Decisión de Superior Civil Mercantil Transito y Trabajo de Aragua, de 20 de Febrero de 2008

Suben a esta Alzada las presentes actuaciones procedentes del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Sala Nº 01, bajo el N°: DH41-R-2007-001151, nomenclatura interna de ese Tribunal, y las mismas se relacionan con el recurso de apelación formulado por la ciudadana G.M.D.G., titular de la cédula de identidad Nº V-7.207.703, debidamente asistida en ese acto por la abogada LUCREZIA AMATULLI, titular de la cédula de identidad V-17.7993271, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 99.511, en su carácter de parte demandada en el presente juicio por DIVORCIO, contra de la decisión dictada por el mencionado Juzgado, en fecha dieciocho (18) de Julio de 2007, mediante el cual declaró con lugar la demanda de divorcio y en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial.

Dichas actuaciones fueron recibidas en esta Alzada en fecha 18 de Octubre de 2007, constante de una (01) pieza, que a su vez contienen la cantidad de setenta y cinco (75) folios útiles, y un cuaderno de apelación de cinco (05) folios útiles del presente expediente.

En fecha 26 de Octubre de 2007, se le dio entrada e ingreso al libro de causas llevadas por este Juzgado asignándosele el Nro. 16.129-07, y se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de formalización de la apelación, y una vez cumplida esta formalidad se produciría la sentencia dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, actuación que riela inserta en el folio siete (07) del cuaderno de apelación del expediente.

2. DE LA SENTENCIA RECURRIDA

   En fecha 18 de Julio de 2007, el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Circuito Judicial del Estado Aragua, en la Sala de Juicio N° 1, (folios 61 al 66 de la causa principal), dictó decisión en la cual sostuvo, entre otras cosas lo siguiente:

   “....PRIMERO: El Divorcio es la ruptura del vínculo matrimonial que une a dos personas y tiene su fundamento en el Código Civil Vigente, en el que se emboza las distintas causales que pueden determinar su disolución. Con el divorcio se extingue el matrimonio validamente contraído. SEGUNDO: Con el matrimonio, reza el artículo 137 del Código Civil, se deriva la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad, y socorrerse mutuamente, están obligados como lo dice nuestro ordenamiento jurídico a contribuir en la medida de los recursos de cada uno, al cuidado y mantenimiento del hogar común, a las cargas y demás gastos matrimoniales así como los deberes para con los hijos habidos dentro de la relación matrimonial. Con el acta de matrimonio queda demostrada de manera ineludible que el ciudadano F.A.Z.L. y la ciudadana G.M.D.G., son cónyuges y que el vínculo matrimonial produce para ambos efectos importantes, deberes y derechos que alcanza además a los hijos habidos dentro de esta unión matrimonial. TERCERO: En el caso de marras, la parte actora en su escrito indicó como causal de la disolución del vínculo matrimonial el numeral segundo, del artículo 185 del Código Civil, es decir abandono voluntario (…) En esta causal, no cabe la posibilidad de que se identifique como abandono ninguna situación que sea producto de la violencia, o donde no prive el libre ejercicio de la voluntad (…) CUARTO: En el acto Oral de Evaluación de Pruebas, celebrado el día 3 de julio del 2007, y corre inserto a los folios 54 al 60 del presente expediente, se interrogaron las testigos promovidos por la parte actora, y comparecieron los ciudadanos: O.J.D.A.P., quien es venezolana, hábil, cédula de identidad N° 4.846.087 y A.J.N.G., venezolano, hábil, titular de la cédula de identidad N° 8.685.298, quienes se juramentaron en forma de Ley. Manifestó el primer testigo lo siguiente: “a Fernando lo conozco hace aproximadamente 30 años, porque hemos compartido actividades deportivas y a Gloria desde hace 13 años…” en un comienzo la relación era bastante normal como cualquier matrimonio, hasta que hace aproximadamente 8 años que comenzaron las diferencias, originando que en los actuales momentos vive separados. Manifestó igualmente el testigo lo siguiente: “...desde hace tres años aproximadamente 3 años viven separados porque Gloria se vino a vivir para Maracay, y no ha querido mudarse con Fernando”, asimismo al preguntarle al testigo si conocía los motivos de la separación, el mismo contesto: “al parecer un egoísmo por su parte no querer vivir con su esposo en su lugar de trabajo, que es Acarigua y el trabaja allá en labores agropecuarias, y ella lo sabía antes de casarse…”. Posteriormente se pasó al interrogatorio del segundo testigo, ciudadano A.J.N.G., ante identificado, quien respondió a las preguntas formuladas de la siguiente manera: “conozco a los esposos desde hace más de 15 años, desde que comenzaron su noviazgo…” “el comienzo mira normal como cualquier pareja, todo excelente en sana paz…” pero hace aproximadamente casi 3 años, cuando Gloria dejó a Fernando y no se quiso seguirlo más para Acarigua, porque ella aquí en Maracay tiene a su mamá y a sus hermanos y hasta la presente fecha ha sido así”. Igualmente respondió el testigo a la pregunta de que si conocía el motivo de la separación de los esposos, a los que respondió: “el principal es que Gloria no quiso seguir estando en Acarigua, bueno y sus declaraciones no presentan contradicciones, razón por la que esta juzgadora las valora como plena prueba. Así mismo la abogada I.B.d.P., una vez terminado el debate formula las siguientes conclusiones: ciudadana Juez visto que con las deposiciones de los testigos presénciales, quedó demostrado que la ciudadana G.D., abandonó a su representadote manera injustificada, solicita sea declara la extinción del vínculo conyugal que los une, ya que el abandono de la demandada constituye también una injuria para el ciudadano F.A.Z.L.Q.: Considera quien suscribe que el vínculo matrimonial de los ciudadanos F.A.Z.L. Y G.M.D.G., invocados por la actora y cuya disolución se demanda, ha quedado probado en virtud del acta de matrimonio N° 33, lo cual riela al folio siete (07) del presente expediente, de igual manera quedo comprobada que de esa unión procrearon dos hijos de nombres (identidad omitida) actualmente de diez (10) y siete (7) años de edad respectivamente, como consta de las Actas de Nacimiento que riela a los folios ocho (08) y nueve (09) del presente expediente, documentos estos a los que esta Juzgadora les otorga pleno valor probatorio por ser emanados de una autoridad competente mereciendo por tanto fe en su contenido.- SEXTO: Se estableció que la guarda de los hijos habidos en el matrimonio será ejercida por la madre, ciudadana G.M.D.G., y las patria potestad será ejercida por ambos progenitores. En relación a la Obligación Alimentaría esta sala de juicio acuerda fijarla en la cantidad de OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 800.000,00), cantidad ésta que debe cancelar el padre ciudadano F.A.Z.L., en una cuenta de ahorros que el Tribunal ordena aperturar. Asimismo cancelará el obligado alimentario, supra identificado, todos los gastos médicos y recreacionales de sus menores hijos, a mantener vigente la póliza de seguros de hospitalización, cirugía, cubrir los gastos escolares requeridos por los niños en el mes de agosto, además de los gastos relativos a vestidos, calzado y regalos propios de la época de navideña. En cuanto al Régimen de Visitas en beneficio de los niños identificados en autos, esta Sala de juicio acuerda lo siguiente El padre ciudadano F.A.Z.L., tendrá derecho a compartir con su hijos dos fines de semana al mes, de forma alterna, en el domicilio de la madre, asimismo motivado a que el padre reside en la ciudad de Acarigua, cuando tenga oportunidad de venir en días de semana igualmente se les permite visitarlo. En cuanto a las vacaciones escolares, serán compartidas entre los progenitores, al igual que las vacaciones de diciembre, el día de la madre lo pasarán con la madre y el día del padre con el padre. DISPOSITIVA: En merito de las anteriores consideraciones este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Sala de Juicio Nro.1, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA CON LUGAR, la demanda de divorcio incoada por el ciudadano F.A.Z.L., suficientemente identificado en autos, contra la ciudadana G.M.D.G., de conformidad con el artículo 185 del Código Civil, causal segunda, en consecuencia queda disuelto el vínculo matrimonial que los unía desde el día 23 de septiembre del 1995, por ante el Juzgado Undécimo de Parroquia del Área Metropolitana de Caracas, acta N° 33… (Sic). (Subrayado y negrillas de la Alzada).

   Posteriormente, en fecha 10 de Agosto de 2007 la abogada LUCREZIA AMATULLI, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 99.511, asistiendo a la parte demandada ciudadana G.M.D.G., apeló de la decisión dictada por el Tribunal A quo, la cual oída en ambos efectos y remitidas las actuaciones originales a esta Superioridad.

4. DEL ACTO DE FORMALIZACIÓN DE LA APELACIÓN

   En fecha 06 de noviembre de 2007, se realizó acto de formalización del Recurso de Apelación en el presente juicio de Divorcio, la cual riela a los folios ocho (08) al doce (12) en el cuaderno de apelación del presente expediente, en donde señalo lo siguiente:

   …. En horas de despacho del día de hoy, seis (06) de noviembre de dos mil siete (2007) siendo las once y treinta de la mañana (11: 30 a.m.), oportunidad fijada por este Tribunal para que tenga lugar el ACTO DE FORMALIZACIÓN DE APELACIÓN en el presente juicio DIVORCIO, en el Expediente signado con el Nº M-16.129. Se anunció dicho acto a las puertas del Tribunal por el alguacil del mismo y comparecieron las Abogadas LUCREZIA AMATULLI y P.F.M., Inpreabogados Nº 99.511 y 48.876, respectivamente, actuando como Apoderadas Judiciales de la parte demandada, carácter este que consta en el Instrumento Poder que consignan en este acto y que le fuera otorgado por la ciudadana G.M.D.G., parte Apelante. Igualmente se hizo presente la Apoderada Judicial de la parte actora Abogada I.F.B.R., Inpreabogado Nº 20.679, carácter que consta en el folio veintiuno (21) y su vuelto. Seguidamente la Juez de este Despacho, Dra. C.E.G.C., toma la palabra para dictar las pautas a seguir en el presente acto, otorgándole al recurrente diez (10) minutos para que exponga oralmente sus alegatos en relación al recurso de Apelación y diez (10) minutos a la parte actora. Acto seguido la parte Apelante inicia su exposición, en este sentido señala: “ En fecha 18-07-2007 el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Circuito Judicial del Estado Aragua, Sala Nº 1, dicto sentencia en el presente expediente, declarando con lugar la demanda de divorcio intentada por el actor en contra de nuestra representada, fundamentándose la pretensión del divorcio en el articulo 185, numeral 2° del Código Civil, contra esa decisión es que la demandada Apelo oportunamente y pasamos a formalizar oportunamente el recurso de apelación en los siguientes términos: La sentencia recurrida estableció erróneamente que mi representada abandono el hogar conyugal, dice el Tribunal A Quo, que las partes una vez contrajeron matrimonio, establecieron su domicilio en la ciudad de Acarigua, Edo. Portuguesa, este punto de la sentencia lo recurrimos por cuanto las partes, es decir el actor y nuestra representada fijaron de mutuo acuerdo, por su propia voluntad y desde el momento de la celebración del matrimonio su domicilio conyugal en la ciudad de Maracay, Edo Aragua, tal hecho se demuestra de documento público otorgado por las partes, denominado contrato de arrendamiento, el cual fue otorgado por ambas partes, es decir los conyugues, en fecha 09-06-1995, el cual consigno en este acto, de la cláusula primera del contrato se evidencia que los conyugues arrendaron el inmueble que allí se describe, inclusive tres (03) meses antes de la celebración del matrimonio; dicho inmueble fue donde las partes establecieron su domicilio conyugal y así continuo, tal situación se evidencia de sentencias dictadas por el Tribunal Segundo de Primera Instancia y de esta d.S., con motivo de un amparo interpuesto por los conyugues en contra de la arrendadora del inmueble donde establecieron su domicilio conyugal, la cual consigna en copia simple en este acto. Con estas documentales y evidentemente con el documento público contenido en el Contrato de arrendamiento se demuestra que el domicilio conyugal de las partes, siempre ha sido Maracay, Edo. Aragua y nunca la ciudad de Acarigua, como lo indico el actor en su libelo de demanda y estableció el Tribunal erróneamente en la Sentencia recurrida, con este mismo documento se evidencia que es falso que nuestra representada luego de quedar embarazada de su primer hijo le manifestara a su cónyuge que quería regresar a Maracay, por cuanto resulta que siempre establecieron su domicilio conyugal en Maracay, con esa misma documental se evidencia además que es falso que cuando el segundo de los hijos de los cónyuges arribo a la edad de un (01) año, el actor le pidiera a nuestra representada que volviera a la Ciudad de Acarigua, por cuanto es más que evidente que la voluntad de las partes, fue establecer su domicilio conyugal en la ciudad de Maracay, Edo. Aragua, por lo tanto mi representada nunca abandono el hogar conyugal. El Tribunal A quo le otorgó pleno valor probatorio a las testimóniales de los Ciudadanos O.J.d.A.P. y A.J.N.G., el primero de los nombrados es inhábil para declarar en juicio y debió ser descartado por el Tribunal A quo, por cuanto manifestó en la Repuestas a la pregunta Seis en la pregunta hecha por su promovente que el, es decir el testigo, es compadre del actor promovente, además de ello en la pregunta tres (3) manifestó que daba fé de la separación textualmente: porque gloria se vino a vivir a Maracay”, dicha declaración debe ser totalmente descartada por ser el testigo promovido compadre del actor promovente y además amigo tal y como lo dice en la respuesta a la pregunta número diez (10), pero es que además dicho testigo no conoce los hechos porque Gloria nunca vivió en Acarigua como domicilio conyugal y en consecuencia no ha podido venirse a Maracay, tal y como pretende decirlo el inhábil testigo. En cuanto al segundo testigo promovido y evacuado por la parte actora, el mismo debió ser descartado por el A quo, ya que se contradice en la respuesta a las preguntas tres y cuatro, ello demuestra que no conoce los hechos sobre los cuales juro haber declarado, por una parte dice el testigo que mi representada “dejo a Fernando y no se quiso seguirlo más para Acarigua, y en la pregunta inmediatamente seguida responde: “Gloria no quiso seguir estando en Acarigua”. Las declaraciones de estos testigos es el único fundamento que tomo el A quo para dictar su Sentencias, testigos estos que resultaron ser inhábiles, contradictorios entre sí y con relación a los hechos alegados por la partes actora. Dicho lo anterior es por lo cual procedo a solicitarle a este Tribunal garante como es en materia de Familia de preservar el matrimonio y la familia como célula fundamental de la sociedad a que Declare con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia recurrida, ya que es evidente que el actor invocó una causal de divorcio que no se demostró en los autos Consigno en este acto el escrito de formalización. En este estado la Apoderada Judicial de la parte demandante, expone: Primer punto solicito al Tribunal desestime todas los pedimentos de la parte accionante primero por cuanto los puntos que trajo a debatir ante esta Instancia no son fundamentos para resolver, ya que los mismos corresponden a hechos y circunstancias que deben ser debatidos en los actos procesales de la contestación a la demanda y en el acto procesal oral de evacuación de pruebas. Segundo No existe violación a ninguna norma de orden público, ya que la demanda en relación al domicilio para demandar esta fundamentada legalmente y en cuanto a los hechos argumentados para solicitar que se declare con lugar el Recurso intentado por alegar que el domicilio conyugal siempre a sido la ciudad de Maracay, fue un hecho que debió haberse controvertido en el Tribuna A quo, y no ante esta Instancia. Tercero: Esta Instancia no es la competente para que la parte Accionante alegue las cuestiones en relación al testigo ya que la misma tuvo su oportunidad en la celebración del acto oral de pruebas y estando debidamente a derecho no compareció al contradictorio e igualmente en materia de testigos, en la ley especial no existen la tacha de testigos y es criterio jurisprudencial reiterado que en materia de divorcio la presencia de un solo testigo es valida, y goza de valor su testimonio, y más aun cuando dicho testimonio es presentado por una persona que forme parte bien sea por el nexo filiación o nexo de afinidad. Cuarta, e igualmente existe jurisprudencia reiterada de que existe en la sentencia de divorcio como un remedio, asimismo en relación a su pedimento de que declare Con Lugar la Apelación en ningún momento la parte accionante manifiesta si es que se declare con lugar positivo o negativo. Quinto: Es de hacerle observarle a la Ciudadana Juez que si bien la Ley Especial, no establece como deben hacerse la formalización, sin embargo es el momento oportuno de solicitar que se tome en cuenta lo establecido en otras leyes para futuras formalizaciones como es el caso del Código Procesal Penal, ya que en la LOPNA la parte que no realiza la formalización viene en estado de indefensión ante hechos que son alegados al momento de formalizarse el acto, lo que crea una indefensión porque aunque la parte se presume sabe derecho, no puede atacar todos los puntos que sean formalizados lo que si podría ocurrir si la parte accionante de una vez en el Tribunal A quo señalara cuales son los puntos controvertidos de la sentencia por los cuales apela, en ese sentido se hace la anterior acotación. Finalmente se hace necesario que esta Instancia tome en consideración que los puntos apelados por la accionante en ningún momento afectan el contenido y los razonamientos con los cuales se dicto extinguido el vínculo conyugal que unía a los Ciudadanos F.A.Z.L. y la Ciudadana G.M.D.G., por lo tanto ratifico que se mantenga la extinción del mencionado vínculo y sea Declaro Sin Lugar el Recurso de Apelación. Es todo…” (Subrayado y negrillas de la Alzada).

5. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Estando esta Alzada en la oportunidad para resolver la presente causa, pasa a hacerlo en los términos siguientes:

   El presente juicio se inicio por demanda de divorcio incoada por el ciudadano P.J.H.S., titular de la cédula de identidad N° V- 12.000.537, Abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 62.998, actuando en representación del ciudadano F.A.Z.L., titular de la cédula de identidad N° V- 9.566.225, en contra de la ciudadana G.M.D.G., titular de la cédula de identidad N° V- 7.207.703, por Abandono Voluntario de conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil (Folios 01 al 04), y junto con el libelo se consignó Copia certificada de acta de matrimonio, y originales de acta de nacimiento de sus dos hijos (Folios 07 al 09).

   En fecha 06 de diciembre de 2006, fue admitida la presente causa por el Juzgado de Protección de Niño y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Sala de Juicio N° 1, emplazándose a la parte demandada al primer acto conciliatorio (Folio 11-12).

   Posteriormente, en fecha 28 de febrero de 2007, se levantó acta el día y en la oportunidad fijada para el primer acto conciliatorio, donde se constató que sólo se encontraba presente el ciudadano F.A.Z.L., parte actora en la presente causa, por lo cual el Tribunal A quo dejó constancia, que al acto no compareció la parte demandada ni por si ni por medio de apoderado legal alguno. (Folio 14 de la causa principal).

   Asimismo, en fecha 01 de junio de 2007, siendo la oportunidad para la realización del segundo acto conciliatorio, anunciado el mismo se dejó constancia que sólo asistió el ciudadano F.A.Z.L., y su apoderada judicial la abogada I.B.D.P., no compareciendo la parte demandada al segundo acto conciliatorio, por lo que la parte actora en el mismo acto, insistió en continuar con la demanda formulada (Folio 22 causa principal).

   En otro orden de ideas, en la misma fecha 01 de junio de 2007, la abogada I.B.D.P., apoderada judicial de la parte actora, presentó escritos en los cuales solicitó la apertura de los cuadernos incidentales de Obligación Alimentaria, Régimen de Visitas y Guarda (Folios 24 al 34) y consignó anexos los cuales corren insertos a los folios 35 al 49 de la causa principal.

   Posteriormente, en fecha 12 de junio de 2007 se recibió escrito presentado por la Abg. I.B.D.P., apoderada judicial del ciudadano F.Z.L., parte actora en la presente causa, a través de la cual dejó constancia que la parte demandada no hizo uso de su derecho, no dando contestación a la demanda incoada en su contra, por lo cual se le solicitó al Tribunal de la causa, fijará el Acto Oral de Evacuación de pruebas; asimismo, ratificó la solicitud de la apertura de los cuadernos separados de obligación alimentaria, régimen de visita y de guarda.

   Luego en fecha 03 de julio de 2007, se realizó el acto oral donde sólo compareció el ciudadano F.A.Z.L., parte actora y su apoderada judicial la abogada I.B.D.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 20.679, donde se dejó constancia de la NO comparecencia ni por si ni por medio de apoderado alguno, de la parte demandada ciudadana G.M.D.. En dicho acto, la parte actora ratificó sus alegatos expuestos en el libelo y se procedió a la evacuación de las pruebas promovidas por este (Folios 54 al 60 de la causa principal).

   Asimismo, en fecha 18 de julio de 2007, el Tribunal A quo dictó decisión en la presente causa, declarando Con lugar la demandada de divorcio de conformidad con lo establecido en el artículo 185 del Código Civil, e igualmente, se fijó en la misma la guarda y patria potestad de los hijos habidos en el matrimonio, la obligación alimentaria y el régimen de visitas, y ordenándose la notificación de las partes de la decisión (Folios 61 al 66).

   En fecha 10 de agosto de 2007 mediante diligencia presentada por la Abogada L.A., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 99.511, apeló del referido fallo, en los términos siguientes: “…De conformidad con los artículos 486 y 487 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y encontrándome dentro del lapso procesal correspondiente APELO de la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 18 de julio de 2007…” (Folio 03 del cuaderno de apelación). Posteriormente, en fecha 17 de septiembre de 2007, la presente apelación fue admitida y oída en ambos efectos (Folio 04 del cuaderno de apelación).

   Ahora bien, en fecha 06 de noviembre de 2007, se levantó por esta Superioridad acta de formalización del Recurso de apelación (Folios 08 al 12 del Cuaderno de apelación). En ese sentido, las apoderadas judiciales de la parte demandada, consignaron poder autenticado y escrito de formalización de la apelación, manifestando lo siguiente: “…La sentencia recurrida estableció erróneamente que mi representada abandono el hogar conyugal, dice el Tribunal A Quo, que las partes una vez contrajeron matrimonio, establecieron su domicilio en la ciudad de Acarigua, Edo. Portuguesa, este punto de la sentencia lo recurrimos por cuanto las partes, es decir el actor y nuestra representada fijaron de mutuo acuerdo, por su propia voluntad y desde el momento de la celebración del matrimonio su domicilio conyugal en la ciudad de Maracay, Edo Aragua, tal hecho se demuestra de documento público otorgado por las partes, denominado contrato de arrendamiento, el cual fue otorgado por ambas partes, es decir los conyugues, en fecha 09-06-1995, el cual consigno en este acto, de la cláusula primera del contrato se evidencia que los conyugues arrendaron el inmueble que allí se describe, inclusive tres (03) meses antes de la celebración del matrimonio; dicho inmueble fue donde las partes establecieron su domicilio conyugal y así continuo, tal situación se evidencia de sentencias dictadas por el Tribunal Segundo de Primera Instancia y de esta d.S., con motivo de un amparo interpuesto por los conyugues en contra de la arrendadora del inmueble donde establecieron su domicilio conyugal, la cual consigna en copia simple en este acto…” (Subrayado y negrillas de la Alzada).

   Es por ello, que el núcleo del presente Recurso de Apelación, versa sobre el hecho que no hubo abandonó del hogar conyugal por parte de la demandada y por lo tanto, la sentencia estableció erróneamente la causal de divorcio, lo cual conllevó a la disolución del vinculo conyugal.

   En este orden de ideas, en el Código Civil Venezolano Comentado y Concordado el autor E.C.B. define el divorcio de la siguiente manera: “El divorcio consiste en que los cónyuges, después cumplido el procedimiento judicial previsto por la Ley, obtienen la declaración judicial de disolución del vínculo matrimonial.” En este sentido, si bien es cierto que todo matrimonio válido se disuelve por la muerte de uno de los cónyuges y por el divorcio (artículo 184 del Código Civil), las causales de divorcio son las que taxativamente establece la ley (artículo 185 del Código Civil).

   Al respecto nuestra legislación custodia la permanencia del matrimonio y establece las bases para su disolución de manera rigurosa, donde uno de los cónyuges puede solicitar el divorcio ante la ocurrencia de una conducta culpable, contraria al interés matrimonial del otro cónyuge y que origina la violación de los deberes conyugales, establecidas en la Ley; pero el legislador no puede apartarse de la realidad social, y si bien la unión de la pareja es el estado ideal no es menos cierto que en el matrimonio se suscitan conflictos que pueden llevar a su ruptura, lo que conlleva a la disolución del vínculo matrimonial y que se regula a través del denominado procedimiento de divorcio, siendo el artículo 185 del Código Civil el que prevé las causales que dan lugar a él.

   En otro orden de ideas, las razones por las cuales el legislador venezolano protege al matrimonio y a la familia de las graves consecuencias que origina el divorcio, se ha establecido un régimen taxativo y limitativo para él, en cuanto a las causales que puedan fundamentarlo, por lo que debe aplicarse de manera rigurosa la interpretación que se le debe dar a la causal propuesta en el juicio y a los hechos presentados en el mismo.

   En el caso bajo estudio, la parte actora alegó en su oportunidad la causal contemplada en el ordinal N° 2 del artículo 185 del Código Civil, en relación al abandono voluntario, por lo que se hace necesario hacer las siguientes consideraciones:

   Se entiende por ABANDONO VOLUNTARIO, al incumplimiento grave, voluntario e injustificado, de los deberes conyugales de asistencia, de socorro y de convivencia y para que se configure esta causal, es menester que la trasgresión de las obligaciones conyugales, sean graves, voluntarias e injustificadas.

   Son graves, cuando el incumplimiento corresponde a una actitud sostenida definitiva del marido o de la mujer, por lo que no lo constituye simples hechos casuales, discontinuos o pasajeros. Es voluntario, por resulta de un acto intencional del cónyuge; si uno de los esposos ha dejado de cumplir con sus obligaciones conyugales por causas ajenas a su voluntad, por ejemplo por estar prisionero o enfermo, no incurre en la causal comentada, además estos actos que configuran el abandono voluntario de un cónyuge debe haber sido realizado con el propósito preciso y determinado de infringir los derechos derivados del matrimonio. Y es injustificado, cuando no existe causa suficiente que justifique el incumplimiento grave y consciente de las obligaciones derivadas del matrimonio.

   En este orden de ideas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 07 de Noviembre de 2001, con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., , señaló:

   “(...) Ahora bien, este M.T. en sentencia de fecha 25 de febrero de 1987, bajo la Ponencia del Magistrado Dr. R.P.B., señaló lo que debe entenderse por abandono voluntario, en los siguientes términos: “Se entiende por abandono voluntario el incumplimiento grave, injustificado y ocurrido de forma intencional, por parte de uno de los cónyuges, respecto de las obligaciones de cohabitación, asistencia, socorro y protección que el matrimonio impone de manera recíproca. Este abandono puede o no incluir el desplazamiento efectivo del cónyuge culpable fuera del hogar, ya que esa posibilidad configura solamente una de las muchas maneras cómo uno de los cónyuges puede exteriorizar el incumplimiento de las obligaciones que le corresponde; pero no ha de creerse, por tal motivo, que existan dos causales autónomas de abandono, física una y moral o efectiva la otra, ya que en todo instante el abandono voluntario queda configurado por el incumplimiento en sí de las obligaciones, no por la manera cómo se las incumpla (...)(Sic)” (Subrayado de la Alzada).

   Asimismo, el criterio de la Sala de Casación Civil en sentencia 18 de noviembre de 2003, sobre el abandono voluntario; estableció que esta no comprende la separación de uno de los cónyuges del lugar en que habitan que sirve de hogar, sino el “...incumplimiento injustificado por parte de un cónyuge de los deberes fundamentales que conforme a la ley que le impone el matrimonio con respecto del otro...”.

   Igualmente, la Sala ha precisado que “...Dos cónyuges pueden vivir en casas y hasta en poblaciones distintas y, sin embargo, no haber incurrido ninguno de ellos en el abandono voluntario capaz de disolver el vínculo conyugal por divorcio. A la inversa, puede darse el caso de que los esposos vivan bajo el mismo techo y, sin embargo, haberse consumado entre ellos el abandono voluntario, por encontrarse separados realmente de cuerpos y espíritu...”.(Subrayado y negrillas de la Alzada)

   Por lo que, una vez alegada la presente causal, le corresponde a esta Juzgadora apreciar si efectivamente en el caso concreto hubo infracción grave a los deberes que como cónyuge debe tener; la parte actora para comprobar tales dichos promovió la prueba testimonial, a los fines de demostrar que la cónyuge G.M.D.G. lo abandono.

   En este orden de ideas, en la Audiencia oral celebrada en fecha 03 de julio de 2007 (folio 54 al 60), donde se procedió a la evacuación de los medios probatorios promovidos, se observó lo siguiente: “…En el acto Oral de Evaluación de Pruebas, celebrado el día 3 de julio del 2007, y corre inserto a los folios 54 al 60 del presente expediente, se interrogaron las testigos promovidos por la parte actora, y comparecieron los ciudadanos: O.J.D.A.P., quien es venezolano, hábil, cédula de identidad N° 4.846.087 y A.J.N.G., venezolano, hábil, titular de la cédula de identidad N° 8.685.298, quienes se juramentaron en forma de Ley. Manifestó el primer testigo lo siguiente: “a Fernando lo conozco hace aproximadamente 30 años, porque hemos compartido actividades deportivas y a Gloria desde hace 13 años…” en un comienzo la relación era bastante normal como cualquier matrimonio, hasta que hace aproximadamente 8 años que comenzaron las diferencias, originando que en los actuales momentos vive separados. Manifestó igualmente el testigo lo siguiente: “...desde hace tres años aproximadamente viven separados porque Gloria se vino a vivir para Maracay, y no ha querido mudarse con Fernando”, asimismo al preguntarle al testigo si conocía los motivos de la separación, el mismo contesto: “al parecer un egoísmo por su parte no querer vivir con su esposo en su lugar de trabajo, que es Acarigua y el trabaja allá en labores agropecuarias, y ella lo sabía antes de casarse…6 Pregunta: Diga el testigo como es la relación del Señor Fernando con sus hijos Fernando A gusto y M.A.: Respuesta: su relación es excelente no sólo en la parte económica sino en la parte afectiva en lo que se desvive de darle a sus hijos todo lo que se merecen y más, de lo cual puedo dar fe de ello por nuestra relación de compadrazgo que existe y me consta que los niños se desviven por su padre, aunque la madre interfiere negativamente en este tipo de relación(…)…10 Pregunta: Diga el Testigo si puede dar razón fundada de los hechos antes narrados: Respuesta: si doy razón fundada de todo lo declarado por que soy amigo de la familia desde hace muchos años… ”. Posteriormente se pasó al interrogatorio del segundo testigo, ciudadano A.J.N.G., ante identificado, quien respondió a las preguntas formuladas de la siguiente manera: “conozco a los esposos desde hace más de 15 años, desde que comenzaron su noviazgo…” “el comienzo mira normal como cualquier pareja, todo excelente en sana paz…”…3Prengunta: Desde cuando se encuentran separado los esposos Z.D.. Respuesta:… pero hace aproximadamente casi 3 años, cuando Gloria dejó a Fernando y no se quiso seguirlo más para Acarigua, porque ella aquí en Maracay tiene a su mamá y a sus hermanos y hasta la presente fecha ha sido así…4Pregunta: Diga el testigo si puede decir los motivos de esa separación: Respuesta: el principal es que Gloria no quiso seguir estando en Acarigua, bueno y sus problemas maritales normales, egoísmo por parte de ella para con los niños, por que Fernando a veces no tiene voz ni voto para con sus hijos, es lo que Gloria dice, si ella dice que es negro siendo blanco tiene que ser negro como lo dice ella, además esa situación afecta a Fernando porque no existe armonía en la relación, muchas veces el dice que esa es una injería hacia su persona el que su esposa no este con el…(…)…10 Pregunta: Diga el si puede dar razón fundada de los hechos antes narrados. Respuesta: Si, si, si puedo dar, doy razón fundada de todo lo que he declarando, como dije anteriormente los conozco desde hace aproximadamente 15 años, y e presenciado cualquier cantidad de discusiones graves y las más grave es que están separados y todo por motivo de que ella no quiso seguir a Fernando… ”. Igualmente respondió el testigo a la pregunta de que si conocía el motivo de la separación de los esposos, a los que respondió: “el principal es que Gloria no quiso seguir estando en Acarigua, bueno y sus declaraciones no presentan contradicciones, razón por la que esta juzgadora las valora como plena prueba. Así mismo la abogada I.B.d.P., una vez terminado el debate formula las siguientes conclusiones: ciudadana Juez visto que con las deposiciones de los testigos presenciales, quedó demostrado que la ciudadana G.D., abandonó a su representadote manera injustificada, solicita sea declara la extinción del vínculo conyugal que los une, ya que el abandono de la demandada constituye también una injuria para el ciudadano F.A.Z. LANGE…” (Subrayado y negrillas de la Alzada).

   De lo antes trascrito, conjuntamente con la revisión efectuada a las pruebas documentales que consta en el presente expediente, resultaron probados los siguientes hechos: primero, la existencia del vínculo matrimonial entre los ciudadanos F.A.Z.L. y G.M.D.G., el cual fue demostrado en razón del acta de matrimonio N° 33, de fecha 23 de septiembre de 1995 (folio 07 de la causa principal); asimismo, también resultó probado la existencia de dos (02) hijos producto de la unión matrimonial, los cuales llevan por nombre (identidad omitida) de siete (07) y diez (10) años, como se desprende del contenido de las actas de nacimientos presentado por la actora junto al libelo de demanda (Folios 08 y 09 de la causa principal).

   Ahora bien, ha sido reiterado y constante el criterio del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Casación Civil, al dejar establecido como debe efectuarse el análisis de la prueba testimonial, por lo que este Juzgado Superior se permite reseñar algunas de sus Decisiones: Sentencia Nro. 176 del 22/06/2001, en materia de testigos, ha señalado lo siguiente:

   "…Es doctrina reiterada de este Alto Tribunal" que cuando los jueces desechan un testigo tienen que señalar la razón por la cual lo hacen para que la parte afectada por ese razonamiento pueda llevar o plantear ante este Alto Tribunal el control de la prueba. Pero resulta patente que ello no está presente en el caso de autos y menos aún la recurrida precisó, en el supuesto de que apreciara los dichos de los testigos, cuáles eran los hechos que daba por demostrados en concordancia con las otras pruebas de autos". (Sentencia del 23 de abril de 1998 J.G.S. contra L.R.C.)…"

   Sentencia Nro. 120 del 26/04/2000:

   "…Aún cuando no es imprescindible, que se transcriban íntegramente las preguntas, repreguntas y respuestas respectivas, sí lo es que se exponga, así sea en forma resumida, el contenido de las mismas, de manera que pueda controlarse la prueba mediante el análisis de los elementos o bases en que se apoyó el juez para apreciar los testimonios en uno u otro sentido, o para desecharlos por algún motivo legal, sin que valgan al efecto expresiones vagas y genéricas que no pueden aceptarse como cabal fundamentación del fallo. (Se ratifica sentencia del 12 de noviembre de 1998)…"

   En este sentido, y en cumplimiento de los criterios establecidos por la Sala, se evidenció de las declaraciones de los testigos promovidos, ciudadanos O.J.D.A. y A.J.N.G., titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 4.846.087 y V-8.685.298 respectivamente, que estos conocen a los cónyuges (parte actora y demandada), así como tienen también conocimiento del vínculo matrimonial que une a las partes; igualmente consta que estos han procrearon a dos (02) hijos, los cuales llevan por nombre F.A. y M.A.. Asimismo, se desprende de sus dichos que la pareja supuestamente tienen aproximadamente tres (03) años separados por que, supuestamente la ciudadana G.D. dejó a F.Z., por cuanto esta supuestamente no quiso seguirlo para vivir en Acarigua.

   Sin embargo, esta Juzgadora debe precisar con relación a la declaración del primer testigo promovido por la parte actora, ciudadano O.J.D.A., quien manifestó de forma expresa en las respuestas dadas a las preguntas N° 6 y 10, lo siguiente: “…que existe una relación de compadrazgo, y que es amigo de la familia desde hace muchos años…”, circunstancia está que no puede pasar por alto ésta Superioridad, toda vez que, tales elementos hace pensar que el testigo no es imparcial, en virtud de los lazos y vínculos de amistad que existen entre ellos, circunstancia que configura una de las causales de inhabilitación relativa, contenida en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, en el cual señala lo siguiente: “…No puede tampoco testificar…el amigo íntimo, no puede testificar en favor de aquellos con quienes comprendan estas relaciones…” .

   En este sentido, la inhabilidad relativa de los testigos el sentenciador puede apreciar las declaraciones según su prudente arbitrio, por lo que deberá valorar el grado de interés personal en el litigio, por ser una cuestión de hecho, corresponde considerarlo a los jueces de fondo y que los mismos no son denunciables en casación. Por lo que, éste Tribunal Superior vistas y revisadas las declaraciones del referido testigo, denota cierta parcialidad en sus declaraciones con una de las partes (actora), aunado al hecho que manifestó ser amigo y tener una relación de compadrazo con ella, lo cual denota un cierto interés en las resultas de la presente causa, por lo que se DESESTIMA la declaración del ciudadano O.J.D.A.. Y así se establece.

   En este mismo orden de ideas, con relación a las declaraciones del testigo A.J.N., esta Juzgadora considera que su dicho del nombrado testigo denotan también cierta parcialidad con la parte actora, específicamente en las respuestas dadas a las preguntas 3, 4 y 10 en las cuales señaló lo siguiente: “…Gloria no quiso seguir estando en Acarigua, bueno y sus problemas maritales normales, egoísmo por parte de ella para con los niños, por que Fernando a veces no tiene voz ni voto para con sus hijos, es lo que Gloria dice, si ella dice que es negro siendo blanco tiene que ser negro como lo dice ella, además esa situación afecta a Fernando porque no existe armonía en la relación, muchas veces el dice que esa es una injería hacia su persona el que su esposa no este con el…(…)…omissis…(…) Si, si, si puedo dar, doy razón fundada de todo lo que he declarando, como dije anteriormente los conozco desde hace aproximadamente 15 años, y e presenciado cualquier cantidad de discusiones graves y las más grave es que están separados y todo por motivo de que ella no quiso seguir a Fernando…”.

   Como se puede constatar de las declaraciones se evidenció que éste emitió opinión sobre los hechos controvertidos, ya que no se limitó a decir lo que vio y observó a través de sus sentidos, sino que expresa su pensamiento con relación al asunto sometido al conocimiento del Tribunal A quo. Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, esta Superioridad en aplicación de la sana critica considera que las declaraciones del referido testigo up supra identificado, denotan también cierta parcialidad en favor de la parte actora, aunado al hecho que éste emitió opinión sobre la conducta de la parte demandada dando apreciaciones subjetiva sobre la litis planteada, lo cual vician la deposición del testigo, por lo que se DESESTIMA su testimonio. Y así se establece.

   Ahora bien, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, señala lo siguiente: “Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad que procurarán conocer los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados…”. En este sentido, la norma antes trascrita establece el Principio Dispositivo, la cual consiste que el ejercicio de la acción procesal está encomendado a las partes, en dos formas pasiva y activa, y no al Juez. Por lo que, las aportaciones de las pruebas y formulación de los alegatos, han de hacerlas las partes conforme a las reglas que rigen la carga de la prueba y la exposición de los alegatos.

   Ha este tenor, esta Superioridad considera necesario analizar de forma concatenada el contenido del artículo 1.354 del Código Civil, el cual señala lo siguiente: “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertada de ella por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”; esto quiere decir, que las pruebas son la demostración de la verdad de los hechos afirmados y de la existencia de una cosa o de la realidad de un hecho, con ellas se tiende a la persuasión o convencimiento que debe producirse en el Juez llamado a resolver lo planteado y discutido en el juicio.

   Por su parte, el Código de Procedimiento Civil en su artículo 506, señala lo siguiente: “Las partes tiene la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho…Los hechos notorios no son objetos de prueba”. (Subrayado y negrillas nuestro).

   En este sentido es importante destacar, que la parte actora no logró demostrar en autos, el abandono voluntario alegado como causal de Divorcio, toda vez que las pruebas producidas (testifical) no es suficientes, para probar dicha causal, aunado al hecho que las mismas deposiciones fueron desestimadas por las razones antes expuestas, por esta Superioridad.

   Sin embargo, es importante resaltar que aún cuando la parte demandada estando debidamente citada, a derecho y en conocimiento de los lapsos procesales en la presente causa (Folios 15 y 16 causa principal), no acudió a ninguno de los dos (02) actos conciliatorios, el primero realizado en fecha 28 de febrero de 2007 y el segundo, realizado el 01 de junio de 2007 (Folios 14 y 22 de la principal); así como tampoco dio contestación a la demandada, ni promovió escrito de pruebas, con lo cual se presumiría que podría configurarse una confesión ficta.

   A este respecto, el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente: “Los Jueces no podrán declarar con lugar la demanda si no cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella. ENCASO de dudas se sentenciará a favor del demandado y, en igualdad de circunstancias, favorecerán la condición del poseedor, prescindiendo en sus decisiones de sutileza y de puntos de mera forma…”(Subrayado de la Alzada); de la norma parcialmente trascrita, esta Juzgadora a.q.e.l.p. causa, la parte actora no probó el abandono voluntario alegado en su libelo de demanda como causal de divorcio, es decir, no demostró el incumplimiento grave, voluntario e injustificado de los deberes conyugales de asistencia, socorro y de convivencia de la demandada, por lo que no existiendo en el presente caso, plena prueba de la certeza de los alegatos expuestos por la actora, para esta Superioridad no se ha probado el abandono voluntario de la ciudadana G.M.D.. Y así se establece.

   Por lo que para esta Superioridad, evidenciándose de las actas procesales que la parte actora no probó sus afirmaciones de hecho, y no demostró el supuesto abandono voluntario por parte de la demandada, en aplicación del contenido del artículo 254 antes analizado, y esta Alzada considera que lo más ajustado a derecho, es revocar la decisión dictada por el Tribunal Aquo. Y así se establece.

   En otro orden de ideas, se constató que en la oportunidad fijada para el acto de formalización la parte demandada presentó ante esta Alzada, documentos públicos constante de un contrato de arrendamiento el cual fue presentado por ante la Notaria Segunda de Maracay, anotado bajo el N° 38, tomo 95 de fecha 07 de junio de 1995), suscrito por los ciudadanos F.A.Z.L. y G.M.D.G., se evidencia del contenido de los mismos, que los referidos ciudadanos no estaban casado aún, por lo cual esto no demostraba que dicho inmueble fuera el domicilio conyugal, en razón que aun no existía matrimonio alguno entre ellos (Folio 18 al 24 del cuaderno de apelación). Y así se establece.

   Igualmente, fueron consignado copia fotostática simple de Sentencia de fecha 27 de mayo de 2007, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, contentivo de A.C. que fuere interpuesto por la actora y la demandada (Folio 25 al 39 del cuaderno de apelación), con lo cual pretende probar en esta Superioridad que el domicilio conyugal era en la ciudad de Maracay, y no como lo argumentó el actor en su libelo, en la ciudad Acarigua; sin embargo, para ésta Juzgadora dicho documento no es prueba suficiente para demostrar los argumentos expuestos por la recurrente en su escrito de apelación, toda vez que el domicilio conyugal puede cambiar o variar en el tiempo, aunado al hecho de que dicha prueba no es idónea para demostrar si hubo o no abandono voluntario. Y así se establece.

   A este respecto, el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: “…En segunda instancia no se admitirán otras pruebas sino la de instrumentos públicos, la de posiciones y el juramento decisorio. Los primeros podrán producirse hasta los informes, si no fueren de los que deban acompañarse con la demanda; las posiciones y el juramento podrán evacuarse hasta los informes, siempre que se solicite dentro de los cinco días a la llegada de los autos al Tribunal…” . Por lo que, en aplicación del contenido de la norma antes trascrita y no siendo los documentos antes mencionado pertinentes, ni conducentes ni idóneos para demostrar el objeto de la litis plateada (abandono voluntario), este Tribunal Superior los desestima. Y así se establece.

   Ahora bien, la Sala de Casación Civil ha señalado en sentencia de fecha 26 de julio de 2006, con ponencia del Magistrado Dr. L.A.O.H., lo siguientes: “…Como se evidencia del contenido del Art. 506 del Código adjetivo, dicha disposición, al igual que el contenido del Art. 1.354 del Código Civil, establecen la obligación de las partes de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, regulado en cada caso, la carga que tiene los mismo en demostrarlo a través de los distintos medios de prueba previstos en la ley…”.

   Esta sentenciadora, comparte el criterio establecido por la Sala, y considera que en el presente caso la parte actora no demostró en los autos el abandono voluntario fundamento de la causal de divorcio argumentada en la demanda, es decir, que el demandante no cumplió con su obligación de probar sus afirmaciones de hechos contenido en el escrito de demanda, como lo establecen los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil, en concordancia con el contenido del artículo 254 de la ley adjetiva civil ut supra analizado, es por lo que para esta Juzgadora considera que no existe la causal abandono voluntario, por lo que no puede configurarse un divorcio. Y así se establece.

   En razón de lo anteriormente expuesto, así como en base a los criterios rehechos, de derecho y jurisprudenciales antes señalados, le resulta forzoso a esta Superioridad Declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada ciudadana G.M.D.G., titular de la cédula de identidad Nº V-7.207.703, y su apoderada judicial la Abogada LUCREZIA AMATULLI, titular de la cédula de identidad Nº V-17.799.271, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 99.511, respectivamente, en contra de la sentencia definitiva dictada en fecha 18 de julio de 2007, por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Sala Nº 01. Se REVOCA la decisión dictada por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Sala Nº 01, en fecha 18 de julio de 2007, mediante la cual declaró con lugar la demanda de divorcio y en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial, entre los ciudadanos F.A.Z.L. y G.M.D.G.. Y en consecuencia, se declara SIN LUGAR la demanda de Divorcio por Abandono Voluntario interpuesta por el ciudadano F.A.Z.L., en contra de la ciudadana G.M.D.G.. Así se decide.

7. DISPOSITIVA

   Con fundamento en las consideraciones de hecho, derecho y jurisprudencial ut supra, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: