Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 18 de Marzo de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: L.A.G.M..

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: M.D.J.D..

ENTE QUERELLADO: INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA.

APODERADOS JUDICIALES DEL ENTE QUERELLADO: L.P.S.S., M.A.E.G., MARYLEN RIOS MALDONADO Y G.D.C.O..

OBJETO: NULIDAD, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.

En fecha 21 de octubre de 2008 el ciudadano L.A.G.M., titular de la cédula de identidad Nº 15.337.606, asistido por la abogada Tailandia M.R., Inpreabogado Nº 87.317, interpuso por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) la presente querella, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA.

Hecha la distribución correspondió a este Juzgado el conocimiento de dicha querella, en tal razón el día 28 de octubre de 2008 se ordenó reformular la misma de conformidad con los artículos 95 y 96 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Se reformuló el 03 de noviembre de 2008.

El actor solicita la nulidad de la Resolución Nº 198, de fecha 21 de julio de 2008, suscrita por el Comisario Wilfredo de los R.B.M., Director General (E) del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante el cual se le destituyó del cargo de Agente adscrito a la Base Operacional de El Cafetal del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda. Pide “la cancelación del salario dejado de percibir con todos los derechos dejados de recibir e incluidos los derechos ocasionados por antigüedad hasta la definitiva ejecución del fallo”.

El 06 de noviembre de 2008 admitió la querella y se ordenó conminar al Director Presidente del Instituto Autónomo Policía Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, para que diese contestación a la misma, lo cual hizo en fecha 22 de enero de 2009 a través de los abogados L.P.S.S., M.A.E.G., Marylen Ríos Maldonado y G.d.C.O.I.N.. 40.332, 41.902,71.702 y 55.999.

El 28 de enero de 2009 se fijó el día y hora para celebrar la audiencia preliminar ordenada en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

El 05 de febrero de 2009 oportunidad fijada para que tuviese lugar la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Juez expuso los límites en que había quedado trabada la litis. Ambas partes comparecieron y dieron su conformidad a los límites fijados por la Juez e igualmente expusieron sus alegatos.

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva, se dejó constancia de que comparecieron ambas partes, las cuales hicieron uso del derecho de palabra. La causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I

MOTIVACIÓN

Al actor se le destituyó del cargo de Agente adscrito a la Base Operacional de El Cafetal del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, indicándosele estar presuntamente incurso en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Al efecto se le imputa en la formulación de cargos que “…presuntamente el día jueves 09/04/2008, luego de haber entregado su turno de guardia en la Base Operacional El Cafetal, habría solicitado al funcionario AGOSTINI RIOS, G.E., quien laboraba para ese momento en la Oficialía de la Base en mención, que le facilitara una de las pistolas asignadas al parque de dicha Base Operacional, ofreciéndole devolver la misma a la mañana siguiente, al momento de recibir su turno de guardia, todo ello sin previa autorización o conocimiento de la superioridad, siéndole entregada por parte del funcionario AGOSTINI RIOS, una pistola marca P.B., modelo 92 FS, calibre 9 mm, serial N36682z, perteneciente a la Institución y asignada al parque de armas de la Base Operacional El Cafetal.

Igualmente, consta en actas que horas después el funcionario agente G.M., habría sido aprehendido en el sector de los Cortijos, por funcionarios de la Policía Municipal de Sucre, por la presunta comisión de un hecho punible (Robo a mano armada), junto con dos ciudadanos más, siéndole incautado al momento de su detención dentro de un vehiculo marca Ford, modelo Fiesta Power, color negro, placas AED-96A, el arma de fuego, perteneciente a esta institución policial a que se ha hecho mención en el párrafo anterior”.

Contra ese acto se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa el Tribunal a resolver:

Denuncia la querellante que la Administración le violó el derecho a la defensa, en razón, de que debió informársele, que éste tenía derecho a un abogado, lo cual, esta intrínseco al derecho a la defensa aludido, debe evitarse cualquier conculcación de esos derechos a través de la específica lectura de ese derecho. Es evidente que lo anterior, además de enervar el derecho al debido proceso, quebranta lo estipulado en el artículo 21 Constitucional, ya que como podría enfrentarse en igualdad de condiciones, si la Administración utilizando profesionales del derecho, quienes saben con certeza todo el contenido y avatares de las normas legales y constitucionales. Que tanto en la notificación que le fuera realizada a los fines de que le sean formulados cargos, como en la respectiva formulación, no se le especificó su derecho a la asistencia jurídica, que dicho sea de paso son derechos inviolables, y que en caso de no poder proveerse de un abogado de su confianza, la Administración tenía la obligación de facilitarle uno gratuito. Por su parte los apoderados judiciales del Ente querellado rebaten argumentando que, efectivamente el artículo 49 numeral 1 de la Constitución señala que ‘“La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado del proceso”’, sin embargo, esta disposición por si misma no significa que la asistencia jurídica sea un requisito esencial para la validez de la actuación de los interesados en un procedimiento administrativo, pues lo que ella consagra –por argumento en contrario- es el deber de respetar y permitir la asistencia o representación de un profesional del derecho cuando así sea requerido por el administrado. Que el procedimiento seguido en contra del hoy actor es de naturaleza administrativa y no judicial-penal, de manera que está regido por las disposiciones de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos de Baruta, que al igual que la Ley nacional (Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), no exige como requisito de validez de las actuaciones de los interesados, la presencia de sus asesores o defensores, por el contrario, al regular lo referente a la representación, claramente señala que ésta no exime al interesado de participar personalmente en el trámite del asunto. Que por otra parte, la Ley del Estatuto de la Función Pública tampoco prescribe la necesidad de presencia de defensor o la asistencia jurídica al investigado como requisito de validez para sus actuaciones y menos aún señala que la Administración esté obligada a proveer asistencia jurídica gratuita a los funcionarios cuestionados.

Para decidir el Tribunal acoge el argumento de la defensa, dado que la Ley Estatuto de la Función Pública no exige la asistencia de abogados para instruir el procedimiento disciplinario, por tanto al ser una defensa en sede administrativa bien puede hacerla el administrado por si mismo sin tener que costear gastos de un profesional del derecho, o si lo creyere pertinente a mutuo propio puede hacerse asistir de un profesional del derecho, no estando la Administración obligada a indicárselo ya que es una potestad del administrado sometido a investigación. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en su artículo 49 que la asistencia jurídica es un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación tanto judicial como administrativa. Dicha norma constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de hacerse asistir por un profesional del derecho en cualquier averiguación sea ésta de tipo judicial o administrativa. Mas no consagra la norma que es una obligación del Ente Administrativo sustanciador informarle al investigado que éste tiene ese derecho, por ello no incurre la Administración en violación de derecho constitucional alguno en lo que se refiere a una averiguación disciplinaria que se sustancie con fundamento en lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que no está obligado un Ente sustanciador a informar al funcionario investigado al derecho que tiene de hacerse asistir de un letrado en derecho, por lo demás del expediente aportado por el Ente accionado, se refleja que la destitución del actor estuvo precedida de la instrucción de un procedimiento disciplinario, en el cual tuvo la oportunidad de ejercer una plena defensa, así se evidencia de los folios ochenta y cinco (85) y ochenta y seis (86) del expediente disciplinario acta de determinación de cargos mediante el cual se ordena notificar al querellante con el objeto de que tuviera conocimiento de las actas que integraban la averiguación; corre inserta al folio ochenta y seis (86) del expediente disciplinario boleta de notificación al querellante; al folio ochenta y ocho (88) del expediente disciplinario solicitud de copias del expediente realizada por el querellante; al folio noventa y uno (91) del expediente disciplinario Acta de Formulación de Cargos; riela al folio noventa y seis (96) del expediente disciplinario escrito mediante la cual el querellante solicita la nulidad de la Formulación de Cargos; cursa a los folios ciento uno (101) al ciento siete (107) del expediente disciplinario escrito de descargos; al folio ciento ocho (108) del expediente disciplinario riela auto mediante el cual se deja constancia que vencido el lapso de descargos era el primer 1º día del lapso probatorio; riela a los folios ciento diez (110) al ciento doce (112) del expediente disciplinario la opinión del consultor jurídico. En suma no hubo lesión alguna al debido proceso, ni a la defensa, y así se decide.

Denuncia el querellante que la Administración le vulneró el contenido del artículo 12, en concordancia con los artículos 18 ordinal 5º y 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que es evidente que el acto administrativo vulnera derechos constitucionales al no ser aplicado correctamente la norma alegada en que se basó su destitución (numeral 6 artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) y mucho menos puede pretender la Dirección General del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Baruta que se le de pleno valor al acto de fecha 21 de julio de 2008, cuando se desprende del procedimiento disciplinario que en ningún momento se le informó la norma que supuestamente vulneró, quebrantando de manera flagrante lo estatuido en el artículo 49 numeral 5 constitucional, supuestos que deben reinar en todo proceso, para no mermar el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva. Que es importante destacar la configuración al principio de legalidad penal consagratorio del principio de legalidad de las penas (nulla poena sine lege), prohibición de sancionar por delitos o faltas no contemplados en las leyes, tomado en consideración que el acto administrativo, es fundamentado en la violación de un supuesto estricto régimen legal del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Baruta (al cual nunca se hace mención en las actas del proceso) y que la violación a ese régimen legal lo hace estar incurso en el ordinal 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; viciando de falso supuesto la decisión de la Dirección General del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Baruta, al pretender fundamentar el accionar del funcionario en actos de falta de probidad, por el hecho de la sustracción del arma de fuego de la Institución sin indicar al investigado cual fue el Reglamento Interno infringido, para que éste sea objeto de un procedimiento disciplinario. Que si bien es cierto que se le sigue una causa penal, no es menos cierto que sobre éste no ha recaído aún condena penal, manteniéndose hasta la presente fecha la presunción de inocencia, estatuido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en nuestra Ley adjetiva Penal. Que es evidente que estamos ante la vulneración del debido proceso dado que el acto administrativo impugnado revela que quebrantó un reglamento interno que producía la falta de probidad alegada, sin especificar la mencionada norma reglamentaria ni especificar que norma rige el parque de armas de dicho Instituto o las obligaciones conductuales de los funcionarios adscritos a la Policía de Baruta, establecido en normas de efectos generales. Por su parte los apoderados judiciales del Ente querellado rebaten argumentando que, respecto a las normas que regulan el uso de las armas de fuego orgánicas de su Institución, las mismas son fijadas por el órgano rector en la materia, esto es: la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada (DARFA) y tales normas, además de ser estudiadas por los funcionarios policiales durante su proceso de formación en la Academia, son principio y base fundamental de su actuación diaria no sólo por regular el uso de sus instrumentos de trabajo más importantes (el arma de reglamento), sino porque con suma frecuencia deben cumplir labores de verificación de la regularidad o no del porte de arma personal de diferentes ciudadanos. Que es perfectamente conocido por todos los funcionarios policiales que la facultad de portar armas de fuego deriva para ellos de una habilitación concedida por el DARFA que se denomina “AUTORIZACIÓN DE TENENCIA ORGÁNICA”, permiso que autoriza a los cuerpos policiales a dotar de armas de fuego a sus funcionarios policiales, de acuerdo a una serie de requisitos concurrentes que deben ser respetados celosamente: 1º las armas sólo pueden ser usadas por los funcionarios policiales en cumplimiento de labores de naturaleza policial; 2º las armas sólo puede ser usadas dentro del horario de servicio, y 3º las armas sólo pueden ser portadas dentro de la jurisdicción de la localidad respectiva (en nuestro caso, el territorio del Municipio Baruta). Por lo anterior, todo funcionario policial recibe su arma de fuego al iniciar su guardia de trabajo debiendo entregarla al encargado del Parque al culminar la misma. Que sólo por vía de excepción el Director General, a través de instrumento escrito y luego de practicar las evaluaciones psicológicas y disciplinarias pertinentes, puede autorizar la tenencia permanente de armas de fuego a funcionarios de alta jerarquía que desempeñan cargos de dirección, supervisión o comando. Que en todo caso, y respecto al pretendido desconocimiento de tales normas por parte del actor, es necesario señalar que él confesó expresamente, no solo que conocía la existencia de la regulación, sino que estaba consciente de la grave irregularidad que significaba llevarse consigo una arma de fuego luego de culminada su guardia.

Para decidir al respecto observa el Tribunal en primer lugar que el querellante se contradice en su alegato ya que por una parte sostiene que no fue aplicada correctamente la norma en la cual se basó su destitución, esto es, el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por otra parte señala que se desprende del procedimiento disciplinario que en ningún momento se le informó la norma que supuestamente vulneró, quebrantando de manera flagrante lo estatuido en el artículo 49 numeral 5 constitucional, en este sentido observa el Tribunal que, es falso el alegato antes señalado, en razón, que se desprende de las actas que conforman el expediente disciplinario que a través de todo el procedimiento sustanciado en contra del hoy querellante se le indicó claramente que se le estaba imputando la causal de destitución contenida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativa a la falta de probidad, esto se evidencia del Acta de Determinación de Cargos cursante a los folios ochenta y cinco (85) y ochenta y seis (86) del expediente administrativo, así como del Acta de Formulación de Cargos que riela al folio noventa y uno (91) y su vuelto del expediente administrativo, de allí que es falso el alegato según el cual señala el querellante que a través del procedimiento no se le indicó que norma supuestamente vulneró. Ahora bien, alega el querellante que le fue mal aplicado el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en tal sentido observa el Tribunal, que al querellante se le imputó que “..tomó, de manera no autorizada y sin notificación a sus superiores, un arma de fuego (pistola) perteneciente al Parque de Armas de la Base Operacional en la que prestaba servicios (El Cafetal) y se retiró con ella hacia su residencia…”, por lo que este Juzgado revisa el contenido del expediente disciplinario y constata que tal como se señala en el acto impugnado al folio veintiuno (21) cursa declaración del querellante en la cual no niega los hechos que le fueron imputados por el contrario afirmó haberse llevado el arma y al preguntársele en la novena pregunta porqué en sus labores de guardia tenía un arma de fuego diferente a la que se llevó en horas de la noche a su residencia respondió: “Por si acaso la superioridad verificaba, para que no se percataran y para no meter en problemas al funcionario de Oficialía”, lo que denota a todas luces, que el querellante sabía que estaba incurriendo en una actuación irregular, actuando el mismo de forma deshonesta con la Institución a la que prestaba servicio, situación ésta que en sí misma se configura en la causal de destitución contenida en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y que se agrava con el hecho de que el querellante fue aprehendido, a las 4:30 A.M., junto con otros dos ciudadanos, por efectivos de la Policía Municipal de Sucre, por la supuesta comisión flagrante de un robo agravado, incautándosele el arma de fuego que sustrajo de manera deshonesta del Parque de Armas de la Base Operacional el Cafetal, de lo que en su declaración antes indicada señaló que: “…como a la 01:00 horas de la madrugada decidimos ir a la Urbina para comer perro calientes, tuvimos una discusión con el perrocalentero, estábamos un poco pasados de tragos, el perrocalentero pensaba que no le íbamos a cancelar los jumbo, nos alteramos y saque la pistola…”, por lo que no resulta controvertido que el querellante sustrajo de manera irregular y deshonesta una pistola perteneciente al Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda y que luego fue aprehendido por funcionarios de otro cuerpo policial en posesión de la misma, de allí que estima el Tribunal, que la causal de destitución que le fue aplicada, esto es, la de falta de probidad contenida en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública le fue correctamente aplicada, no configurándose el vicio de falso supuesto ya que los hechos imputados están fehacientemente demostrados en el expediente administrativo, razón por la cual este Juzgado rechaza el alegato, y así se decide.

En lo que se refiere al hecho de que se le sigue una averiguación penal la cual no ha concluido y no habiendo recaído condena penal se mantiene la presunción de inocencia. Sobre este particular, debe afirmarse que un funcionario público por la comisión de un hecho ilícito puede resultar responsable penal, civil, administrativa y disciplinariamente, donde cada una de ellas, es decir, esas responsabilidades son individuales, ya que el funcionario pudiera ser responsable disciplinariamente pero penalmente no, por consiguiente el hecho de que aun no haya concluido el proceso penal seguido en contra del querellante, no lo exonera de responsabilidad disciplinaria, lo cual de modo alguno se configura como violación al derecho de presunción de inocencia, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano L.A.G.M., asistido por la abogada Tailandia M.R., contra el INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Director Presidente del Instituto Autónomo Policía Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los dieciocho (18) días del mes de marzo del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

EL JUEZ,

G.J.C.L.

LA SECRETARIA,

A.E.P.D.

En esta misma fecha 18 de marzo de 2009, siendo la una (1:00 pm) de la tarde, se publicó y registró la anterior sentencia.

La Secretaria,

EXP. 08-2342