Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 20 de Diciembre de 2006

EXP.: 06-1403

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE RECURRENTE: A.J.Z., portador de la cédula de identidad N° V- 5.334.232, representado por el abogado A.M.L.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 11.108.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra el acto administrativo de remoción de fecha 14 de noviembre de 2005, dictado por el Presidente del C.N.E. y notificado el 19 de noviembre de 2005.

REPRESENTANTE JUDICIAL DEL C.N.E.: L.O.R.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 77.612.

I

ALEGATOS DEL RECURRENTE

Expone que empezó a prestar servicios en el C.N.E. en fecha 01-03-2004, en calidad de Coordinador Electoral III de la Oficina Regional Electoral III, adscrito a la Oficina Regional Electoral del Estado Amazonas. Indica que en fecha 01-07-2004, fue ascendido al cargo de Asistente al Delegado de la misma Oficina, en cuyo cargo permaneció hasta el 19-11-2005, cuando fue notificado que había sido removido por acto administrativo de fecha 14-11-2005 y que para la fecha de su remoción tenía acumulada una antigüedad de un año, ocho meses y dieciocho días.

Argumenta que su remoción se fundamenta en el artículo 69 del Reglamento Interno del C.N.E., artículo que señala no tiene calificado el cargo de Coordinador Electoral III como de libre nombramiento y remoción, verdadero status que lo caracteriza como funcionario de carrera, aunado a lo expuesto señala que para el momento de su remoción ejercía un cargo que el mencionado artículo 69 tiene calificado como de libre nombramiento y remoción, sin apoyo en un Manual Descriptivo de Funciones que especifique las tareas o actividades que tiene asignadas el titular del indicado cargo, cual es la única manera de determinar según su apreciación si las funciones enmarcan en la excepción de la regla de rango constitucional prevista en el artículo 146.

Indica que su verdadero status es el de funcionario de carrera y que para el momento de su remoción ejercía un cargo calificado por el órgano administrativo como de libre nombramiento y remoción, estimando debe ser restituido al cargo que antes del ascenso venia ejerciendo o en su defecto de éste a uno de igual o similar jerarquía.

Arguye que el C.N.E. violó el artículo 93 de la Constitución y el artículo 8 del Estatuto de Personal del C.N.E..

Manifiesta que en el caso hipotético que el Tribunal llegue a la conclusión que ambos cargos son de libre nombramiento y remoción debe igualmente declarar nulo de nulidad absoluta el acto administrativo por el cual se le removió del cargo en virtud de que su remoción es el resultado de una competencia o atribución que se arrogó el Presidente del Organismo querellado, configurando una situación violatoria del orden público, estando incurso además en el supuesto de hecho contemplado en el artículo 25 de la Carta Magna.

Aduce que el Presidente del C.N.E. en el acto administrativo impugnado se erige competente para removerlo de su cargo apoyándose en el artículo 69 del Reglamento Interno, en el artículo 38 ordinal 9 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, en concordancia con los artículos 5 y 21 del Estatuto de Personal, 71 y 72 del Reglamento Interno, sin tener en cuenta que los artículos 38 ordinal 9º de la Ley Orgánica del Poder Electoral, el 21 del Estatuto de Personal y el 71 del Reglamento Interno, son dispositivos de carácter legal y reglamentario limitativos de la competencia que se atribuye.

Señala que en efecto el cargo del que fue removido lo ejercía en la Oficina Regional Electoral del Estado Amazonas, adscrita al organismo subordinado “Comisión de Registro Civil y Electoral” previsto en el artículo 292 de la Constitución y en el primer aparte del artículo 1º de la Ley Orgánica del Poder Electoral, que el artículo 33 numeral 37 ejusdem establece la competencia para designar y remover al personal de libre nombramiento y remoción concluyendo que el presidente se arrogó una competencia que la Ley le atribuye a un órgano colectivo, lo que vicia el acto recurrido de nulidad absoluta por violar el orden público y ubica al Presidente del C.N.E. en el supuesto contemplado en el artículo 25 de la Carta Magna.

Finalmente solicita se declare con lugar la presente querella y se ordene su reincorporación al cargo que venía ejerciendo con el pago de los sueldos que deje de percibir desde su remoción hasta el momento de su efectiva reincorporación.

II

ALEGATOS DEL QUERELLADO

Rechaza niega y contradice tanto en los hechos como en el derecho en todas y cada una de sus partes, los argumentos y pretensiones expuestas por la parte actora.

En cuanto al alegato esgrimido por la parte actora con respecto a que se trata de un funcionario público de carrera y no de uno de libre nombramiento y remoción, considera preciso señalar que el régimen jurídico aplicable al personal del C.N.E. es el previsto en las normas especialmente dictadas por este, agrupadas en el Estatuto de Personal, Reglamento Interno y el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Miembros, Funcionarios y Obreros al Servicio del C.S.E. ahora C.N.E., las cuales se encuentran vigentes.

Luego de transcribir los artículos 1, 21, 22 del Estatuto de Personal, señala que mediante Resolución 33.702, de fecha 22-04-1987, el cuerpo del entonces C.S.E. aprobó el Reglamento Interno del Organismo, el cual incorpora y califica en su artículo 69 a otros funcionarios de libre nombramiento y remoción, en razón del cargo que desempeñan en el Organismo, de modo que considera evidente que la recurrente ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, señalando que se evidencia del historial administrativo que la recurrente ocupó un cargo de carrera Coordinador Electoral III, y poco tiempo después asumió el cargo de Asistente al Delegado, cargo que señala es de libre nombramiento y remoción.

Argumenta que en ningún momento el C.N.E. ha violentado derecho alguno ya que el artículo 93 de la Constitución en puridad no es aplicable a los funcionarios de libre nombramiento y remoción puesto que considera que quien asume un cargo de libre nombramiento y remoción, debe soportar al mismo tiempo los beneficios y restricciones que le son inherentes sin poder trasladar condiciones que en sí mismo son excluyentes a su naturaleza.

Alega que la normativa vigente conserva todo su vigor y en virtud de ello, la actuación del Órgano Electoral estuvo apegada al ordenamiento jurídico vigente, dado que la vía legítima para el egreso de la aludida funcionaria era la remoción, razón por la cual en modo alguno se ha quebrantado el principio de legalidad contemplado en el artículo 137 de la Constitución.

Aunado a lo anteriormente señalado agrega que el acto administrativo contentivo de la remoción dictado por el Presidente del C.N.E. se encuentra ajustado a derecho por cuanto el numeral 9 del artículo 38 de la Ley Orgánica del Poder Electoral dispone las atribuciones del Presidente que tiene facultad de designar y remover al personal de libre nombramiento y remoción, dejando a salvo sólo aquellos cuyo nombramiento y remoción corresponda al órgano rector.

Solicita se declare sin lugar la querella interpuesta.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal observa, que el objeto de la presente querella lo constituye la pretensión del actor de que se declare la nulidad del acto administrativo de remoción emanado del Presidente del C.N.E. de fecha 14 de noviembre de 2005, notificado el 19 de noviembre de 2005, mediante el cual fue removido del cargo de Asistente al Delegado adscrito a la Oficina Regional Electoral del Estado Amazonas.

Este Tribunal para decidir observa, que la parte actora centra su posición, indicando que se trata de un funcionario de carrera, ya que argumenta que su remoción se fundamenta en el artículo 69 del Reglamento Interno del C.N.E., artículo que señala no tiene calificado el cargo de Coordinador Electoral III como de libre nombramiento y remoción, verdadero status que lo caracteriza como funcionario de carrera, aunado a lo expuesto señala que para el momento de su remoción ejercía un cargo que el mencionado artículo 69 tiene calificado como de libre nombramiento y remoción, sin apoyo en un Manual Descriptivo de Funciones que especifique las tareas o actividades que tiene asignadas el titular del indicado cargo, cual es la única manera de determinar según su apreciación si las funciones enmarcan en la excepción de la regla de rango constitucional prevista en el artículo 146.

La parte querellada rebate el alegato esgrimido por la parte actora con respecto a que se trata de un funcionario público de carrera y no de uno de libre nombramiento y remoción, considera preciso señalar que el régimen jurídico aplicable al personal del C.N.E. es el previsto en las normas especialmente dictadas por este, agrupadas en el Estatuto de Personal, Reglamento Interno y el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Miembros, Funcionarios y Obreros al Servicio del C.S.E. ahora C.N.E., las cuales se encuentran vigentes.

Luego de transcribir los artículos 1, 21, 22 del Estatuto de Personal, señala que mediante Resolución 33.702, de fecha 22-04-1987, el cuerpo del entonces C.S.E. aprobó el Reglamento Interno del Organismo, el cual incorpora y califica en su artículo 69 a otros funcionarios de libre nombramiento y remoción, en razón del cargo que desempeñan en el Organismo, de modo que considera evidente que la recurrente ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, señalando que se evidencia del historial administrativo que el recurrente ocupó un cargo de carrera Coordinador Electoral III, y poco tiempo después asumió el cargo de Asistente al Delegado, cargo que señala es de libre nombramiento y remoción.

Señala el Tribunal, que al decidirse la remoción del querellante, se partió del supuesto que el cargo era de libre nombramiento y remoción, en cuyos casos no habría que sustanciar expedientes previos, sino que basta la emisión del acto precisando en el documento, las funciones que determinan la confianza en el cargo o el nivel y jerarquía si se tratase de alto nivel, razón por la cual, mal podría lesionarse el derecho a la defensa del ahora actor.

Sin embargo, ante los alegatos formulados, este Tribunal debe pronunciarse en primer lugar sobre la naturaleza jurídica del cargo desempeñado por el ahora actor, observando al respecto que la Constitución de la República indica en su artículo 146 que: “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.”. Tal como lo indica la propia n.C., la naturaleza de los cargos de los órganos de la administración pública es de carrera administrativa, y sólo por excepción no los ampara tal condición a los de elección popular, de libre nombramiento y remoción, contratados y obreros. Dentro de este sistema de carrera administrativa, el artículo 144 del mismo texto Constitucional indica que la ley establecerá el Estatuto de la Función Pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública.

De modo que, si bien es cierto, no puede considerarse al Poder Electoral como un Organo de la Administración Pública, en el estricto sentido del término, dicho artículo se encuentra en el Título IV, referido al Poder Público, en su Capítulo Primero que contiene las “disposiciones generales”, razón por la cual, los principios en éste contenido, son igualmente aplicables.

No obstante, la propia Constitución determina la autonomía funcional y orgánica del C.N.E., en cuya virtud, se encuentra facultado para dictar la normativa reglamentaria en materia de personal conforme lo ha expresado nuestro m.T. y en consecuencia, determinar la categoría de cargos considerados como de libre nombramiento y remoción, bien por considerarlo como de alto nivel o como de confianza, siempre que estén dados los supuestos para considerarlo como tal, sin que implique la negación de la carrera.

En tal sentido, este Tribunal considera que la posibilidad de dictar sus propios estatutos funcionariales, establecida en la ley, no puede implicar que el C.N.E., se encuentre sometido a la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que el artículo 1 de la citada ley, los excluye expresamente en el numeral 5 del parágrafo único, por lo que mal puede considerar este Juzgador que el Estatuto o su Reglamento, infrinjan disposiciones legales, sin que implique que en tal razón, se constituya en un compartimiento estanco, ni que esté excluido del principio de legalidad o que pueda separarse de éste, sino que en ejercicio de la autonomía funcional y orgánica, puede dictar sus propios estatutos, y así se declara.

Lo anteriormente indicado, no resulta óbice para analizar la naturaleza jurídica del cargo ejercido por el querellante, pronunciándose en primer lugar sobre el alegato formulado de que habiendo ejercido el cargo de Coordinador Electoral III, debe ser en todo caso reincorporado en dicho cargo por ser un cargo de carrera. Al respecto debe señalar el Tribunal que el ahora actor, ejerció funciones como Coordinador Electoral III, en condición de contratado, manteniendo dicha condición hasta que fue aprobada su normalización de ingreso el 27 de mayo de 2004, razón por la cual no puede pretender ampararse en que debe ser reincorporado a dicho cargo por ser un cargo de carrera, toda vez que si bien es cierto, el cargo puede ser de carrera, al ejercerlo en condición de contratado no adquiere dicha condición y en consecuencia su protección y así se decide.

En cuanto al cargo de Asistente al Delegado, la administración sostiene que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 69 del Reglamento Interno.

De la revisión de dicho artículo se evidencia que el mismo contiene un listado de cargos considerados como de libre nombramiento y remoción, indicando al Secretario General, Directores Generales, Fiscal General de Cedulación, Consultor Jurídico, Directores, Subsecretario, Contralor Interno, Sub Contralor Interno, Gerentes, Jefes de División, de Oficina y de Departamentos, señalando a renglón seguido “Los Adjuntos y Asistentes de quienes ejercen los cargos anteriormente señalados”, continuando con el largo listado de cargos.

Siendo así, y toda vez que conforme al texto constitucional, los cargos que han de considerarse como de libre nombramiento y remoción constituyen la excepción, siendo la regla la de los cargos de carrera, debe interpretarse la norma de forma absolutamente restrictiva. Así, debe considerarse que la intención no era la de considerar que todos los adjuntos y asistentes de todos los cargos que se consideren como de libre nombramiento y remoción siguen la misma suerte, sino solo de aquellos que hasta esa mención se enumeran. Posteriormente la misma norma considera como de libre nombramiento y remoción a los Delegados Regionales y sus Adjuntos; de allí, que el cargo de Asistente al Delegado, no puede considerarse como de libre nombramiento y remoción.

Conforme lo anteriormente expuesto, este Juzgador observa que con los elementos de autos, no puede considerarse que se trate de un funcionario de libre nombramiento y remoción, por lo que debe declararse la nulidad del acto impugnado, pues partió del supuesto de considerar que el cargo, por su denominación, corresponde al de libre nombramiento y remoción, el cual es contrario a derecho.

La parte recurrente alega que el Presidente del C.N.E. en el acto administrativo impugnado se erige competente para removerlo de su cargo apoyándose en el artículo 69 del Reglamento Interno, en el artículo 38 ordinal 9 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, en concordancia con los artículos 5 y 21 del Estatuto de Personal, 71 y 72 del Reglamento Interno, sin tener en cuenta que los artículos 38 ordinal 9º de la Ley Orgánica del Poder Electoral, el 21 del Estatuto de Personal y el 71 del Reglamento Interno, son dispositivos de carácter legal y reglamentario limitativos de la competencia que se atribuye.

Señala que en efecto el cargo del que fue removido lo ejercía en la Oficina Regional Electoral del Estado Amazonas, adscrita al organismo subordinado “Comisión de Registro Civil y Electoral” previsto en el artículo 292 de la Constitución y en el primer aparte del artículo 1º de la Ley Orgánica del Poder Electoral, que el artículo 33 numeral 37 ejusdem establece la competencia para designar y remover al personal de libre nombramiento y remoción concluyendo que el presidente se arrogó una competencia que la Ley le atribuye a un órgano colectivo, lo que vicia el acto recurrido de nulidad absoluta por violar el orden público y ubica al Presidente del C.N.E. en el supuesto contemplado en el artículo 25 de la Carta Magna.

La parte querellada argumenta que en ningún momento el C.N.E. ha violentado derecho alguno ya que el artículo 93 de la Constitución en puridad no es aplicable a los funcionarios de libre nombramiento y remoción puesto que considera que quien asume un cargo de libre nombramiento y remoción, debe soportar al mismo tiempo los beneficios y restricciones que le son inherentes sin poder trasladar condiciones que en sí mismo son excluyentes a su naturaleza.

Alega que la normativa vigente conserva todo su vigor y en virtud de ello, la actuación del Órgano Electoral estuvo apegada al ordenamiento jurídico vigente, dado que la vía legítima para el egreso de la aludida funcionaria era la remoción, razón por la cual en modo alguno se ha quebrantado el principio de legalidad contemplado en el artículo 137 de la Constitución.

Aunado a lo anteriormente señalado agrega que el acto administrativo contentivo de la remoción dictado por el Presidente del C.N.E. se encuentra ajustado a derecho por cuanto el numeral 9 del artículo 38 de la Ley Orgánica del Poder Electoral dispone las atribuciones del Presidente que tiene facultad de designar y remover al personal de libre nombramiento y remoción, dejando a salvo sólo aquellos cuyo nombramiento y remoción corresponda al órgano rector.

Este Tribunal observa que el propio Presidente del C.N.E., fue quien aprobó el ingreso del ahora actor, siendo el mismo funcionario que aprobó su remoción de conformidad con la normativa que rige al ente comicial, razón por la que debe rechazarse el alegato formulado.

En consecuencia, se declara la nulidad del acto impugnado y se ordena la reincorporación del actor al cargo de Asistente al Delegado adscrito a la Oficina Regional Electoral del Estado Amazonas, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su remoción hasta su total y efectiva reincorporación, sueldos estos que deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano A.J.Z., portador de la cédula de identidad N° V- 5.334.232, representado por el abogado A.M.L.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 11.108 contra el acto administrativo de remoción de fecha 14 de noviembre de 2005, dictado por el Presidente del C.N.E. y notificado el 19 de noviembre de 2005.

2- La NULIDAD del acto impugnado y en consecuencia, se ordena la reincorporación del actor al cargo de Asistente al Delegado, adscrito a la oficina Regional Electoral del Estado Amazonas desempeñado en el C.N.E., o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su remoción hasta su total y efectiva reincorporación, sueldos estos que deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de diciembre del año dos mil seis (2006). Años: 194° de la Independencia y 146° de la Federación.

EL JUEZ

JOSÉ GRERGORIO SILVA BOCANEY

LA SECRETARIA

MARÍA LUISA RANGEL

En esta misma fecha, siendo las tres post-meridiem (3:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

MARÍA LUISA RANGEL

Exp. 06-1403