Resolución DM Nro. 280 en el diario Últimas Noticias el 22 de octubre de 2012, así como para la fecha en la que feneció el término de quince (15) días hábiles siguientes a dicha publicación, tal como lo alude la Resolución impugnada, a los fines de que el actual querellante se diera por notificado.

Ahora bien, los artículos 83 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagran los derechos a la salud y a la seguridad social, que al respecto prevén:

Artículo 83.- La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantiza como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República.

Artículo 86.- Toda persona tienen derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial.”

De los artículos constitucionales transcritos se aprecia la garantía a la protección integral de la salud como “un derecho social fundamental”, asimismo, se consagra el derecho a la seguridad social, y la correlativa obligación del Estado de garantizar la protección individual en casos de enfermedad, discapacidad, necesidades especiales, pérdida de empleo, desempleo, cargas derivadas de la vida familiar, entre otros.

Con base en los argumentos expuestos anteriormente y analizada la concurrencia de todos los requisitos necesarios para el otorgamiento del a.c. solicitado por el ciudadano A.A., antes identificado, en relación a su “incorporación en la póliza H.C.M.”, este Órgano Jurisdiccional ordena cautelarmente la reincorporación del querellante a la póliza de Hospitalización Cirugía y Maternidad (H.C.M.), en las mismas condiciones que los funcionarios activos del órgano querellado, hasta tanto se decida el mérito de la presente causa. En consecuencia, se ordena notificar a la parte querellada de la presente decisión. Así se decide.-

VI

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. - Se ADMITE la demanda ejercida por el ciudadano A.A., antes identificado, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES EXTERIORES.

2. IMPROCEDENTE el a.c. interpuesto de manera conjunta, en los términos solicitados por el querellante.

3. - ORDENA cautelarmente la reincorporación del ciudadano A.A., antes identificado, a la póliza de Hospitalización Cirugía y Maternidad (H.C.M.), en las mismas condiciones que los funcionarios activos del órgano querellado, hasta tanto se decida el mérito de la presente causa.

4. Se ORDENA abrir cuaderno separado para la tramitación de la medida cautelar acordada, de conformidad con el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Publíquese, regístrese, y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a

seis (6) días mes de diciembre del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

EL JUEZ,

A.A.G.G.

LA SECRETARIA

GISELLE BOHÓRQUEZ

En fecha seis (6) días del mes de diciembre del año dos mil doce (2012), siendo las diez antes meridiem (10:00 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. 200-12

LA SECRETARIA

GISELLE BOHÓRQUEZ

AAGG/GB/rgr

Exp. Nº 2278-12