Decisión nº PJ0042008000143 de Juzgado Primero Superior del Trabajo de Portuguesa, de 22 de Septiembre de 2008

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior del Trabajo de la Coordinación Laboral del Estado Portuguesa

Guanare, veintidos de septiembre de dos mil ocho

198º y 149º

ASUNTO: PP01-R-2008-000091

DEMANDANTE: C.A.C.B., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.843.233.

COAPODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogadas A.Z. FONSECA Y C.G.B., titulares de las cédulas de identidad Nros. 3.592.724 y 5. 951.754, respectivamente e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros 15.367 y 28.103, en su orden.

DEMANDADA: INDUSTRIA AEROAGRÍCOLA, C.A.(I.A.A.C.A.), inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, bajo el Nº 480, Tomo 2G, en fecha 09 de Agosto de 1954 cuyo registro fue posteriormente modificado mediante Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha27 de octubre de 1994, bajo el Nº 63, tomo 167-A- Pro.

COAPODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogado J.L.A.M., y J.A.U.D. titulares de las cédulas de identidad Nros. 8.147.188 y 9.330.627, en su orden e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 47.717 y 37.074, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA: Definitiva

DETERMINACIÓN DE LA CAUSA

Obra por ante esta alzada el presente expediente en virtud del recurso de apelación interpuesto, por el abogado J.A.U.D. actuando en su carácter de representante judicial de la Parte demandada INDUSTRIA AERO AGRÍCOLA, C.A. (I.A.A.C.A.) (F. 66, pieza 04), contra la decisión publicada en fecha 12 de junio de 2008 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Acarigua que declaró CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentada por el ciudadano C.A.C.B. contra INDUSTRIA AERO AGRÍCOLA, C.A.(I.A.A.C.A.).

SECUENCIA PROCEDIMENTAL

Se inicia la presente causa con una demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, incoada por el ciudadano C.A.C.B. contra INDUSTRIA AERO AGRÍCOLA, C.A.(I.A.A.C.A.), ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa, sede Acarigua asignando su conocimiento al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, siendo admitida la demanda en fecha 21 de febrero de 2007 (F. 29, pieza 1).

Alegando el demandante en su escrito libelar lo siguiente:

 Que en fecha 20/06/2001 comenzó a laborar bajo relación de dependencia y de forma ininterrumpida para la empresa INDUSTRIA AERO AGRÍCOLA, C.A.(I.A.A.C.A.). como Primero oficial de Vuelo (Copiloto) la cual funciona con el nombre de fantasía: ”Lai”.

 Que desconoce si su patrono es propietario o no de las aeronaves que pilotaba.

 Que la empresa INDUSTRIA AERO AGRÍCOLA, C.A.(I.A.A.C.A.), mensualmente le asignaba el programa de vuelo, pagaba su salario los días quince y último de cada mes y cubría los gastos de traslado, gasolina y mantenimiento de las aeronaves.

 Que aún cuando la empresa INDUSTRIA AERO AGRÍCOLA, C.A.(I.A.A.C.A.), está registrada en la ciudad de Caracas, opera principalmente en la ciudad de Barinas estado Barinas y tiene Oficinas en el Aeropuerto “General de Brigada Oswaldo Guevara Mujica” ubicado en la ciudad de Araure, estado Portuguesa.

 Que la oferta de trabajo como Primero Oficial de Vuelo se efectuó en la ciudad de Araure estado Portuguesa, pero el contrato se concretó en Barinas estado Barinas.

 Que se embarcaba en el avión a la hora prevista por la empresa y era esta quien fijaba el itinerario de vuelo y posterior al vuelo debía dejar el avión donde le indicara su patrono.

 Que una vez finalizados cada uno de los vuelos fijados para el día, las cuentas de los viajes se las rendía al Jefe de Operaciones de la empresa todos los días de trabajo, haciendo accto de presencia y relacionándolos en el Libro del Avión, reportes que a su vez eran supervisados por la Gerencia de Operaciones.

 Que desconoce quien asumía las ganancias y pérdidas, pero sabe que como el objeto principal de la emprsa, es el transporte de pasajeros, los boletos de vuelo los emitía INDUSTRIA AERO AGRÍCOLA, C.A.(I.A.A.C.A.), con una gran distintivo como “LAI” y era a esta a quien se le compraban los boletos.

 Que en la actualidad y desde el mes de octubre de 2006, la empresa no está prestando servicios de vuelo de pasajeros , es decir suspendió los vuelos pero sus oficinas en la ciudad de Araure permanecen abiertas aún cuando la demandada tiene su domicilio principal en la ciudad de Barinas.

 Que laboró para la empresa demandada hasta el 29 de septiembre de 2006, fecha en la que realizó su último vuelo, por cuanto desde el mes de octubre de 2006 la compañía sin explicación alguna no le asignó más programas de vuelo, suspendiéndose la relación laboral por causas no imputables a su persona, hecho este que constituye una causal de retiro justificado a tenor de los dispuesto en el artículo 30 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

 Que prestó sus servicios personales bajo relación de dependencia y de forma interrumpida para INDUSTRIA AERO AGRÍCOLA, C.A.(I.A.A.C.A.), durante cinco (5) años y tres (3) meses.

 Que a los pocos meses de ingreso a la compañía, la parte patronal con el objeto de simular una relación comercial y no laboral le exigió la creación de una compañía la cual constituyó bajo la forma de firma personal y la denominación de “AERO BISCHOF” en fecha 20 de diciembre de 2001.

 Que la empresa INDUSTRIA AERO AGRÍCOLA, C.A.(I.A.A.C.A.) efectuaba a su salario retenciones de Impuesto sobre la Renta indebidas con la aplicación de tarifas para personas jurídicas del 2% cuando siendo una persona natural como en efecto lo soy, la retención que debería hacerse en el supuesto de que fuera una relación comercial era del 1%.

 Que durante el tiempo que duró la relación laboral nunca mantuvo otra relación de trabajo con ninguna otra empresa.

 Que respecto del horario de trabajo, debía estar en el aeropuerto a la hora programada por su patrono, generalmente a las seis de la mañana (6:00 a.m.) y permanecía a su orden hasta las nueve de la noche (9:00 a.m.) que era el último vuelo de la aerolínea.

 Que los vuelos podían salir de Maiquetía y eran abordados por el en la ciudad de Araure y algunas veces lo abordaba desde la misma ciudad de Barinas.

 Que el horario de trabajo era organizado por la empresa, específicamente por la Gerencia de Operaciones a cargo del Ciudadano G.B..

 Que durante el período comprendido entre agosto de 2005 hasta enero de 2006, aún cuando estaban suspendidos los vuelos por estar la aeronave en servicio, esas suspensiones le eran remuneradas, y dicho período era utilizado para cursos de adiestramiento por cuenta de la empresa.

 Que el salario estaba formado por el número de horas de vuelo diurnas y nocturnas que realizaba en los meses respectivos, lo que equivale a decir que percibía un salario variable y que nunca percibió remuneración alguna por concepto de bono nocturno.

 Que por no ser un salario fijo, el cálculo de sus prestaciones sociales debe realizarse de conformidad con lo establecido en los artículos 133, 139 y 140 de la Ley Orgánica del Trabajo.

 Que durante la relación laboral prestó sus servicios como Primer Oficial de Vuelo (Copiloto) en horario nocturno de 975 horas con 29 minutos, lo cual a tenor del artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo tiene un recargo de 30 %.

 Que la empresa INDUSTRIA AERO AGRÍCOLA, C.A.(I.A.A.C.A.), le cancelaba por minuto de vuelo la cantidad de Bs. 600,00, equivalentes a Bs. 0,6 Bs. F. lo que equivale a Bs. 36.000, equivalentes a 36,00 Bs. F. la hora de vuelo diurna.

Reclamando el accionante por prestaciones sociales y demás conceptos laborales la cantidad total de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS VEINTICUATRO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 54.624.898,46), equivalentes a CINCUENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (BS. F. 54.624,89), discriminados de la siguiente manera:

• Por recargo del 30% por jornadas nocturnas laboradas la cantidad de Bs. 10.533.132,00, equivalentes a Bs. 10.533,13 Bs. F.

• Por prestación de antigûedad la cantidad de Bs. 23.340.900,09 equivalente a 23.340,90 Bs. F.

• Por días adicionales a la prestación de antigüedad Bs. 1.306.904,1 equivalentes a 1.306,90 Bs. F.

• Por intereses sobre prestación de antigüedad Bs. 10.618.908,71 equivalente a 10.618,90 Bs. F.

• Por Vacaciones vencidas, fraccionadas y días adicionales la cantidad de Bs. 4.724.489,00 equivalente a 4.724,48 Bs. F.

• Por bono vacacional la cantidad de Bs. 2.519.727,47, equivalentes a 2.519,72 Bs. F.

• Por utilidades la cantidad de Bs. 930.922,20 equivalentes a 930,92 Bs. F.

• Por utilidades fraccionadas la cantidad de 649.914,86 equivalentes a 649.91 Bs. F.

Reclamando finalmente la corrección monetaria sobre los montos demandados y las costas procesales prudencialmente calculadas por el Tribunal.

Continuando con el orden procedimental en el siguiente asunto, tenemos que una vez cumplidos los trámites atinentes a la notificación de la parte demandada, en fecha 28/05/2007, se inició la audiencia preliminar, la cual fue prolongada en diversas oportunidades y en fecha 28/09/2007 el Tribunal deja constancia que, no obstante que el Juez trato de mediar y conciliar las posiciones de las partes, y que estas comparecieron a todas las prolongaciones de la audiencia preliminar, no se pudo lograr la mediación, por lo que da por concluida la audiencia preliminar y ordena la remisión del expediente al Juez de Juicio respectivo y consecuencialmente agregar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación por ante el Juez de Juicio dejándose transcurrir el plazo para la contestación de la demanda todo de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 74 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

En este orden de ideas, en fecha 05/10/2007, el co-apoderado judicial de la parte demandada, Abogado J.A.U.D., consigna escrito de Contestación a la demanda en los términos siguientes:

 Niega y rechaza que el demandante C.C.B. haya comenzado en fecha 21 de junio de 2001 a prestar servicios personales bajo relación de depndenci en forma ininterrumpida como primer Oficial de vuelo ( copiloto) para la empresa empresa INDUSTRIA AERO AGRÍCOLA, C.A.(I.A.A.C.A.), devengando un salario de Bs. 600,00 equivalente a 0,6 Bs. F. por minuto de vuelo

 Señala que lo que si es cierto es que el demandante participó como primero oficial de vuelo de aeronaves que realizaban vuelos comerciales con el distintivo de una empresa de la cual el administrador de su poderdant6e era socio, con la denominación comercial “LAI”, pero lo hizo como personal contratado de una empresa denominada D.A., con la cual contrató su representada el personal de tripulación (Capitán, Primer Oficial, Aeromoza Jefe y Aeromoza simple), lo que significa que su representada nunca mantuvo una relación de dependencia con el personal facilitado por la contratista, puesto que con dicha empresa se mantuvo una relación de estricto carácter mercantil, sin que existiera de alguna forma, relación de tipo personal, de dependencia, mediante el pago de un salario que pudiera configurar una relación laboral, puesto que la empresa provee y cumple con el contrato que es volar las aeronaves disponiendo del personal de tripulación de acuerdo al plan de vuelo que le ha entregado su representada y que ha sido aprobado por el Instituto de Aeronáutica Civil, (INAC), por lo que bajo esta premisa no existe relación de subordinación o dependencia sino el cumplimiento de un contrato de carácter mercantil.

 Aduce además que tampoco existe salario, sino el pago de minutos de vuelo del personal de tripulación, de acuerdo a las rutas de vuelo y al número de vuelos, de manera que la contratista factura a su representada el número de vuelos y por ende el tiempo de vuelo de cada uno de los miembros de la tripulación, señalando que su representada paga a la contratista, a quien descuenta el porcentaje de impuesto sobre la renta, por ser I.A.A.C.A. agente de retención; y esta ( la contratista) paga a su vez el servicio del personal bajo su dependencia.

 Indica que el demandante prestó servicios para la señalada empresa (D.A.), volando las aeronaves con el distintivo: “LAI”, en el mes de junio de 2001; en el mes de julio de 2001 lo hizo para la empresa Servicios Aéreos Betzi, S.R.L.; desde el 16 de septiembre de 2001 hasta el 30 del mismo mes prestó servicios para la empresa Servicios Aeronáuticos Carol, S.R.L; y que desde el 1º al 30 de diciembre de 2001, prestó servicios para las empresas D.A. y Servicios Aeronáuticos Carol S.R.L.; todo lo cual evidencia que el demandante integró el personal de tripulación de vuelos de la empresa “LAI”, contratado por otras empresas cuya obligación contractual era proveer el personal de tripulación para vuelos de la empresa “LAI”.

 Niega rechaza y contradice que el demandante haya trabajado bajo las órdenes de su representada I.A.A.C.A. y que haya mantenido una relación laboral y que mensualmente su representada le asignara a través de la Gerencia de Operaciones, el programa de vuelo, puesto que este es entregado por el INAC.

 Niega rechaza y contradice que su representada haya asumido una actitud patronal con el demandante y que le haya pagado salarios los días 15 y último de cada mes con Cheques del Banco Federal, ya que el pago que recibía el demandante desde el mes de junio de 2001, hasta el 31 de diciembre de 2001, prestó servicios como primero Oficial de Vuelo para las Empresas D.A.; SERVICIOS AÉREOS BETZI, S.R.L Y SERVICIOS AERONÁUTICOS CAROL, S.R.L., volando las aeronaves con el distintivo “LAI”; y desde el mes de enero de 2002, hasta el 28 de julio de 2007; luego desde el 15 de octubre al 16 de noviembre de 2005; luego desde el 08 de febrero de 2007 al 08 de mayo de 2007 y por último desde el 26 de julio de 2006 al 29 de septiembre de 2006, lo hizo por cuenta propia, mediante una empresa denominada “Aero Bischof”.

 Admite por ser cierto, que siendo su representada quien aparece registrada ante el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC), para realizar vuelos comerciales de aviones regionales alquilados a la empresa ATR, sea quien cancele los gastos de traslado, gasolina y mantenimiento de las aeronaves, puesto que cancelaba al demandante solo el servicio de vuelo del personal de tripulación proveido por Aero Bischof.

 Niega y rechaza que su representada le haya hecho una oferta de trabajo como Primer Oficial de Vuelo en la ciudad de Araure, estado Portuguesa, en la Oficina que su representada tenía en el Aeropuerto de dicha ciudad, negando también que se haya concretado algún contrato de trabajo en la ciudad de Barinas, puesto que como ya se ha dicho, el demandante comenzó prestando servicios para lñas empresas D.A., SERVIOS AÈREOS BETZI, S.R.L. Y SERVICIOS AERONÁUTICOS CAROL, S.R.L., y desde el mes de enero de 2002 hasta el 29 de septiembre de 2006, lo hizo por cuenta propia, sin relación de dependencia, mediante una empresa de su propiedad denominada AERO BISCHOF.

 Niega, rechaza y contradice que el demandante siempre haya prestado servicios bajo la dependencia de INDUSTRIA AERO AGRÍCOLA, C.A.(I.A.A.C.A.), como primer Oficial de Vuelo y que se embracara en la hora prevista por su representada, así como que su representada fijara el itinerario, puesto como ya se ha dicho el itinerraio a nivel nacional lo fija el INAC, sin que nadie lo pueda alterar.

 Niega, rechaza y contradice que finalizados cada uno de los vuelos pautados para el día, la cuenta de los viajes se las rindiera al Jefe de Operaciones de su representada, negando además que los días en que el demandante efectuó vuelos con personal de tripulación contratado por su empresa, este tiempo sea tomado como tiempo de trabajo bajo los extremos de la Ley Orgánica del Trabajo; niega también que cada día hiciera acto de presencia y relacionara en el libro del avión; reportes supervisados por la Gerencia de Operaciones y que esta realizara un control disciplinario; ya que el personal proveído por Aero Bischof, desplegaba una relación de dependencia con esta firma quien en definitiva pagaba su salario.

 Niega y rechaza que su representada sin explicación alguna no le haya asignado al demandante más programas de vuelo, puesto que su I.A.A.C.A., mantuvo una flota de aviones que necesitaba de personal de tripulación para cubrir cada ruta, con lo que contrató varias empresas para cubrir este requerimiento, por lo que por decisión de su representada dejó de realizar vuelos comerciales sin que tuviera la obligación de hacer una participación de carácter laboral a las empresas, por lo que niega que haya habido una suspensión de relación laboral alguna, ya que su representada mantuvo vínculos de estricto carácter mercantil, desconociendo en que invertía su tiempo el demandante, una vez que finalizaba un vuelo. Niega en consecuencia la eistencia de una relación de trabajo entre el demandante y su representada y que la decisión de I.A.A.C.A. de no realizar más vuelos, sea tomado como una suspensión de una negada relación de trabajo y que ello constituya una causal de retiro justificado, ya que el demandante estuvo vinculado a su representada a través de una relación de carácter mercantil.

 Niega y rechaza que el demandante haya tenido una relación de dependencia en forma ininterrumpida para Industria Aero Agrícola, C.A (I.A.A.C.A.), durante cinco (5) años y tres (3) meses, puesto que lo que hubo fue una relación de carácter mercantil.

 Niega, rechaza y contradice, que a los pocos meses de su ingreso a la compañía, mi representada haya realizado actos con miras a simular una relación comercial y no mercantil y niega que su representada le haya exigido la creación de una compañía y que este por el temor de perder su empleo haya constituido un fondo de comercio denominado Aero Bischof. De igual forma niega que el demandante haya ingresado alguna vez a la compañía, puesto que desde el principio laboró para una empresa que prestaba los servicios de personal de tripulación y una vez que constituyó su empresa, comenzó a realizar vuelos por intermedio de esta, para su representada, por lo que el demandante en pleno ejercicio de la autonomía de la voluntad y de su capacidad plena de contratar constituyó dicha empresa y comenzó a realizar actividades mercantiles con la misma, en la prestación de servicio de personal de tripulación en los vuelos de I.A.A.C.A.

 Niega y rechaza que su representada haya realizado retenciones indebidas del impuesto sobre la renta, ya que la aplicación a la empresa propiedad del demandante justamente corresponde en un 2%, por lo que niega que dichas retenciones hayan sido indebidas.

 Niega y rechaza que entre el demandante y su representada haya existido una relación laboral y que el tiempo en que se desarrolló la relación mercantil, el demandante no haya hecho alguna actividad de la naturaleza que fuere, con alguna otra empresa del sector, niega y rechaza que su representada le programara un horario para hacer acto de presencia en el aeropuerto y que este fuera a las seis de la mañana y niega que haya permanecido a la orden de su representada hasta las nueve de la noche, siendo esta hora en que se realizaba el último vuelo de LAI ya que el demandante cobraba únicamente por el servicio de personal de tripulación de cada vuelo realizado, incluido el mismo, por lo que niega que el tiempo en que no volaba estuviese también a disposición de su representada y que esta negada circunstancia le pudiera generar beneficios de índole laboral.

 Niega y rechaza que el horario de vuelo sea considerado como un horario de trabajo y con ello una pretendida y negada relación de trabajo, niega también que algún horario de trabajo le fuera organizado por la Gerencia de Operaciones a cargo del ciudadano G.B., puesto que existiendo una relación comercial, le era entregado un programa de vuelo para poder cumplir con el objeto del contrato.

 Niega, rechaza y contradice que su representada le haya cancelado al demandante pago alguno desde el mes de agosto de 2005 al 06 de febrero de 2006 y luego desde el 09 de mayo de 2006 al 25 de julio de 2006, puesto que en estos lapsos la empresa I.A.A.C.A. no realizó vuelos comerciales, por lo que mal pudo haber pagado contraprestación alguna y mucho menos una remuneración. Además niega y rechaza que el demandante haya realizado cursos de adiestramiento por cuenta de su representada.

 Niega y rechaza que su representada pagara un salario al demandante y que este pudiera estar constituido por el número de horas de vuelo diurnas y nocturnas que realizaba en los respectivos meses para su representada. Niega que el demandante percibiera un salario y que este fuese variable y que tuviese derecho a una remuneración por concepto de bono nocturno. Niega que el demandante tuviese derecho al pago de un salario fijo o variable y que por esa negada circunstancia le sea procedente un pago por concepto de prestaciones sociales. Indica que lo cierto es que su representada pagaba al demandante la contraprestación (pago de servicio) por proveer al personal de tripulación para los vuelos respectivos, incluido obviamente el propio demandante en dichos vuelos, servicio este que era cumplido por el demandante por intermedio de la Empresa de su propiedad AERO BISCHOF. Además niega y rechaza que haya existido una relación laboral entre el ciudadano C.C.B. en el tiempo que ejecutó actos de comercio por intermedio de su empresa Aero Bischof, para mi representada y niega que tenga derecho a prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

 Igualmente niega, rechaza y contradice todas y cada una de las cantidades reclamadas por el demandante por los conceptos de prestación de antigûedad; días adicionales a la prestación de antigüedad; intereses sobre prestación de antigüedad; recargo del 30% por jornadas nocturnas adeudadas; vacaciones vencidas, fraccionadas y días adicionales; bono vacacional vencido y fraccionado; utilidades; utilidades fraccionadas, así como la indexación monetaria; alegando que dichos conceptos y cantidades no pudieron ser generados puesto que nunca existió entre su representada y el demandante una relación de tipo laboral sino mercantil tal como fue expresado anteriormente.

 Reiteró además la existencia de una prestación de servicios de carácter mercantil por parte del demandante, puesto que su representada fue contratante de la empresa Aero Bischof, cuyo objeto comercial era todo lo relacionado con la prestación de servicios aeronáuticos, de manera que el demandante inició con su representada una relación de tipo mercantil, fijó la tarifa a cobrar por proveer el personal de tripulación para cada vuelo por cuyos servicios este facturaba mensualmente a su representada de acuerdo al precio del servicio previamente pactado, lo que no quiere decir que en modo alguna esto pueda considerarse salario, puesto que al no haber subordinación, ya que no existían directrices o pautas hacia el demandante sino la entrega de un plan de vuelo que debe respetarse y que se encuentra autorizado por el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC), circunstancia esta que lo excluye de la relación de dependencia para con su representada. Indicó además que el demandante desplegó claramente actividades de índole comercial por cuanto registró una empresa denominada Aero Bischof, captó personal y lo ofreció a la demandada como personal de tripulación para cada vuelo que se le encomendó y una vez realizado cada vuelo dispuso libremente de su tiempo, así mismo le fue retenido el impuesto sobre la renta por actuar bajo una firma de carácter mercantil.

 Finalmente, alegó como defensa perentoria la prescripción de la acción, sin que esto pueda considerarse como renuncia a los alegatos de excepción efectuados, puesto que en el mismo libelo de demanda confiesa la parte actora que durante el período comprendido entre agosto de 2005, hasta enero de 2006, el demandante no prestó servicios para su representada y más correctamente no lo hizo en los siguientes lapsos: del 28 de julio al 14 de octubre de 2005, desde el 17 de noviembre de 2005 hasta el 07 de febrero de 2006 y desde el 09 de mayo al 25 de julio de 2006, por lo que opone la prescripción de posibles derechos laborales por todo el tiempo anterior al 28 de julio de 2005, puesto que el demandante interpuso la demanda en fecha 23 de enero de 2007, sin que exista en autos elementos que hagan presumir que interpuso reclamaciones en fecha anterior a dicho lapso, por todos aquellos derechos laborales que le pudieran corresponder con anterioridad al 28 de julio de 2005. De manera que a la fecha de interposición de la demanda, estos es el 23 de enero de 2007, ya habían transcurrido Un (1) año y seis (6) meses, contados a partir del 28 de julio de 2005, todo lo cual determina que la presente acción por los conceptos anteriores al 28 de julio de 2005, se encuentren prescritos.

Continuando con el orden procedimental del presente asunto, se observa que en fecha 10 de octubre de 2007, fue recibido el expediente por el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa con sede en Acarigua, siendo admitidas las pruebas promovidas por las partes el 18 de octubre de 2007 ( F. 329, pieza 03), fijándose la Audiencia de Juicio para el día 18 de enero de 2008, fecha en la cual se dio inicio a la misma, prolongándose esta en dos oportunidades, hasta que finalmente el día 05 de junio de 2008, el tribunal a quo procedió a dictar el dispositivo oral del fallo declarando CON LUGAR, la acción intentada por el ciudadano C.C.B. contra la Sociedad Mercantil INDUSTRIA AERO AGRÍCOLA, C.A. (I.A.A.C.A.), siendo efectuada la publicación del fallo en fecha 12 de junio de 2008 ( F. 44 al 62, pieza 04).

Seguidamente, el día 17 de junio de 2008 (F. 66, pieza 04), el co-apoderado judicial de la parte demandada Abogado J.A.U.D., interpuso recurso de apelación contra la decisión publicada por la jueza a quo el 12/06/2008, siendo oída dicha apelación en ambos efectos (F. 67, pieza 04) y remitido el presente expediente este Juzgado Superior del Trabajo a los fines de la decisión del fallo apelado.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente, observa quien juzga que en fecha 12/06/2008 el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa con sede en Acarigua, procedió a publicar el texto íntegro de la sentencia recaída en la presente causa en la cual fue declarada CON LUGAR la demanda interpuesta por el demandante en los siguientes términos:

 Señala el a quo, que de las pruebas que constan en autos, se evidencia la contraprestación personal de un servicio por parte del actor a la demandada, el cual fue admitido por esta última en su litis contestatio.

 Expresa que la accionada indica que tal prestación de servicios no fue efectuada de manera regular y con carácter de permanencia, ya que a su decir el accionante no prestó servicios en los siguientes lapsos: Del 28 de julio al 14 de octubre de 2005; desde el 17 de noviembre de 2205 al 7 de febrero de 2006 y desde el 9 de mayo al 25 de julio de 2006, por lo que al efectuar ese ad quo una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el expediente, evidencia de las documentales cursantes a los autos el pago efectuado a Aero Bischof por vuelos realizados en el período desde el 01 de enero de 2005, hasta el 31 de diciembre de 2005 y desde el 16 de julio de 2006 al 31 de julio de 2006.

 Establece que a los fines de determinar a la luz de los principios rectores del derecho del Trabajo la existencia o no de una relación laboral entre el actor y la demandada, la cual podría encontrarse encubierta por medio de una supuesta contratación meramente mercantil a través de distintas sociedades mercantiles, alude los siguientes hechos:

En la celebración de la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte demandada alega que la firma perteneciente al actor le proveía de personal y que al momento de efectuar los pagos se le pagaba a todo el personal contratado, mientras que el actor manifiesta que la empresa accionada obligaba al personal de tripulación a constituir una firma mercantil para efectuar los pagos a través de éstas, y siendo que la ciudadana N.M. (aeromoza) que no tenia firma personal alguna recibía los pagos a través de la firma personal “Aero Bischof”, comprobándose de las documentales cursantes a los folios 181, 189, 193, 201, 209, 216, 247 y 248 de la tercera pieza del expediente, que efectivamente la referida ciudadana recibió pagos en algunos periodos a través de la firma mercantil del actor, mas sin embargo no existe a los autos prueba escrita alguna de la contratación que efectuaba la demandada a través de las diversas sociedades mercantiles del personal de tripulación.

• Por otra parte, niega la demandada la prestación personal del servicio del actor en los periodos del 28 de julio al 14 de octubre de 2005, desde el 17 de noviembre de 2005 al 07 de febrero de 2006, y desde el 09 de mayo al 25 de julio de 2006, y a este respecto, al efectuar esta sentenciadora una revisión exhaustiva a las actas procesales ha logrado evidenciar de las documentales cursantes a los folios 174 de la segunda pieza del expediente y folio 300 de la tercera pieza del expediente, el pago efectuado a Aero Bischof por vuelos realizados en el periodo desde el 01 de enero de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2005 y desde el 16 de julio de 2006 al 31 de julio de 2006, respectivamente, lo cual desvirtúa lo expuesto por la demandada, ya que si bien se puede comprobar la prestación en parte del periodo negado, es decir del 28 de julio al 14 de octubre del 2005, del 17 de noviembre al 31 de diciembre y en la segunda quincena del mes de julio del 2006, lo mismo hace presumir a quien juzga la continuidad en la prestación del servicio del actor a la demandada.

• Igualmente, de las actas procesales que conforman el presente expediente se constata que la empresa- aquí demandada- al emitir carnets de identificación al actor, no hizo referencia alguna de que se trataba de una empresa o una firma personal contratada, sino que eran emitidos de manera personal.

• Otro punto de gran importancia y del cual se puede observar que existe una practica por parte de la empresa demandada de darle una apariencia distinta de la laboral a la relación que mantiene con el demandante es la supuesta prestación de servicios de este ultimo a través de distintas personas jurídicas presuntamente contratadas en un lapso que no excede de 6 meses, aunado a que pretende la demandada al no tener prueba alguna de tal contratación persuadir de que se trata de una contratación verbal, lo cual resulta poco creíble por cuanto los negocios jurídicos de naturaleza mercantil según nuestra legislación deben preferiblemente celebrarse por escrito

(Fin de la cita).

Concluyendo la sentenciadora en el fallo recurrido lo siguiente:

Al ser analizada la actividad desplegada por la demandada, se puede concluir que no ha logrado cumplir con su carga probatoria, a saber, desvirtuar los elementos característicos de una relación de trabajo, aunado a que a los ojos de quien decide, las circunstancias bajo las cuales se prestó el servicio por parte del hoy demandante contiene insertos los tres elementos que suponen la existencia de la relación de trabajo: prestación de servicios, salario y subordinación. Por consiguiente esta juzgadora enervando los principios Constitucionales, especialmente consagrados en los artículos 89 y 94 de nuestra Carta Magna, referentes a la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias en las relaciones laborales, la irrenunciabilidad de los derechos laborales y la protección del estado contra todo acto del patrono que pretenda desvirtaur, desconocer y obstaculizar la aplicación de la legislación laboral, pasa a establecer que la parte demandada no logró demostrar con plena prueba que efectivamente la relación que unió al hoy accionante con la empresa fue de carácter mercantil, para de esta forma permitir que esta sentenciadora, llegara a la absoluta convicción de que no hubo relación laboral entre las partes, ya que no fueron destruidos los elementos ínsitos en la relación de trabajo, tales como prestación de servicios, labor por cuenta ajena, subordinación y salario, teniéndose en consecuencia por cierta la existencia de una relación de naturaleza laboral entre el actor y la sociedad mercantil demandada.

(Fin de la cita)

En cuanto a la defensa perentoria de la prescripción estableció lo que de seguidas se expone:

(…) es necesario para este Tribunal pronunciarse respecto a la prescripción de la acción opuesta por la demandada en su litis contestatio, ya que la misma señalo que el demandante no presto servicios para la demandada en los siguientes periodos: Del 28 de julio al 14 de octubre de 2005, desde el 17 de noviembre de 2005 al 07 de febrero de 2006 y desde el 09 de mayo al 25 de julio de 2006, oponiendo la prescripción de posibles derechos laborales por todo el tiempo anterior al 28 de julio de 2005, indicando que el demandante interpuso la demanda en fecha 23 de enero de 2007, sin que exista en autos elementos que puedan hacer presumir que interpuso reclamaciones en fecha anterior a dicho lapso, por todos aquellos derechos laborales que le pudieran corresponder con anterioridad al 28 de julio de 2005.

A tales efectos, esta Juzgadora evidencia de las actas procesales que conforman el presente expediente que el actor presto servicios desde el mes de junio de 2001 hasta el mes de hasta el mes de septiembre de 2006, como primer oficial, tal como se evidencia de la constancia de trabajo consignada por la parte demandante, la cual no fue desconocida por la demandada e igualmente –como se dijo anteriormente- se constato mediante las documentales cursantes a los folios 174 de la segunda pieza del expediente y folio 300 de la tercera pieza del expediente, el pago efectuado a Aero Bischof por vuelos realizados en el periodo desde el 01 de enero de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2005 y desde el 16 de julio de 2006 al 31 de julio de 2006, respectivamente, debiendo establecerse que no existió interrupción en la prestación de servicios, sino que por el contrario hubo continuidad en la misma, debiendo tenerse como cierta la fecha de finalización de la relación de trabajo el 29 de septiembre de 2006.

Ahora bien, siendo que la presente acción fue incoada el 23 de enero del 2007, es decir, 03 meses y 25 días después de finalizada la relación de trabajo, en aplicación a lo previsto en el articulo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, que señala que el lapso de prescripción de las relaciones provenientes de la relación de trabajo es de un (1) año contado a partir de la terminación de la misma, resulta evidente la improcedencia de la defensa de prescripción opuesta por la empresa demandada

(Fin de la cita).

Finalmente señaló en el Dispositivo del fallo lo siguiente:

En base a todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos y en atención a los méritos que de ellos se desprenden; este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: Con lugar la demanda intentada por el ciudadano: C.A.C.B. (…) En contra de Sociedad Mercantil INDUSTRIA AERO AGRÍCOLA, C.A. (…) y en consecuencia: PRIMERO: se condena a la empresa demandada en pagar los siguientes conceptos: 1.- ANTIGÛEDAD. 2 VACACIONES Y BONO VACACIONAL, VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADOS; 3. INTERESES SOBRE PRESTACIÓN DE ANTIGÛEDAD; 4.- UTILIDADES; 5.- BONO NOCTURNO. SEGUNDO: Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo dictado, a los efectos de la determinación de la cuantía por los diferentes conceptos ordenados a pagar en base a los parámetros que han sido en forma precisa establecidos en la parte motiva de esta sentencia. TERCERO: Se Condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente perdidosa en el presente proceso (…) CUARTO: En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia por parte de la accionada, procederán los intereses moratorios, así como la indexación correspondiente sobre el monto total condenado a pagar (…)

(Fin de la cita).

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

Con fundamento en los principios procesales de la inmediación y oralidad, pilares esenciales dentro de los cuales reposa el nuevo paradigma adjetivo laboral, este juzgador pasa a transcribir los alegatos esgrimidos por el representante judicial de la parte demandada apelante en la audiencia oral celebrada por esta superioridad en fecha 14/08/2008, así como lo expresado por la representación judicial de la parte demandante.

Señaló el representante judicial de la parte demandada-recurrente, Abogado J.A.U. lo siguiente:

Presentamos un recurso de apelación contra la sentencia que se recurre emitida por la juez de juicio, no se comparte el criterio con respecto al análisis de unas pruebas, desde el momento de la contestación se negó la relación de trabajo en virtud de que existen elementos concretos, el demandante en principio prestó servicios no por su cuenta propia sino para una empresa que a su vez le prestaba servicios a mi representada, eran empresas que le prestaban servicios de tripulación a mi representada, para el transporte de pasajeros, como bien lo describimos en las actas, y el escrito de pruebas que ya constan en autos. Posteriormente constituye una empresa, y a través de ella provee personal para prestar servicios de transporte de pasajeros, existen elementos abundantes en autos que prueban que el demandante a través de su empresa que la constituyó por su propia voluntad proveía personal a mi representada lo que vale decir las aeromozas y justamente consta en los recibos de pago que recibía su empresa, en nombre de su empresa, por los servicios o por el servicio prestado por parte de esa tripulación, allí constan los nombres de esas personas que prestan esos servicios. Al negar los hechos pormenorizadamente, también se negaron algunos que la doctrina de Sala de Casación Social ha establecido el criterio de que se tiene que fundamental por ejemplo los que son escritos de jornadas que exceden de algún tipo de jornada normal por ejemplo el demandante dijo que prestó servicios nocturnos, eso fue negado debidamente en la contestación, en razón de ello se invirtió la carga de la prueba, no fue probado en autos que se haya realizado este tipo de vuelos de manera que si el juez a quo encontró méritos para determinar que efectivamente si había una relación laboral, no tomo en cuenta estas circunstancias que le obligaban entonces a revisar las pretensiones y declarar con lugar solo lo que a su juicio debía ser probado, de acuerdo a lo que entendemos con la norma de la sana critica, es por ello que reiteramos que existió fue una relación mercantil. Asimismo, si reconocemos que existen recibos de pago, de lo que fueron los servicios prestados lo que hasta hoy, insistimos que fue una relación de carácter mercantil…justamente esos recibos constan que los pagos no iban dirigidos a la persona de C.C., .sino a otras personas como por ejemplo las aeromozas, esto quiere decir que esos pagos dirigidos a otras personas no se pueden imputar como si fuera su patrimonio y en consecuencia no son sus salarios, incluso en virtud del principio de la comunidad de la prueba, incluso se acompañaron pruebas idénticas al que tenia el demandante, por instrucciones de mi representada se presentaron incluso los recibos originales, pero reconociendo que si se realizaron cierto números de vuelos pero bajo una modalidad determinada, tenia la juez se la necesidad entonces de no imputar los pagos dirigidos a otras personas y tomarlos como si fueran a C.C., justamente allí constan los recibos. Concretamente en lo que respecta a la prescripción de la acción que se opuso en forma subsidiaria, luego de haber negado la relación laboral, la Juez encuentra que existe la interrupción de la prescripción de la acción por un supuesto pago que le hizo mi representada y que ella lo señala en el folio 74 de la segunda pieza y toma como recibo de pago una deducción de impuesto sobre la renta, que corresponde a lo retenido del 1 de enero del 2005, al 31-12 del 2005, hubo una negativa por parte de mi representada de prestación de servicios a partir del 28 de julio de 2005, hasta el 17 de septiembre de 2005, es decir que ahí no prestó servicios para mi representada el ciudadano C.C., incluso hay una declaración por parte del demandante en su libelo que dice exactamente esas circunstancias 07 de octubre de 2005, no prestó servicio es decir no se realizaron vuelos, alega el demandante que en ese lapso incluso hasta enero del año 2006, sin embargo si se realizaron unos vuelos entre noviembre y diciembre de 2005, se suspenden nuevamente no hay vuelos y se vuelven a realizar vuelos en febrero del 2006, nosotros negamos pura prestación de servicios,,,el demandante tenia la obligación de probar una prestación de servicio, no ocurrió así en el proceso, por ello es que alegamos que en efecto ha sido operó la prescripción de la acción por todo el tiempo anterior del 28 de julio de 2005. Asimismo la juez sostiene que existe una interrupción de la prescripción por un pago, por vuelos realizados según consta en actas en un recibo de pago, inserto al folio 300, de la tercera pieza eso corresponde al vuelo realizado del 17 de julio de 2006 hasta 31 de julio de 2006, y no puede ser imputados por vuelos realizados a través de la empresa Aero Bischof, por todo lo anterior a noviembre de 2005, en razón de ello solicito la revocatoria de la sentencia emitida por la juez de juicio y en virtud del complemento de lo anterior expuesto

(fin de la cita).

Al concederle la palabra a la representación judicial de la parte demandante Abogada A.Z., expuso lo que de seguidas se transcribe:

Llama poderosamente la atención de la parte actora, el hecho que la demandada insista en negar la relación laboral cuando consta en las actas procesales constancia emanada de la gerencia de operaciones de la Industria Aero Agrícola el que si prestaba los servicios C.C. a Industria Aero Agrícola es decir emanó de la gerencia una constancia, eso cursa en las actas procesales a mi me parece mas que suficiente para desvirtuar el dicho por la parte demandada de que no existía relación laboral, hay una figura de bulto, pone en evidencia la intención de la parte demandada, se utilizó en esta relación laboral aquella vieja practica de que el empleador obligaba al empleado o al trabajador a que constituyera una firma personal para evadir la prestación de servicios y las consecuentes de prestaciones sociales, eso consta en las actas procesales que al inicio como lo dijo el doctor, mi representado, prestaba servicios y cobraba a través de los recibos de otras empresitas de que el tubo la necesidad de constituir a posterior y el salario se lo pagaban a través de las empresas ya constituidas por sus colegas, de tal manera que esta aseveración se desvirtúa cuando la parte patronal emite dos constancias de trabajo, también demostramos la relación laboral allí están los recibos de pago, durante toda la relación….C.C. tuvo la previsión de conservar sus recibos de pago y allí se utilizó mas o menos disfrazando la misma figura de la relación jurídica el que a C.C. le entregaban el sueldo de las aeromozas para que ahí…al final dice conviene el sueldo de fulanita de tal..haciendo referencia al nombre de las aeromozas y eso fue lo que utilizó, me imagino que con todos los pilotos lo hicieron igual …de tal manera que esa manera de la relación de trabajo, eso estaba aprobado en autos y me llama la atención poderosamente que la parte demandada dice que no se probó el trabajo nocturno, eso no es así, nosotros dijimos que Cesar volaba en horarios nocturnos y señalamos en los elementos probatorios en que vuelos lo hacia y que la parte patronal no desconoció eso, entonces eso significa que quedo firme, pero nosotros pedimos una prueba de informe al Instituto… pedimos que si ese vuelo 418, no lo recuerdo…que volaba Cesar pero le pedimos una prueba de informe del Instituto y en efecto dice que se estableció la relación laboral, eso lo probamos y además también tenemos la pruebas de testigo y la nocturnidad también está probada.

(Fin de la cita)

PUNTOS CONTROVERTIDOS

De los alegatos expuestos por la parte demandada apelante a los fines de fundamentar su apelación, se deduce su disconformidad con el análisis realizado por la sentenciadora a quo del cúmulo probatorio cursante en autos, coligiéndose como controvertidos los siguientes puntos:

1. Si es procedente la prescripción de la acción por el tiempo transcurrido con anterioridad al 28 de julio de 2005.

2. Si con las pruebas aportadas a los autos, la demandada pudo desvirtuar la presunción de laboralidad activada, en virtud de que esta reconoció la prestación de servicios por parte del accionante pero calificando la relación como de naturaleza mercantil y no laboral.

3. La procedencia de los conceptos demandados particularmente de las horas nocturnas alegadas por el trabajador

Siendo esto así, resulta forzoso que esta alzada pase a determinar a quien corresponde el gravamen probatorio para posteriormente proceder al análisis y la valoración de las pruebas y subsiguientemente proceda a decidir sobre el fondo de la causa.

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Con relación a la distribución de la carga probatoria, es importante citar que en atención a lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en el nuevo proceso laboral, se determinará de acuerdo con la forma en la que el accionado conteste en concordancia con lo expresado, el artículo 72 ejusdem establece que la carga probatoria corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. Señala además la citada disposición que el empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo y concluye señalando que cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

Así mismo, se hace necesario mencionar la sentencia 0538 del 31 de mayo de 2005 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual expresa:

Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

(Fin de la cita. Subrayado de esta alzada).

Ahora bien, en el casi sub iudice, debe necesariamente esta alzada resaltar el contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual estipula:

Artículo 65: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

Se exceptúan aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos a los de la relación laboral.

.

Según la anterior estipulación normativa, el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo establece una presunción iuris tantum de la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo recibe, hecha la salvedad allí contenida.

Tal presunción tiene el carácter de iuris tantum, por cuanto es susceptible de prueba en contrario cuando se alegare y probare alguna situación de hecho que tendiera a enervar alguno de los caracteres esenciales del trabajo.

Es decir, que al establecerse dicha presunción, debe considerarse que corresponderá a la parte accionada demostrar lo contrario, y para ello, debe el Juez concentrar el examen probatorio en determinar si existe o no algún hecho que pueda desvirtuar lo preceptuado en la norma mencionada.

Sobre la base de la norma y extracto jurisprudencial antes explanados, colige este Juzgador, que habiendo admitido el demandado tanto en su litis contestatio como en la audiencia de apelación la prestación de un servicio personal por parte del trabajador pero calificando la naturaleza de dicho servicio como mercantil, negando insistentemente la naturaleza laboral del servicio prestado, es evidente, que de las negativas y afirmaciones realizadas por la demandada emana la presunción de laboralidad a que se ha venido haciendo referencia, de manera que coincide esta superioridad con el a quo al determinar que la carga probatoria debe ser atribuida a la empresa demandada, ello derivado de las afirmaciones realizadas en el escrito de contestación a la demanda dentro de las cuales figuran que el actor nunca tuvo una relación de dependencia de forma ininterrumpida que pudiera llegar a configurar una relación de trabajo con ella sino que el actor prestó servicios como primer oficial de vuelo para las empresas D.A., Servicios Aero Betzí, S.R.L; Servicios Aeronáuticos Carol, S.R.L, volando las aeronaves con el distintivo de LAI y que posteriormente lo hizo por cuenta propia mediante una empresa constituida por el denominada Aero Bischof que pasó a proveerle el personal de tripulación de cada vuelo en nombre y bajo la responsabilidad de Aero Bischof de manera que el demandante inició con ella fue una relación de tipo mercantil.

Establecido esto corresponde pasar al examen del material probatorio aportado por ambas partes en litigio.

APRECIACIÓN PROBATORIA

A tal efecto, cabe explicar en primer lugar que según el principio de la comunidad de las pruebas, las mismas dejan de pertenecer a quien las haya promovido y evacuado, y pasan a ser de utilidad común para los litigantes; debiendo ser analizadas por el Juez aunque produzcan un provecho a la parte contraria, a quien no ha producido la prueba en el juicio. De manera pues, que aun cuando corresponde a la empresa demandada desvirtuar la presunción establecida a favor del actor, debe esta alzada analizar las probanzas en aplicación de este principio y serán las reglas de la sana crítica las que regirán en la siguiente labor de apreciación y valoración de las pruebas aportadas por ambas partes.

Pruebas promovidas por la parte demandante

Documentales

 Constancias de horas de vuelo marcadas “A” y “C”, de fechas 13/10/2003 y 03/12/2004 en su orden, cursantes a los folios 09 y 191 de la pieza Nº 1 del expediente. Respecto a estas documentales como quiera que no medió impugnación alguna de la parte contraria que enervara el valor probatorio de las mismas, esta alzada ratifica la apreciación otorgada por el a quo, mediante la cual les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los articulos 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como demostrativas que el actor efectuó horas de vuelo en la Industria Aero Agrícola C.A desde el mes de junio de 2001 hasta el mes de septiembre de 2006, como primer oficial, para un total de horas voladas en el referido periodo de 3.317:52, y así se valora.

 Carnets de identificación, que rielan a los folios 80 al 82 de la pieza Nº 1 del expediente, visto que los mismos no fueron atacados por la contraparte, se confirma la apreciación otorgada por la sentenciadora de primer grado, otorgándosele valor probatorio por cuanto con ellos se evidencia que tanto la empresa demandada Industria Aero Agrícola , C.A. (I.A.A.C.A.), girando bajo la denominación de LAI como el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía emitieron dichos carnets al accionante de forma personal identificándolo como Primer Oficial ( Piloto) de la empresa demandada, y así se valora.

 Programación de vuelos de pilotos marcadas “01 al 106”, cursantes a los folios 83 al 189 de la pieza Nº 1, al tratarse de copias simples de documentos privados que fueron objeto de impugnación por la parte demandada y por cuanto no aparecen respaldadas por sello alguno ni suscritos por la parte a quien se oponen, este sentenciador confirma la conclusión establecida por la jueza de primera instancia de que carecen de valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y así se decide.

 Recibos de pago y relaciones de pago marcadas “A1 al A 209”, insertas a los folios 192 al 230 pieza Nº 1 del expediente y 02 al 172 de la pieza Nº 2. Se observa que de dichas documentales fueron impugnadas por la demandada por ser copias simples las cursantes a los folios 197 al 200, 203 y 217 al 227 de la primera pieza del expediente así como las cursantes a los folios 01 al 106 de la segunda pieza, aunado a ello se evidencia que ni estas ni los restantes recibos y relaciones de pago poseen sello húmedo ni firma que avalen que fueron emitidas por la demandada, razón por la cual se desechan del presente procedimiento, y así se establece.

 Relaciones de impuesto sobre la renta marcadas “D y E”, que rielan a los folios 173 y 174 de la pieza Nº 2, correspondientes a los años 2003 y 2005, en cuanto a estas documentales, quien juzga confirma la apreciación otorgada por la jueza de primera instancia mediante la cual no le otorga valor probatorio a la cursante en el folio 173 en virtud que no guarda relación con los hechos controvertidos, no así con la inserta al folio 174, la cual se aprecia en todo su valor probatorio por cuando de ella se evidencia que le fue retenido al actor por la empresa demandada, el impuesto sobre la renta durante todo el año 2005, año constituyendo un indicio de que el actor prestó sus servicios personales para la demandada durante todo ese año, y así se aprecia.

 Acta Constitutiva de la firma personal Aero Bischof, marcada “F”, cursante a los folios 175 al 177 de la pieza Nº 2 del expediente, la cual se desecha por no guardar relación con los hechos controvertidos, ya que fue admitido tanto por el demandante como por la demandada la constitución de dicho fondo de comercio por el ciudadano C.C.B., y así se establece.

Prueba de Informe:

Promovió prueba de informe al Instituto Nacional de Aviación Civil (INAC) del Ministerio Popular de Infraestructura, a fin de requerir información sobre todas las rutas e itinerarios de los vuelos 405, 406, 414 y 426, realizados por I.A.A.C.A. y acerca de las obligaciones de los pilotos y primeros oficiales de vuelo, de cuya respuesta cursante a los folios 09 al 15 de la cuarta pieza del expediente, no se pueden extraer elementos suficientes que coadyuven a la resolución de los hechos controvertidos por lo cual se excluye del presente procedimiento., y así se señala.

Testimoniales:

Promovió las testimoniales de los ciudadanos C.U.T., R.R.A.C. Y HEVERICK F.C., quedando desierto el acto del testigo R.R.A.C., no teniendo al respecto esta alzada declaración que valorar.

Ahora bien, respecto a las declaraciones rendidas por los ciudadanos C.U.T. y Heverick F.C.T., se observa que aún cuando los testigos fueron contestes en afirmar que conocen al actor y que les consta que laboró para la empresa demandada, entre otros señalamientos evidenciados en la reproducción audiovisual, esta superioridad las desecha del procedimiento por no aportar elementos de peso que permitan dilucidar los puntos discrepados, y así se decide.

Declaración de parte del demandante:

De la declaración rendida por el actor, se observa que manifestó:

- Que laboraba para la empresa demandada.

- Que esta le efectuaba los pagos a través de la firma personal Aero Bischof.

- Que fue obligado por la empresa demandada a constituir dicha firma comercial.

- Que la ciudadana N.M., quien trabajaba como aeromoza, recibía el pago a través de su firma personal porque ella no tenía una constituida.

Entre otras afirmaciones, siendo las delatadas las más relevantes, en consecuencia se tiene al actor como confeso respecto de las afirmaciones señaladas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y así se establece.

Pruebas promovidas por la parte demandada

Documentales:

 Copia simple del documento constitutivo de la firma personal AEREO BISCHOF, cursante a los folios 07 al 09 de la pieza Nº 3, la cual también fue promovida por la accionante y valorada por este Tribunal, por lo que se ratifica la estimación probatoria establecida precedentemente, y así se señala.

 Copia simple de comunicación dirigida por el actor al Capitán A.B. (Representante legal de la accionada), marcada “B”, cursante al folio 10 de la pieza Nº 3, mediante la cual solicita la tramitación de una referencia comercial para la empresa Aero Bischof, en relación con esta documental, aún cuando se observa que la misma no fue impugnada por la parte actora, se desechan en razón de que no resultan determinantes para demostrar la naturaleza mercantil de la relación alegada por la demandada, y así se aprecia.

 Recibos de pago realizados por la demandada, cursantes a los folios 11 al 314 de la tercera pieza del expediente, esta alzada corrobora la apreciación del aquo al no otorgarles valor probatorio, en virtud que de los mismos no se desprenden elementos suficientes que evidencien la prestación de servicios de naturaleza mercantil por parte del actor, sin embargo de las cursantes a los folios 299 y 300 de la misma pieza se demuestra que la demandada realizó pagos a la firma Aero Bischof que la demandada efectuó pagos a la firma Aero Bischof por los vuelos efectuados desde el 16 al 31 de julio de 2006, punto este que deviene discrepante en el presente asunto. y así se establece.

Testimoniales:

Promovió la demandada las testimoniales de los ciudadanos G.F.B., M.C.L., L.R.P., B.A. Y N.M., quedando desierto el acto de las testigos M.C.L., B.A. y N.M., no teniendo al respecto esta alzada declaración que valorar.

Ahora bien, de las deposiciones rendidas por los ciudadanos G.F.B. y L.R.P.l.c. pueden ser apreciadas en su totalidad de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, se observa que los señalamientos más relevantes expresados por el deponente G.F.B. fueron que ostentaba el cargo de Gerente de Operaciones de la empresa demandada y que prestaba sus servicios a I.A.A.C.A , a través de una empresa hasta el año 2006 porque la Línea cerróm, haciendo lo propio la testigo L.R., indicando que conoce al actor porque ella trabajaba en el área contable en un horario de 08:00 a.m a 12:00 p.m y de 02:00 p.m a 06:00 p.m, y que el demandante ejercía el cargo de piloto, por lo cual se concluye que sus testimonios no aportan elementos de relevancia que permitan esclarecer los puntos debatidos, y así se decide.

Pruebas ordenadas de oficio por el a quo

De la revisión de las actas procesales se observa, que la sentenciadora de juicio de primera instancia en uso de las facultades conferidas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en sus artículos 71 y 156, ordenó una prueba de informe al Banco Federal de la ciudad de Acarigua estado Portuguesa, la cual no fue recibida, solicitando también la comparecencia de la ciudadana N.M. a la celebración de la prolongación de la audiencia de juicio realizada en fecha 03 de junio de 2008, quien hizo caso omiso al llamado del tribunal, razón por la cual no existe materia que valorar al respecto, y así se estima.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Concluido el análisis valorativo del material probatorio y determinados como han sido los puntos controvertidos en el presente asunto, cabe decidir como punto previo la defensa perentoria de prescripción, alegada por la parte demandada.

Al respecto observa esta alzada, que la parte demandada en su contestación y en la audiencia oral de apelación señaló que el demandante no prestó servicios para la demandada en los siguientes periodos: Del 28 de julio al 14 de octubre de 2005, desde el 17 de noviembre de 2005 al 07 de febrero de 2006 y desde el 09 de mayo al 25 de julio de 2006, oponiendo la prescripción de posibles derechos laborales por todo el tiempo anterior al 28 de julio de 2005, indicando que el demandante interpuso la demanda en fecha 23 de enero de 2007, sin que exista en autos elementos que puedan hacer presumir que interpuso reclamaciones en fecha anterior a dicho lapso, por todos aquellos derechos laborales que le pudieran corresponder con anterioridad al 28 de julio de 2005.

A tales efectos, quien juzga evidencia de las actas procesales que conforman el presente expediente que el actor prestó servicios desde el mes de junio de 2001 hasta el mes de hasta el mes de septiembre de 2006, como primer oficial, tal como se evidencia de la constancia de trabajo consignada por la parte demandante, la cual no fue desconocida por la demandada e igualmente –como se dijo anteriormente- se constato mediante las documentales cursantes a los folios 174 de la segunda pieza del expediente y folio 300 de la tercera pieza del expediente, el pago efectuado a Aero Bischof por vuelos realizados en el periodo desde el 01 de enero de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2005 y desde el 16 de julio de 2006 al 31 de julio de 2006, respectivamente, debiendo establecerse que no existió interrupción en la prestación de servicios, sino que por el contrario hubo continuidad en la misma, debiendo tenerse como cierta la fecha de finalización de la relación de trabajo el 29 de septiembre de 2006.

Ahora bien, siendo que la presente acción fue incoada el 23 de enero del 2007, es decir, 03 meses y 25 días después de finalizada la relación de trabajo, en aplicación a lo previsto en el articulo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, que señala que el lapso de prescripción de las relaciones provenientes de la relación de trabajo es de un (1) año contado a partir de la terminación de la misma, resulta evidente la improcedencia de la defensa de prescripción opuesta por la empresa demandada. Así se establece.

En primer lugar, es necesario enfatizar que la parte demandante alega que en fecha 20 de junio de 2001 comenzó a prestar sus servicios personales bajo relación de dependencia, en forma ininterrumpida como primer oficial de vuelo (copiloto) para la empresa Industria Aéreo Agrícola, C.A (I.A.A.C.A), la cual funciona con el nombre de fantasía “Lai”, devengando un salario se seiscientos bolívares (Bs. 600,00) por minuto de vuelo y que a los pocos meses de ingresar a la empresa, la parte patronal con el objeto de simular una relación comercial y no laboral, le exigió la creación de una compañía y por el temor de perder su trabajo constituyó un fondo de comercio que giró bajo la denominación de “Aéreo Bischof”, firma personal inscrita en el Registro en fecha 20 de diciembre de 2001.

Paralelamente a ello, la demandada fundamento su defensa en la inexistencia de la relación laboral entre el actor y la accionada, indicando que participó como primer oficial de vuelo de aeronaves que realizaban vuelos comerciales con el distintivo de una empresa de la cual el administrador de la demandada era socio, con la denominación comercial “Lai”, pero que lo hizo como personal contratado de una empresa denominada D.A., propiedad del ciudadano D.H., empresa ésta con la cual contrató la accionada el personal de tripulación, no manteniendo nunca una relación de dependencia con el personal facilitado por la contratista, manteniéndose una relación de estricto carácter mercantil, sin que existiera relación de tipo personal, de dependencia, mediante pago de salario que pudiera configura una relación de trabajo.

Este juzgador, atendiendo a los criterios jurisprudenciales señalados al hacer referencia a la carga de la prueba pasa a analizar el cúmulo probatorio aportado, a los fines de determinar la naturaleza del nexo que unió a ambas partes, realizando las siguientes consideraciones:

En primer lugar, de las pruebas que constan en autos, tales como las constancias de trabajo, carnets de identificación y los recibos de pagos, se evidencia la contraprestación personal de un servicio por parte del actor a la demandada, la cual fue admitida por ésta ultima en su litis contestatio. Ahora bien, la accionada indica que tal prestación de servicios no fue efectuada de manera regular y con carácter de permanencia, ya que a su decir, el demandante no presto servicios en los siguientes lapsos: del 28 de julio al 14 de octubre de 2005, desde el 17 de noviembre de 2005 al 07 de febrero de 2006, y desde el 09 de mayo al 25 de julio de 2006, para lo cual al efectuar esta sentenciadora una revisión exhaustiva a las actas procesales que conforman el presente expediente, evidencia que en las documentales cursantes a los folios 174 de la segunda pieza del expediente y folio 300 de la tercera pieza del expediente, el pago efectuado a Aero Bischof por vuelos realizados en el periodo desde el 01 de enero de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2005 y desde el 16 de julio de 2006 al 31 de julio de 2006, respectivamente.

Por otra parte, llama poderosamente la atención a esta sentenciadora que el accionante desde el inicio de su prestación de servicios, es decir, desde el mes de junio de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2001 lo hizo como personal contratado a través de de las empresas D.A., Servicios Aéreos Betsi, S.R.L y Servicios Aeronáuticos Carol, S.R.L y posteriormente, desde el mes de enero de 2002 hasta el 28 de julio de 2007, lo hizo por cuenta propia, mediante una empresa denominada “Aero Bischof. Al respecto, considera quien decide que si bien el actor recibió en estos meses el pago a través de dichas empresas, tal hecho no significa que ciertamente el actor fuere personal contratado por tales sociedades, ya que resulta poco creíble que haya sido contratado por periodos tan breves y con una rotación entre dichas sociedades como la que infiere la demandada a través de los recibos de pago: en el mes de junio para D.A., al mes siguiente para servicios aereos Betzi, para el mes de septiembre para servicios aeronáuticos carol y finalmente en el mes de diciembre nuevamente presto servicios para dos de las ya mencionadas.

Los jueces del trabajo, en ejercicio de su función jurisdiccional debemos tener por norte de nuestros actos la verdad, y estamos obligados a inquirirla por todos los medios a nuestro alcance, tal como lo establece el Artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De allí que, la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias impere como principio rector del Derecho del Trabajo y soporte filosófico esencial de los jueces en el ámbito laboral. En consonancia con esto, para establecer la realidad de los hechos el Juez debe escudriñar las pruebas aportadas al proceso para obtener las evidencias o los indicios graves de que detrás de las declaraciones formuladas, bien sea por el demandante o por la demandada, existe una realidad distinta.

Es menester señalar que, en el caso que nos ocupa alega el accionante que a los pocos meses de ingresar a la demandada, la parte patronal con el objeto de simular una relación comercial y no laboral, le exigió la creación de una compañía y por el temor de perder su trabajo constituyó un fondo de comercio que giro bajo la denominación de “AERO BISCHOF”, para lo cual es necesario para quien decide realizar las siguientes consideraciones:

Nuestra doctrina patria, en la revista T.d.C.d.A. del estado Lara, Julio-Septiembre 2001, ha realizado un análisis mediante el cual ha determinado que sea por necesidades impuestas por las nuevas tecnologías y formas de organización del trabajo, sea por afán de lucro y competitividad, diversas formas jurídicas son utilizadas para sustraer a la relación de trabajo de la subordinación jurídica y/o la aplicación del Derecho Laboral, una de ellas es la constitución de trabajadores como empresas unipersonales que celebran con el empleador un contrato de arrendamiento o de obra o algún otro tipo de contrato civil o comercial, constituyendo un mecanismo de encubrimiento fraudulento de la relación de trabajo a los fines de evitar los costos de aplicación de la legislación laboral o es alentada por las ventajas tributarias que ella puede reportar al empleador. Cuando se disfraza a un trabajador de autónomo, co-contratante civil o comercial – empresa unipersonal- no solo se intenta borrar la subordinación, sino también la ajenidad, porque se supone que ese trabajador autónomo, ese comerciante, esa empresa unipersonal asume todos los riesgos de su emprendimiento. Así mismo, la referida fuente de Derecho ha dejado en pie el criterio mediante el cual, diversas han sido las formas utilizadas por algunos patronos para enmascarar sus relaciones de trabajo bajo otras apariencias jurídicas a fin de sustraerlas de la aplicación de la normativa laboral. Un sistema de fraude se ha venido generalizando en las líneas áreas venezolanas, que obligan a sus pilotos y personal de cabina, quienes prestan servicios bajo condiciones de típica subordinación, a que individualmente constituyan sociedades mercantiles con las cuales realizan contratos de servicios, mediante tales contratos las referidas compañías.

Todo lo anterior, es necesario vincularlo con el principio de la primacía de la realidad, el cual se señalo precedentemente, ya que el Juez a través de este principio rector del Derecho del Trabajo, puede escudriñar las actas procesales así como los hechos que envuelven el asunto ventilado, a los fines de evidenciar el encubrimiento por parte del empleador de una relación de trabajo, y en el caso de marras, constituye un hecho álgido tal señalamiento.

Esta primacía de la realidad frente a la apariencia ha permitido que nuestra Jurisprudencia haya resuelto a favor de la aplicación del Derecho del Trabajo, muchos casos de simulación o fraude a la Ley, tal como lo ha dejado sentado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2001, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, caso: E.J.R. y J.d.V.R. contra Distribuidora Polar S.A (DIPOSA) , el cual establece lo siguiente:

(…) Por todo ello esta Sala considera que la existencia de un contrato de compra venta mercantil entre dos personas jurídicas y la prestación del servicio personal por otra persona distinta, no es suficientes para desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, pues de las pruebas examinadas por el juez de Alzada se evidencia que no fueron destruidos los elementos característicos de la relación de trabajo: prestación personal del servicio, labor por cuenta ajena, subordinación y salario, pues no basta la existencia de un contrato mercantil entre el patrono y el trabajador, por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad, antes referidos, para desvirtuar la presunción laboral, sino que debió el patrono demostrar con plena prueba que la prestación personal del servicio se efectuó en condiciones de independencia y autonomía absoluta, que permitieran al juez arribar a la completa convicción de que la relación jurídica que los vincula es de una condición jurídica distinta, circunstancia esta última ausente en el caso examinado, y, como se ha demostrado en el caso de autos, que los actores prestaban un servicio personal a la demandada y que ésta no desvirtuó la presunción legal, ha debido el Juez aplicar la norma al caso concreto, porque de no ser así evadirían fácilmente el cumplimiento de las normas en materia de Derecho Laboral.(…)

Acoge este juzgador, los criterios doctrinarios y jurisprudenciales anteriormente esbozados, para lo cual a los fines de determinar a la luz de los principios rectores del derecho del trabajo la existencia o no de una relación laboral entre el actor y la demandada, la cual podría encontrarse encubierta por medio de una supuesta contratación meramente mercantil a través de distintas sociedades mercantiles, alude los siguientes hechos:

• En la celebración de la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte demandada alega que la firma perteneciente al actor le proveía de personal y que al momento de efectuar los pagos se le pagaba a todo el personal contratado, mientras que el actor manifiesta que la empresa accionada obligaba al personal de tripulación a constituir una firma mercantil para efectuar los pagos a través de éstas, y siendo que la ciudadana N.M. (aeromoza) que no tenia firma personal alguna recibía los pagos a través de la firma personal “Aero Bischof”, comprobándose de las documentales cursantes a los folios 181, 189, 193, 201, 209, 216, 247 y 248 de la tercera pieza del expediente, que efectivamente la referida ciudadana recibió pagos en algunos periodos a través de la firma mercantil del actor, mas sin embargo no existe a los autos prueba escrita alguna de la contratación que efectuaba la demandada a través de las diversas sociedades mercantiles del personal de tripulación.

• Por otra parte, niega la demandada la prestación personal del servicio del actor en los periodos del 28 de julio al 14 de octubre de 2005, desde el 17 de noviembre de 2005 al 07 de febrero de 2006, y desde el 09 de mayo al 25 de julio de 2006, y a este respecto, al efectuar esta sentenciadora una revisión exhaustiva a las actas procesales ha logrado evidenciar de las documentales cursantes a los folios 174 de la segunda pieza del expediente y folio 300 de la tercera pieza del expediente, el pago efectuado a Aero Bischof por vuelos realizados en el periodo desde el 01 de enero de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2005 y desde el 16 de julio de 2006 al 31 de julio de 2006, respectivamente, lo cual desvirtúa lo expuesto por la demandada, ya que si bien se puede comprobar la prestación en parte del periodo negado, es decir del 28 de julio al 14 de octubre del 2005, del 17 de noviembre al 31 de diciembre y en la segunda quincena del mes de julio del 2006, lo mismo hace presumir a quien juzga la continuidad en la prestación del servicio del actor a la demandada.

• Igualmente, de las actas procesales que conforman el presente expediente se constata que la empresa- aquí demandada- al emitir carnets de identificación al actor, no hizo referencia alguna de que se trataba de una empresa o una firma personal contratada, sino que eran emitidos de manera personal.

• Otro punto de gran importancia y del cual se puede observar que existe una practica por parte de la empresa demandada de darle una apariencia distinta de la laboral a la relación que mantiene con el demandante es la supuesta prestación de servicios de este ultimo a través de distintas personas jurídicas presuntamente contratadas en un lapso que no excede de 6 meses, aunado a que pretende la demandada al no tener prueba alguna de tal contratación persuadir de que se trata de una contratación verbal, lo cual resulta poco creíble por cuanto los negocios jurídicos de naturaleza mercantil según nuestra legislación deben preferiblemente celebrarse por escrito.

El profesor O.H., en su trabajo titulado “El derecho mercantil y el derecho del trabajo: Fronteras y espacios de concurrencia” ha señalado:

Establecidas las características esenciales del tipo de trabajo que es objeto de la regulación del Derecho Laboral, quedan lógicamente excluidas de su ámbito de aplicación todas aquellas prestaciones de servicio que por carecer de las mismas se encuentren incluidos dentro del ámbito de aplicación de otras disciplinas jurídicas. Es el caso de las actividades profesionales prestadas con ocasión del ejercicio del comercio en condiciones de independencia, es decir no sujetas a subordinación laboral, las cuales son reguladas por el Derecho Mercantil. Entre las mismas, podemos señalar las actividades del empresario individual o del representante legal del empresario colectivo, cuando las mismas se realicen en condiciones de autonomía y en gestión de sus propios intereses, del factor mercantil, del agente de comercio y, en fin, las de todas aquellas personas que en el desempeño de un contrato mercantil presten a otra persona un determinado servicio, actuando por su propia cuenta y sin estar sujetos a una relación de dependencia jerárquica con quien recibe o se beneficie de ese servicio. Por descontado que esta expresión de límites entre ambas disciplinas, si bien corresponde a una formulación teórica claramente sustentable, no siempre es fácil de aplicar en la práctica. Existen, por una parte, situaciones en las cuales no resulta claro si una determinada prestación de servicios se realiza por cuenta propia y en condiciones de autonomía o por cuenta ajena y bajo dependencia. Por otra parte, se dan casos en los cuales una persona realiza una actividad que materialmente es de naturaleza comercial, pero en cuyo desempeño se somete a la subordinación jerárquica de quien recibe sus servicios, lo que nos lleva a la compleja hipótesis de aplicación paralela de normas mercantiles o laborales. En fin, en número importante de casos, las partes adoptan formas mercantiles para encubrir una relación de trabajo dependiente y por cuenta ajena. En todas estas situaciones corresponderá al intérprete y, en caso de litigio, al Juez, estudiar las circunstancias concretas planteadas y determinar si las mismas configuran el desempeño de un trabajo voluntario, subordinado, oneroso, por cuenta ajena y no excluido por disposición legal expresa del ámbito del Derecho Laboral, en cuyo caso será esta la disciplina aplicable, aún cuando las partes hayan convenido una solución distinta o, si por el contrario, la ausencia de una o varias de estas características determina la naturaleza mercantil de la actividad sujeta a discusión

Al unísono del criterio anteriormente expuesto, el cual comparte esta juzgadora, al ser analizada la actividad desplegada por la demandada podemos concluir que no ha logrado cumplir con su carga probatoria, a saber, desvirtuar los elementos característicos de una relación de trabajo, aunado a que los ojos de quien decide, las circunstancias bajo las cuales se presto el servicio por parte del hoy demandante contiene insertos los tres elementos que suponen la existencia de la relación de trabajo: prestación de servicios, salario y subordinación.

Por consiguiente, quien juzga enervando los principios Constitucionales, especialmente los consagrados en los artículos 89 y 94 de nuestra carta magna, referentes a la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias en las relaciones laborales, la irrenunciabilidad de los derechos laborales, y la protección del estado contra todo acto de los patronos que pretenda desvirtuar, desconoces y obstaculizar la aplicación de la legislación laboral, pasa a establecer que la parte demandada no logro demostrar con plena prueba que efectivamente la relación que unió al hoy accionante con la empresa fue de carácter mercantil, para de esta forma permitir que esta sentenciadora, llegara a la absoluta convicción de que no hubo relación laboral entre las partes, ya que no fueron destruidos los elementos ínsitos en la relación de trabajo, tales como prestación de servicios, labor por cuenta ajena, subordinación y salario, teniéndose en consecuencia por cierta la existencia de una relación de naturaleza laboral entre el actor y la sociedad mercantil demandada.

DE LA PROCEDENCIA DE LOS CONCEPTOS DEMANDADOS

Observa esta alzada que la demandada negó todos y cada uno de los hechos expuestos por el actor bajo la premisa de la inexistencia de una relación de carácter laboral. Ahora bien, establecido lo anterior y ante la carencia de otras alegaciones que tiendan a controvertir los hechos y condiciones postuladas por el actor, conforme era carga alegatoria y probatoria de la demandada, salvo la ausencia de prestación de servicios en los periodos indicados pro al demandada- lo cual fue enervado- deben entonces tenerse por ciertas las fechas de ingreso y egreso del trabajador, el cargo desempeñado, la jornada laborada, así como los salarios devengados, procediendo en derecho las pretensiones en reclamo de la prestación de antigüedad, intereses sobre prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional, utilidades y bono nocturno.

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD e INTERESES ARTÍCULO 108 LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO:

Corresponde al trabajador, de conformidad con lo establecido en el Art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, después del tercer mes ininterrumpido un total de cinco (5) días de salario, por cada mes de trabajo, mas dos (02) días adicionales por cada año de servicio, calculados en base al SALARIO INTEGRAL DIARIO señalado mes a mes por el actor en su escrito libelar, tal como se detalla a continuación:

Mes/Año Salario Diario

Integral N ° Días Prestación de Antigüedad Capital

Acumulado Tasa de Interés

Promedio Días Mes Interés

jul-01 - - 18,54 31 -

ago-01 112,82 - - 19,69 31 -

sep-01 120,86 - - 27,62 30 -

oct-01 121,08 5 605,40 605,40 25,59 31 13,16

nov-01 80,69 5 403,45 1.008,85 21,51 30 17,84

dic-01 126,18 5 630,90 1.639,75 23,57 31 32,83

ene-02 138,19 5 690,95 2.330,70 28,91 31 57,23

feb-02 139,01 5 695,05 3.025,75 39,10 28 90,76

mar-02 132,49 5 662,45 3.688,20 50,10 31 156,94

abr-02 149,27 5 746,35 4.434,55 43,59 30 158,88

may-02 132,06 5 660,30 5.094,85 36,20 31 156,64

jun-02 146,19 5 730,95 5.825,80 31,64 30 151,50

jul-02 137,49 5 687,45 6.513,25 29,90 31 165,40

ago-02 106,41 5 532,05 7.045,30 26,92 31 161,08

sep-02 97,43 5 487,15 7.532,45 26,92 30 166,66

oct-02 93,36 5 466,80 7.999,25 29,44 31 200,01

nov-02 98,02 5 490,10 8.489,35 30,47 30 212,61

dic-02 81,69 5 408,45 8.897,80 29,99 31 226,64

ene-03 75,67 5 378,35 9.276,15 31,63 31 249,19

feb-03 62,09 5 310,45 9.586,60 29,12 28 214,15

mar-03 60,37 5 301,85 9.888,45 25,05 31 210,38

abr-03 77,19 5 385,95 10.274,40 24,52 30 207,06

may-03 64,92 5 324,60 10.599,00 20,12 31 181,12

jun-03 65,73 7 460,11 11.059,11 18,33 30 166,61

jul-03 61,28 5 306,40 11.365,51 18,49 31 178,48

ago-03 33,33 5 166,65 11.532,16 18,74 31 183,55

sep-03 38,98 5 194,90 11.727,06 19,99 30 192,68

oct-03 39,59 5 197,95 11.925,01 16,87 31 170,86

nov-03 43,27 5 216,35 12.141,36 17,67 30 176,33

dic-03 35,38 5 176,90 12.318,26 16,83 31 176,08

ene-04 38,54 5 192,70 12.510,96 15,09 31 160,34

feb-04 39,64 5 198,20 12.709,16 14,46 28 140,98

mar-04 62,25 5 311,25 13.020,41 15,20 31 168,09

abr-04 91,80 5 459,00 13.479,41 15,22 30 168,62

may-04 88,94 5 444,70 13.924,11 15,40 31 182,12

jun-04 83,13 9 748,17 14.672,28 14,92 30 179,93

jul-04 11,15 5 55,75 14.728,03 14,45 31 180,75

ago-04 84,80 5 424,00 15.152,03 15,01 31 193,16

sep-04 161,47 5 807,35 15.959,38 15,20 30 199,38

oct-04 79,28 5 396,40 16.355,78 15,02 31 208,65

nov-04 75,51 5 377,55 16.733,33 14,51 30 199,56

dic-04 72,42 5 362,10 17.095,43 15,25 31 221,42

ene-05 81,56 5 407,80 17.503,23 14,93 31 221,95

feb-05 72,41 5 362,05 17.865,28 14,21 28 194,75

mar-05 95,96 5 479,80 18.345,08 14,44 31 224,99

abr-05 79,30 5 396,50 18.741,58 13,96 30 215,04

may-05 108,55 5 542,75 19.284,33 14,02 31 229,63

jun-05 90,79 11 998,69 20.283,02 13,47 30 224,56

jul-05 65,96 5 329,80 20.612,82 13,53 31 236,87

ago-05 38,83 5 194,15 20.806,97 13,33 31 235,56

sep-05 38,83 5 194,15 21.001,12 12,71 30 219,39

oct-05 38,83 5 194,15 21.195,27 13,18 31 237,26

nov-05 38,83 5 194,15 21.389,42 12,95 30 227,67

dic-05 38,83 5 194,15 21.583,57 12,79 31 234,46

ene-06 38,83 5 194,15 21.777,72 12,71 31 235,09

feb-06 63,96 5 319,80 22.097,52 12,76 28 216,30

mar-06 58,06 5 290,30 22.387,82 12,31 31 234,07

abr-06 105,57 5 527,85 22.915,67 12,11 30 228,09

may-06 45,04 5 225,20 23.140,87 12,15 31 238,79

jun-06 44,48 13 578,24 23.719,11 11,94 30 232,77

jul-06 11,34 5 56,70 23.775,81 12,29 31 248,17

ago-06 104,51 5 522,55 24.298,36 12,43 31 256,52

sep-06 78,81 5 394,05 24.692,41 12,32 29 241,70

Totales 320 24.692,41 11.488,28

Resultando a favor del trabajador la cantidad de VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 24.692,41), por concepto de prestación de antigüedad y en ese monto se ordena su pago.

De igual forma corresponden al trabajador los Intereses generados por la prestación de antigüedad, por cuanto las cantidades generadas a su favor por concepto de Prestación de Antigüedad generan intereses de conformidad con lo establecido en el Art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en atención a las tasas publicadas por el Banco Central de Venezuela para las Prestaciones Sociales, intereses éstos calculados de acuerdo al SALARIO MENSUAL INTEGRAL que devengaba el trabajador para el momento en que se le debieron hacer efectivos los depósitos de Antigüedad, los cuales una vez efectuado su cálculo resultan ONCE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 11.488,28), Y así se establece.

VACACIONES y BONO VACACIONAL:

El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo establece el salario que debe tomarse para el calculo de las vacaciones, previendo el salario normal devengado en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación en el caso de salario por unidad de tiempo y el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación en caso de salarios por unidad de obra, por pieza, a destajo o a comisión. Ahora bien, la jurisprudencia nacional ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral, mas sin embargo, al interpretar de manera uniforme la referida jurisprudencia con la disposición antes referida, a juicio de quien decide, cuando el trabajador ha devengado un salario variable durante su relación de trabajo y la misma finaliza sin haber disfrutado de sus periodos vacacionales, la parte patronal deberá pagar tanto el periodo vacacional como el bono vacacional en base al promedio del salario normal devengado durante el año inmediatamente anterior a la terminación de la relación de trabajo, por tanto en estos términos es condenado el referido concepto.

A los fines de efectuar el cálculo de estos conceptos es importante determinar el salario promedio diario devengado por el actor en los doce (12) meses inmediatamente anteriores a la finalización de la relación de trabajo de la siguiente manera:

Fecha Salario diario

octubre-05 36,67

noviembre-05 36,67

diciembre-05 36,67

enero-06 36,67

febrero-06 60,40

marzo-06 54,82

abril-06 99,69

mayo-06 42,53

junio-06 42,00

julio-06 10,71

agosto-06 98,69

septiembre-06 74,42

TOTAL 629,94

Salario diario Promedio 12 meses 52,50

De conformidad con los artículos 219, 223 y 225 de la LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO se efectúa el cálculo de estos conceptos desde el inicio de la relación de trabajo en base al salario diario promedio devengado por el actor en los doce (12) meses inmediatamente anteriores a la finalización de la relación de trabajo tal como se detalla en cuadro anexo:

Años Salario Vacaciones Total Bono vacacional Total

Junio 2001 - Junio 2002 52,50 15 787,50 7 367,50

Junio 2002 - Junio 2003 52,50 16 840,00 8 420,00

Junio 2003 - Junio 2004 52,50 17 892,50 9 472,50

Junio 2004 - Junio 2005 52,50 18 945,00 10 525,00

Junio 2005 - Junio 2006 52,50 19 997,50 11 577,50

Junio 2006 - Sept 2006 52,50 5,00 262,50 3,00 157,50

Totales 90,00 4.725,00 48,00 2.520,00

Resultan CUATRO MIL SETECIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 4.725,00) por concepto de vacaciones y DOS MIL QUINIENTOS VEINTE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 2.520,00), por concepto de bono vacacional, y así se establece.

UTILIDADES:

La Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 179 y el parágrafo primero del artículo 146, establecen lo siguiente:

Artículo 179.- Para determinar la participación que corresponda a cada uno de los trabajadores, se dividirá el total de los beneficios repartibles entre el total de salarios devengados por todos los trabajadores durante el respectivo ejercicio. La participación correspondiente a cada trabajador será la resultante de multiplicar el cuociente obtenido por el monto de los salarios devengados por él, durante el respectivo ejercicio anual”

Artículo 146.- PARÁGRAFO PRIMERO.- A los fines indicados, la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades a que se contrae el artículo 174 de esta Ley, se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo.”

En interpretación a lo establecido en la normativas en comento, se puede colegir que debe ser tomado en cuenta el monto total de lo que el trabajador ha devengado durante el respectivo ejercicio anual a los efectos del cálculo de la participación en los beneficios, por cuanto esta es proporcional al monto de los salarios y a los meses completos de servicio del trabajador durante el correspondiente ejercicio, por lo tanto, el salario base para el cálculo de las utilidades, será el promedio de los salarios devengados por el trabajador durante el respectivo ejercicio económico. En el caso que nos ocupa, en virtud que el trabajador laboró hasta el 25 de noviembre del 2006, es decir que no prestó sus servicios en todo el ejercicio económico, debe promediarse los salarios devengados durante los 10 meses completos laborados, y en base a dicho cómputo se calculará lo que corresponde por concepto de utilidades fraccionadas.

A los fines de efectuar el cálculo de de las utilidades pasa de seguidas el Tribunal a determinar el valor del salario promedio diario devengado por el actor durante los años 2005 y 2006 de la siguiente manera:

Fecha Salario diario Fecha Salario diario

enero-05 77,01 enero-06 36,67

febrero-05 68,38 febrero-06 60,40

marzo-05 90,61 marzo-06 54,82

abril-05 74,88 abril-06 99,69

mayo-05 102,51 mayo-06 42,53

junio-05 85,73 junio-06 42,00

julio-05 62,29 julio-06 10,71

agosto-05 36,67 agosto-06 98,69

septiembre-05 36,67 septiembre-06 74,42

octubre-05 36,67

noviembre-05 36,67

diciembre-05 36,67

TOTAL 744,76 TOTAL 219,93

Salario diario Promedio año 2005 62,06 Salario diario Promedio año 2006 57,77

De conformidad con el artículo 174 de la LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO pasa de seguidas el Tribunal a realizar el cálculo de este concepto tomado en consideración el salario diario promedio determinado anteriormente para cada año tal como se detalla en cuadro anexo:

Años Salario Utilidades Total

Enero – Diciembre 2005 62,06 15 930,90

Enero – Septiembre 2006 57,77 11,25 649,91

Total 1.580,81

Corresponden al trabajador por concepto de utilidades un total de MIL QUINIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 1.580,81), Y así se establece.

BONO NOCTURNO: Corresponde al trabajador el recargo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo bono nocturno no cancelado sobre 975,29 horas, a razón de Bs. 600 por minuto de vuelo, calculado de la siguiente manera:

A B C D E F G

Valor Hora Valor Bono Nocturno x Hora (recargo 30%) Horas a Pagar Valor minuto Valor Bono Nocturno x Minuto (recargo 30%) Minutos a Pagar Total

Bono Nocturno

(B x C) + (E x F)

36,00 10,80 975,00 0,60 0,18 29,00 10.535,22

Total 10.535,22

Corresponden al actor la cantidad de Bs. 10.535,22, por concepto de bono nocturno. Y así se decide.

TOTAL CONDENADO A PAGAR POR TODOS LOS CONCEPTOS RECLAMADOS.

Totalizan todos los conceptos a favor del actor la cantidad de CINCUENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 55.541,72), tal cómo se discrimina de seguidas:

Concepto Asignación

Prestación de antigüedad artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo 24.692,41

Vacaciones y Bono vacacional artículo 219, 223 y 225 L.O.T 4.725,00

Vacaciones y Bono vacacional artículo 219, 223 y 225 L.O.T 2.520,00

Utilidades artículo 174 L.O.T Cláusula Transitoria 1.580,81

Bono Nocturno artículo 156 L.O.T 10.535,22

Intereses s/Prestación de Antigüedad artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo 11.488,28

TOTAL CONDENADO 55.541,72

En consecuencia, esta superioridad condena a la parte demandada a pagar la cantidad total de CINCUENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 55.541,72) por todos los conceptos demandados y detallados precedentemente. Así se decide.

INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA :

Para el cómputo de este concepto, debe tomarse la cantidad definitiva ordenada a pagar de Bs. 55.541,72, debiendo descontársele lo calculado por intereses sobre las prestación de antiûedad (Bs. 11.488,28), a los fines de no incurrir en el pago de intereses sobre intereses lo cual nos da como resultado la cantidad de Bs. 44.053,44; cantidad esta a la cual deberá aplicársele la indexación desde el decreto de ejecución hasta su materialización u oportunidad del pago efectivo, excluyendo los lapsos durante los cuales la causa estuvo paralizada por motivos no imputables a ninguna de las partes actuantes en el proceso es decir, por receso judicial y asueto navideño, todo de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Procesal Orgánica del Trabajo.

Intereses de Mora

En cuanto a los intereses de mora, se ratifica el criterio aplicado al pago de la indexación, en consecuencia se ordena el pago de intereses de mora, calculados sobre la cantidad de Bs. 44.053,44, causados desde el 29/09/2006, fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta la fecha en la cual quede definitivamente firme la decisión, en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización.

Por otra parte, en caso de ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará un nuevo cálculo de los intereses de mora que se causen a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo los lapsos durante los cuales la causa estuvo paralizada por motivos no imputables a ninguna de las partes actuantes en el proceso es decir, por receso judicial y asueto navideño.

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR; el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.A.U., en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandada INDUSTRIA AEREO AGRICOLA C.A., contra la decisión de fecha 12 de junio del año 2008 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en la ciudad de Acarigua

SEGUNDO

CONFIRMA; la decisión de fecha 12 de junio del año 2008 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en la ciudad de Acarigua, igualmente en el momento de publicar el texto íntegro de la sentencia quien Juzga establecerá los montos de los conceptos condenados; por las razones expuestas en la motiva.

TERCERO

Se condena en costas del recurso de apelación a la parte demandada por el carácter confirmatorio de la sentencia.

Publicada en el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial de estado Portuguesa, con sede en Guanare, Municipio Guanare del estado Portuguesa, a los veintidos (22) días del mes de septiembre del año dos mil ocho (2008).

Años: 198 º de la Independencia y 149 º de la Federación.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

El Juez Superior Primero del Trabajo,

Abg. Osmiyer R.C.

La Secretaria,

Abg. D.O.

En igual fecha y siendo las 3:20 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000, así cómo su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/.

La Secretaria,

Abg. D.O.

ORC/ francileny.