Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 14 de Diciembre de 2007

Exp. Nro. 07-1952

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

PARTE RECURRENTE: A.A.G.B., portador de la cédula de identidad Nro. 3.660.572, representado por las abogadas CLEIDYS HILARRAZA MALAVÉ y M.T.S. B., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 81.617 y 79.364, respectivamente.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Funcionarial contra el acto administrativo contenido en el oficio signado con el Nro. DM/DGOPDRRHH/AL 3653, de fecha 29 de diciembre de 2006, suscrito por el Ministro de Infraestructura, ciudadano J.D.C.R., el cual fue notificado en fecha 12 de febrero de 2007 y mediante el cual se acordó su remoción del cargo de Técnico de Operaciones Aeronáuticas II.

REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA REPÚBLICA: A.P.G., portadora de la cédula de identidad Nro. 14.666.632, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 118.252.

I

En fecha 08 de mayo de 2007, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de esa misma fecha, y siendo recibido en fecha 09 de mayo de 2007.

II

ALEGATOS DEL QUERELLANTE

Alega que ingresó al Ministerio de Transporte y Comunicaciones (hoy Ministerio de Infraestructura) el 16 de junio de 1980, como Auxiliar de Aeropuerto hasta el año 1991. Que luego fue designado como Asistente de Aeropuerto para el período 1992/1993. Que posteriormente se le designó como Técnico de Operaciones I, cargo que ejerció desde el 01 de enero de 1994 hasta agosto de 1997. Que por último, fue ascendido a Técnico de Operaciones II, cargo que ha ostentado hasta el presente.

Manifiesta que por intermedio de la Oficina Central de Personal, organismo adscrito a la Presidencia de la República, en fecha 04 de septiembre de 1982 se le acreditó como Funcionario de Carrera mediante Certificado Nro. 181.419, asentado en el Libro de Registro Nro. 179, Folio 84 correspondiente a dicho organismo.

Arguye que en fecha 12 de febrero de 2007 fue notificado del acto administrativo, contenido en el Oficio Nro. DM/DGOPDRRHH/AL 3653, de fecha 29 de diciembre de 2006, suscrito por el Ministro de Infraestructura, mediante el cual se acordó su remoción, en ejercicio de las atribuciones conferidas por el Decreto Presidencial Nro. 4.639 de fecha 30 de junio de 2006, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 5, numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, bajo el alegato de que el cargo de Técnico de Operaciones Aeronáuticas II es de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 19 y 20 ejusdem.

Indica que en el mismo acto administrativo, se le reconoce el carácter de Funcionario de Carrera, razón por la cual le fue concedido el período de disponibilidad previsto en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Que el acto administrativo objeto de este recurso, está viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Expresa que el referido acto administrativo es de carácter particular y en virtud de lo cual, la autoridad que lo dictó estaba obligada por Ley a especificar claramente los hechos o razones, así como las normas infringidas, que sirvieran de fundamento para su remoción, tal como lo prevé el artículo 9, en concordancia con el artículo 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que la Administración obvió los actos preparatorios relativos a la apertura de un procedimiento sumario administrativo, dentro del cual pudiese formular sus descargos, por lo que, el acto recurrido es ilegal, toda vez que fue acordada su remoción sin que hubiese incurrido en falta alguna que lo justificara, debidamente probada a través de un procedimiento previamente instruido; por lo que tal proceder conculcó sus derechos esenciales del debido proceso y a la defensa, de conformidad con el artículo 49, numerales 1, 3 y 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Alega que al no establecerse claramente en el acto administrativo recurrido, las razones y motivos que llevaron a concluir que el cargo que desempeñaba como Técnico de Operaciones Aeronáuticas II es de libre nombramiento y remoción, menoscaba igualmente su derecho a la estabilidad, que como funcionario de carrera le confiere el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que reitera su solicitud de nulidad absoluta del acto impugnado.

Solicita se declare la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el Oficio Nro. DM/DGOPDRRHH/AL 3653 de fecha 29 de diciembre de 2006, suscrito por el Ministro de Infraestructura y del que fue notificado el día 12 de febrero de 2006, mediante el cual se acordó su remoción del cargo de Técnico de Operaciones Aeronáuticas II. Igualmente solicita se ordene al Ministerio de Infraestructura su reincorporación al cargo que venía ejerciendo, en los mismos términos y condiciones que ostentaba para el momento de su remoción.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

La sustituta de la Procuradora General de la República al momento de dar contestación a la querella luego de hacer una narración de los hechos, niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho, en todas y cada una de sus partes, los argumentos y pretensiones expuestos por la parte actora.

Alega que de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, desvirtúa el alegato del querellante con relación a que el acto administrativo fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento, violentándose así el debido proceso, el derecho a la defensa y su estabilidad.

Destaca que la Administración ciertamente dictó el acto administrativo de remoción de conformidad con los artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto el querellante siendo funcionario de carrera ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción; y la Administración, en aras de garantizarle ese derecho le concedió el mes de disponibilidad tal como lo prevé el artículo 54 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que a su decir la Administración al remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción no requiere de un procedimiento previo, sino basta que el acto dictado cumpla con todos los requisitos de Ley, indique el recurso a proceder y sea notificado al interesado para que tenga validez y eficacia, tal como la Administración lo hizo.

Niega el alegato esgrimido por el actor de supuesta violación del derecho a la estabilidad, ya que si bien es cierto se trata de un derecho del cual gozan los funcionarios públicos de carrera, tampoco es menos cierto que no es “un derecho absoluto”, sino que está sujeto a las especificaciones y presupuestos consagrados en la Ley.

Con respecto a que el acto administrativo impugnado es inmotivado ya que no expresó las razones y motivos que tuvo la Administración para proceder a dictarlo, aduce que se evidencia claramente del contenido del mismo, que el Ministro del Poder Popular para la Infraestructura en uso de sus facultades legales procedió a remover al querellante del cargo de Técnico de Operaciones Aeronáuticas II, por ser un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en los artículo 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el Decreto Nº 572 de fecha 01 de enero de 1995.

Manifiesta que efectivamente el cargo ejercido por el querellante se encuentra dentro de las clases y grados que comprende los servicios de control de navegación, ejerciendo funciones de seguridad de Estado.

Expresa que resulta suficiente que la motivación sea sucinta pero informativa, pues el acto administrativo describe brevemente las razones o motivos que sirvieron para apreciar los hechos, y si la parte afectada ha podido ejercer a plenitud las defensas de su pretensiones, permitiendo así también al Tribunal competente el control judicial del acto, por lo que la Administración expresó claramente las razones de hecho y de derecho para proceder a remover al hoy querellante.

Solicita se desestimen todos y cada uno de los alegatos y pedimentos formulados por el querellante y en consecuencia se declare sin lugar el presente recurso.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir observa:

Que el objeto de la presente querella lo constituye la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro contenido en el oficio signado con el Nro. DM/DGOPDRRHH/AL 3653, de fecha 29 de diciembre de 2006, suscrito por el ciudadano J.D.C.R., en su carácter de Ministro de Infraestructura, notificado al querellante el 12 de febrero de 2007.

Alega el actor que en fecha 12 de febrero de 2007 fue notificado del acto administrativo, contenido en el Oficio Nro. DM/DGOPDRRHH/AL 3653, de fecha 29 de diciembre de 2006, suscrito por el Ministro de Infraestructura, mediante el cual se acordó su remoción, bajo el alegato de que el cargo de Técnico de Operaciones Aeronáuticas II es de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 19 y 20 ejusdem.

En relación al acto de remoción el cual corre inserto al folio siete (07) del expediente principal, contenido en el oficio signado con el Nro. DM/DGOPDRRHH/Al 3653, de fecha 29 de diciembre de 2006, suscrito por el Ministro de Infraestructura, en parte de su texto expresa: “… procedo a REMOVERLO del cargo de Técnico de Operaciones Aeronáuticas II adscrito a la Dirección General de Planificación Estratégica de Transporte de este Ministerio, actualmente en comisión de servicio en el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC), por cuanto dicho cargo es de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo dispuesto en los artículos 19 y 20 ejusdem en concordancia con el Decreto 572 de fecha 01 de marzo de 1995…”.

Por otra parte las apoderadas de la parte recurrente señalan que el acto administrativo objeto de este recurso, está viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto a su decir el acto recurrido carece de los trámites procedimentales legalmente establecidos. Del mismo modo alegan que la Administración obvió los actos preparatorios relativos a la apertura de un procedimiento sumario administrativo, dentro del cual pudiese formular sus descargos, por lo que, el acto recurrido es ilegal, toda vez que fue acordada su remoción sin que hubiese incurrido en falta alguna que lo justificara, debidamente probada a través de un procedimiento previamente instruido; por lo que tal proceder conculcó sus derechos esenciales del debido proceso y a la defensa, de conformidad con el artículo 49, numerales 1, 3 y 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte desvirtúa la apoderada judicial de la parte recurrida el alegato del querellante, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, destacando que la Administración ciertamente dictó el acto administrativo de remoción de conformidad con los artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto el querellante siendo funcionario de carrera ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción; y la Administración en aras de garantizarle ese derecho, le concedió el mes de disponibilidad tal como lo prevé el artículo 54 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Al respecto debe indicar este Tribunal que el actor no debe confundir la remoción con la destitución, por cuanto el segundo (destitución), amerita el inicio de un procediendo administrativo en el cual se formulen los cargos ante la comisión de un hecho considerado como falta y proceda a formular la parte interesada los descargos y ejercer y promover los alegatos y pruebas que considere pertinentes a su defensa, mientras que el iter de formación de un acto de remoción, se basa en el supuesto de la libertad de la autoridad que tenga atribuida la administración del personal, de disponer libremente de dicho cargo, sin menoscabo del ejercicio de la potestad sancionatoria en aquellos casos de comisión de una falta.

Aduce la parte actora que por consiguiente, el acto que aquí recurrimos es ilegal, toda vez que fue acordada su remoción sin que hubiese incurrido en falta alguna que lo justificara. Sin embargo, en el caso de autos se observa que el motivo de la remoción fue el hecho de ocupar un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción, sin que se impute al actor, la comisión de ninguna falta que ameritara el seguimiento de dicho procedimiento sancionatorio, razón por la cual debe desestimarse el alegato formulado por la parte actora, y así se decide.

Ahora bien, considera pertinente este sentenciador señalar que el artículo 146 Constitucional establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, sólo excepcionalmente se excluyen ciertos cargos de la carrera administrativa, así como el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece las condiciones para que un funcionario sea considerado como de carrera al exponer que

Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

Desprendiéndose igualmente del artículo anteriormente trascrito que hay dos tipos de funcionarios públicos, los de carrera y los de libre nombramiento y remoción, siendo la diferencia fundamental la relativa al grado de estabilidad en el cargo que posee cada funcionario al servicio de la Administración.

En este mismo orden observa este Tribunal que el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone que:

Los funcionarios o funcionarias públicas de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.

2. Los ministros o ministras.

3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.

4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.

5. Los viceministros o viceministras.

6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.

7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.

8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.

9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.

10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.

11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.

12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.

Del artículo anterior se desprende que cualquier cargo no puede ser destacado como de libre nombramiento y remoción por la Administración en forma unilateral, toda vez que son cargos de alto nivel.

En consecuencia y aunado a lo anterior este Órgano Jurisdiccional señala, que el cargo de Técnico de Operaciones Aeronáuticas II, el cual, conforme las previsiones de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no constituye per se, un cargo de libre nombramiento y remoción, por no ser expresamente considerado como de alto nivel. Sin embargo, para determinar si se trata de un cargo de confianza, no se basta lo señalado en el acto impugnado, sino debe desplegarse una actividad previa para determinar que las funciones del cargo se corresponden con la de confianza y en especial, que las funciones desempañadas por el funcionario constituyen preferentemente funciones consideradas como de confianza.

Ahora bien, la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé el Régimen para retirar al Funcionario Público de Carrera, asimismo la referida Ley no prevé al cargo de Técnico de Operaciones Aeronáuticas II como cargo de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo que la Administración mal podía encuadrar el acto de remoción en los artículos 19 y 20 ejusdem, en concordancia con el Decreto 572 de fecha 01 de marzo de 1995, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 35.663 de fecha 02 de marzo de 1995, para posteriormente aducir la representación judicial de la parte accionada que la Administración ciertamente dictó el acto administrativo de remoción, por cuanto el querellante siendo funcionario de carrera ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que –a decir de la representante de la parte querellada- la Administración al remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción no requiere la apertura de un procedimiento previo, sino basta que el acto dictado cumpla con todos los requisitos de Ley, lo cual encontraría su sustento y base legal en los artículos 19 y 20 de la misma Ley, debiendo a su vez, determinar las funciones que ejercía para determinar si las mismas se corresponden con las funciones que delinean los cargos de alto nivel o de confianza, dejando constancia en el acto administrativo y el expediente administrativo, o llevando los elementos esenciales al proceso judicial para demostrar tal condición.

Expresa la parte actora que el acto administrativo recurrido es de carácter particular y en virtud de lo cual, la autoridad que lo dictó estaba obligada por Ley a especificar claramente los hechos o razones, así como las normas infringidas, que sirvieran de fundamento para su remoción, tal como lo prevé el artículo 9, en concordancia con el artículo 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Aduce a tal efecto la representación judicial de la parte querellada, que se evidencia claramente del contenido del acto administrativo, que el Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura en uso de sus facultades legales procedió a remover al querellante del cargo de Técnico de Operaciones Aeronáuticas II, por ser un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en los artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el Decreto Nº 572 de fecha 01 de marzo de 1995, expresando igualmente que resulta suficiente que la motivación sea sucinta pero informativa, pues el acto administrativo describe brevemente las razones o motivos que sirvieron para apreciar los hechos, y si la parte afectada ha podido ejercer a plenitud las defensas de su pretensiones, permitiendo así también al Tribunal competente el control judicial del acto, por lo que la Administración expresó claramente las razones de hecho y de derecho para proceder a remover al hoy querellante.

Observa este Órgano Jurisdiccional, que a los autos no consta que se haya levantado previamente un Registro de Información de Cargos que determinara que las funciones que ejercía el actor en el cargo de Técnico de Operaciones Aeronáuticas II, adscrito a la Dirección General de Planificación Estratégica de Transporte del Ministerio de Infraestructura, sean de libre nombramiento y remoción, de alto nivel o de confianza, lo cual conlleva a que debe aplicarse el principio general de considerar los cargos como de carrera, salvo la demostración cierta que se trata de cargos de confianza, lo cual no consta en el acto impugnado, pretendiendo la apoderada judicial de la parte accionada, tratar de motivar y justificar sobrevenidamente el acto cuestionado.

De acuerdo a las actas procesales que conforman el expediente principal, está demostrado que el querellante era titular del cargo de “TÉCNICO DE OPERACIONES AERONÁUTICAS II” adscrito a la Dirección General de Planificación Estratégica de Transporte del Ministerio de Infraestructura, el cual -como se indico ut supra- no se encuentra tipificado dentro de los supuestos de hecho previstos en los artículos que sirvieron de base para la remoción del recurrente, así como tampoco están determinadas las funciones del cargo para determinar así, si se trata de un cargo de confianza, por lo que concluye este Juzgador que no comprobó a través de los medios probatorios que existen a los autos el supuesto alegado por la Administración para concatenarlo con los dispositivos legales que sirvieron de fundamento para la remoción del querellante ni se desprende de la motivación del acto administrativo; por lo tanto, la conducta asumida por el ente querellado viola lo contemplado en el artículo 9 y 18 numeral 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de que la Administración no motivó correctamente el acto de acuerdo a las funciones que el actor ejercía, resulta forzoso para este Juzgado declarar procedente el vicio denunciado por el actor. Así se decide.

Observa este Juzgado que el resto de los vicios denunciados gravitan sobre elementos ya a.p.e.T., por lo que en atención a lo anteriormente expuesto se declara nulo el acto de remoción y retiro contenido en el oficio Nro. DM/DGOPDRRHH/AL 3653, de fecha 29 de diciembre de 2006, suscrito por el ciudadano J.D.C.R., en su carácter de Ministro de Infraestructura, en consecuencia se ordena la reincorporación del querellante al cargo de Técnico de Operaciones Aeronáuticas II; el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal remoción y retiro hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales serán pagados de manera integral. Así se declara.

IV

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por el ciudadano A.A.G.B., representado de abogadas, todos identificados en el encabezamiento del presente fallo, contra el acto administrativo contenido en el oficio signado con el Nro. DM/DGOPDRRHH 3653, del 29 de diciembre de 2006, emanado del Ministerio de Infraestructura (hoy Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura).

En consecuencia se declara nulo el acto administrativo de remoción y retiro contenido en el oficio Nro. DM/DGOPDRRHH 3653, de fecha 29 de diciembre de 2006, suscrito por el ciudadano J.D.C.R., en su carácter de Ministro de Infraestructura, y se ordena la reincorporación del querellante al cargo de Técnico de Operaciones Aeronáuticas II; el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal remoción y retiro hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales serán pagados de manera integral.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los catorce (14) días del mes de diciembre del año dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSE GREGORIO SILVA BOCANEY

EL SECRETARIO

CARLOS B. FERMÍN P.

En esta misma fecha, siendo las dos y treinta post-meridiem (2:30 p.m.) se publicó y registró la anterior decisión.-

EL SECRETARIO

CARLOS B. FERMÍN P.

EXP: 07-1952