Decisión de Juzgado Octavo Superior Del Trabajo de Caracas, de 9 de Agosto de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CARACAS, 13 DE AGOSTO DE 2010

200º y 151º

N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2010-000989

En v.d.R. Nº 2007-0022 de fecha 06 de Junio de 2007, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en gaceta oficial Nº 355.459, este Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a denominarse Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Dispositivo Oral del Fallo pronunciado en la Audiencia Pública celebrada ante esta Alzada el día 09-08-2010, este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera:

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: J.R.A.A., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. 5.151.762

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: REGULO VÁSQUEZ Y E.G., inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nº 33.451 y 7.182 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: “BIOSERCO” COOPERATIVA DE OBRAS, BIENES Y SERVICOS A LA COMUNIDAD, R.L., inscrita en el Registro Inmobiliario del Sexto circuito del Municipio Libertador, Distrito Capital, en fecha 24-09-2006, bajo el Nº17, Tomo 18. Prot. 1º de los libros respectivos.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: L.R.C., inscrito en el inpreabogado bajo el Nro 31.133.

MOTIVO: Apelación de la parte actora en contra de sentencia del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha veintiuno (21) días del mes de Junio de 2010.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA.

Alega la parte actora en el escrito libelar que comenzó a prestar servicios a favor de la empresa demandada, en fecha 01 de agosto de 2007, en el cargo de Ingeniero Residente en diversas obras del Comité de Tierras Urbanas Las Veredas, Frente F.d.M. y otras cooperativas, dentro de sus funciones estaba coordinar el grupo de trabajo – encomendar funciones-, inspección técnica, mediciones de obra, levantar informes de inspecciones y valuaciones, en el horario comprendido entre las 7 a.m. y las 6 p.m., de lunes a sábados, hasta el 07 de enero de 2009, cuando una vez terminadas las obras le informaron que no asistiera mas a trabajar – tiempo de servicio 1, año, 5 meses y 6 días

Señala que recibió el pago del salario de forma quincenal durante la prestación del servicio y los cuales le fueron cancelados mediante cheques girados contra la cuenta de la empresa, así como cheques girados contra la cuenta personal del Presidente de la Cooperativa, devengando un último salario básico mensual de Bsf. 3.500,00.

Aduce que acudió a la Inspectoría del Trabajo a reclamar el pago de sus prestaciones tal como se puede evidenciar en el expediente administrativo Nº 023-2009-03-00037, siendo infructuosas estas actuaciones.

Atendiendo a lo anterior, reclama el pago de utilidades, bono vacacional, vacaciones, horas extras pendientes, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, prestación de antigüedad, cesta tickets, intereses moratorios e intereses de prestación de antigüedad, estimando la demanda en la cantidad de Bsf. 64.457,00.

Asimismo, solicita se acuerden los intereses de prestación de antigüedad e intereses moratorios que se sigan causando, la indexación judicial desde la fecha del retiro hasta que se ejecute la sentencia, y las costas procesales.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

La parte demandada en el escrito de contestación, admite que el actor prestó servicios profesionales para su representada pero sin estar bajo dependencia ni subordinación, que se trataba de un contrato por honorarios profesionales, desde el 01 de agosto de 2007 hasta el 7 de enero de 2009, cuando por razones de fuerza mayor fue necesaria la suspensión de la obra, por lo que no se requería la permanencia del demandante para que realizara la valuaciones que se habían convenido, las cuales eran canceladas bajo la figura de “honorarios profesionales”

Negó y rechazó los hechos invocados en el escrito libelar, referidos a la prestación de servicios de carácter laboral invocada, así como los conceptos reclamados, fundamentándose en que el reclamante a su vez prestaba servicios para otras cooperativas.

Finalmente, solicitó que se declare sin lugar la demanda.

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN FORMULADA POR LA PARTE DEMANDADA.

Alega el apoderado judicial de la parte demandada que la recurrida incurrió en una serie de vicios como lo son: Errónea aplicación de las normas,

Falta de valoración de algunas pruebas que fueron admitidas por el juez a-quo; Falta del principio de la exhaustividad, por todo ello esta sentencia adolece de vicios que la hacen nula.

Mi representada contrato con la persona que ahora demanda a la cooperativa un contrato de honorarios profesionales, para nosotros demostrar ese contrato de honorarios profesionales presentamos una serie de recibos, copias certificada de otros contratos que tenia el demandante con otras empresas y efectivamente el Juez hizo una valoración y tomó estos documentos como pruebas, pero desecho una constancia de trabajo que el trabajador había obtenido para otros fines a través de un miembro de la cooperativa, que no obligada a la cooperativa, en base a esto surge la contradicción porque a todo evento en el supuesto negado que se considerare trabajador hizo una errónea interpretación del Artículo125 LOT, ya que esa consideración en el proceso que se ventiló el mismo demandante señala que a él no se le despidió.

En el test de laboralidad, el juez a-quo, tomó como pruebas ciertas constancias de trabajo, de otras empresas y desecho otras que probaban que el demandante trabajaba para otras empresas, esa independencia quedó probada totalmente porque el tenia dos, tres y cuatro trabajos, se refiere a un ingeniero que hace inspecciones, se presentaron testigos que demostraron que él solamente se presentaba ocasionalmente a su sitio de trabajo, el juez tomó una prueba que el había desechado como monto del salario Bs. 3.500,00 mensual, cuando lo si quedó demostrabo eran los recibos con Bs. 1.300,00, esta contradicción que surge de las pruebas y la falta de valoración de algunas de ellas, hace que se haga totalmente contradictoria la sentencia. Solicito se verifique la base para el sueldo, se puede tomar de una constancia que fue desechada por el Juez, y finalmente solicitó la revisión del pago del preaviso por parte del trabajador.

Finalmente pide al Tribunal que se deje sin efecto la sentencia dictada contra la cooperativa Bioserco, se pronuncie sobre los puntos de la contradicción, y el test de laboralidad.

OBSERVACIONES DE LA PARTE ACTORA ANTE ESTA ALZADA.

Alega la actora, que evidentemente en materia de apelaciones ante el Superior, existe materia sobre la debida técnica que debe hacerse ante un juez Superior, las mismas pueden hacerse en forma genérica, en cambio cuando se refiere a puntos exactos, como fue el caso concreto, por ejemplo el vicio de inmotivación, porque el a-quo no se pronunció, sobre el despido injustificado, evidentemente la empresa no enfrentó respuesta alguna, segundo se traen una serie de argumentos sobre errónea interpretación, exhaustividad de la demanda y pidiendo la nulidad, esto no debe ser considerado en virtud de que no apeló de una forma debida. En tercer lugar manifestó que se verifique si el despido califica como injustificado y si es procedente el salario: En materia de despido, el patrono se limitó a negar la relación del trabajo, y es por ello que el juez trae el test de laboralidad, porque la empresa no justificó el despido, puesto que lo obliga el Artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el Artículo105 de la LOT. Igualmente tocó el tema del salario, en materia salarial en el folio 147 de la sentencia hay una explanación de la declaración de la parte actora, manifestando la forma como se le pagaba el salario, aduciendo que e.B.. 3.200,00 y luego Bs. 3.500,00, por lo cual el juez lo tomó como punto de referencia. Ahora bien, la parte apelante trae otros argumentos distintos con respecto a los recibos y hace alusión que se efectuaban bajo la figura de honorarios profesionales, en el fondo esto es salario disfrazado, para desvirtuar la relación de trabajo. Por último no hay contradicción de la sentencia, en virtud de que cumple todos los requisitos, en razón de ello solicito declare sin lugar la apelación y confirme y ratifique la sentencia recurrida.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Visto la manera como ha quedado planteada la controversia, le corresponde a este Juzgado determinar la procedencia de los conceptos indemnización por despido, injustificado, indemnización del pago del preaviso por parte del trabajador, y establecer la base del salario para los conceptos laborales correspondiente.

CARGA DE LA PRUEBA

Ahora bien, a los fines de dilucidar la controversia, se pasará al análisis del acervo probatorio aportado por las partes. No sin antes indicar que habida cuenta que la parte demandada, negó la relación de trabajo como de índole laboral e indicó que la misma fue una relación de prestación de servicios profesional, le corresponde la carga de la prueba sobre este hecho alegado, estableciéndose que por doctrina reitera de la Sala de Casación Social, en el supuesto de quedar sentada la relación como laboral, todos los conceptos reclamados quedaran firmes, salvo aquellos exorbitantes o extraordinarios y/o contrarios a las leyes. Así se establece.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA

Documentales

Que corren insertas desde el folio Nº 38 al 68, ambos inclusive y se analizan de la siguiente forma:

Folios Nº 59 al 66, ambos inclusive, copia simple del acta constitutiva de la demandada. Se le otorga valor probatorio, y de su contenido se evidencia: su objeto; los requisitos para ser asociado de ésta; los deberes y derechos de los asociados; el proceso para la toma de decisiones; la estructura organizativa y el funcionamiento; la norma de realizarse el trabajo por parte de los asociados y de no asociados; manejos de los recursos económicos, entre otras; asimismo, se desprende que corresponde a la Coordinación General la representación de la demandada; igualmente, que la Coordinación General quedó conformada por los ciudadanos Ismithsay Yasibit Yánez Vargas, L.R.C. y N.A.G.R.. Así se establece.

Folios Nº 38 y 39, ambos inclusive, cursan originales de constancias de trabajo emitidas por la demandada a favor del reclamante, de fechas 4 de abril de 2008 y 1 de agosto de 2008, respectivamente. En la audiencia de juicio la representación judicial de la parte demandada impugnó el contenido de estas documentales alegando que la ciudadana T.V. no obliga a la empresa, y señala que quien la obliga es la Comisión Coordinadora. Por su parte, la representación judicial de la parte actora, insistió en la instrumental promovida.

En este sentido, quien decide observa que de acuerdo a lo establecido en el acta constitutiva de la demandada, ésta se encuentra representada por la Coordinación General, conformada por los ciudadanos Ismithsay Yasibit Yánez Vargas, L.R.C. y N.A.G.R. y estas constancias no fueron suscritas por ninguno de ellos, sino por la ciudadana T.V., quien es miembro de una de las comisiones de la demandada y en cuyas funciones en modo alguno se establece la expedición de tales constancias, motivo por el cual se desechan. Así se establece.

Folios Nº 40 al 55, ambos inclusive, cursan copias certificadas de actuaciones realizadas en la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador (Sede Norte); se observa que el trabajador solicitó el procedimiento ante inspectoria del trabajo a los fines de pedir el pago de prestaciones sociales, el día 07-01-2009, por tratarse de un documento publico se le otorga valor probatorio. Así se establece.

Folios Nº 56 al 58, 67 y 68, todos inclusive, cursan copias simples de actuaciones emitidas por la Superintendencia Nacional de Cooperativas, referidas a observaciones del Acta Constitutiva de la demandada, y del Registro de Información Fiscal de la demandada, emitido por el Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat), evidencia el objeto social de la demandada, por no brindar elementos de evidencias sobre lo controvertido no se le otorga valor probatorio. Así se establece.

Exhibición

De los originales de las nóminas de pago del último año laborado por el actor; de las planillas anuales del pago de utilidades; libro de horas extras; autorización emitida por la Inspectoría del Trabajo en el Departamento de Horas Extras; recibos de pago de salario; y recibos de pago de utilidades, bono vacacional, vacaciones, disfrute de vacaciones, horas extras laboradas, bono nocturno y día feriado. Se dejó expresa constancia que la representación judicial de la parte demandada no las exhibió por cuanto el demandante no es trabajador y por eso no es obligación del patrono su presentación, considerando que no se cumplieron los requisitos de Ley; de igual forma, señaló que la empresa no lleva un libro de horas extras; en las pruebas presentadas se encuentran la mayoría de los recibo por honorarios profesionales; en cuanto a la exhibición de los recibos de pago de los demás conceptos, se insiste en que el demandante no era trabajador.

Al respecto, se observa que la parte promovente incumplió con su carga de señalar el contenido de los documentos de los cuales pretende favorecerse, por lo que mal puede aplicarse la consecuencia establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Informes

Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyas resultas no cursan en el expediente, por lo que quien sentencia no tiene material sobre lo cual decidir. Así se establece.

PRUEBAS ALEGADAS POR LA PARTE DEMANDADA

Documentales

Folios Nº 76 al 81, originales de comprobantes de egreso emitidos por la demandada a favor del actor. Se les otorga valor probatorio y de su contenido se evidencian cantidades de dinero canceladas al actor, y en los cuales se hace mención que por concepto de “honorarios profesionales”. Así se establece.

Folios Nº 82 al 86, certificación de emitida por la Notaría Pública Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 28 de diciembre de 2007. Se le otorga valor probatorio y de su contenido se evidencia que el demandante se comprometió a realizar las actividades de Ingeniero Residente para la empresa Constructora VDD 11-03 C.A, a partir de la fecha de autenticación y hasta el 30 de agosto de 2008. Así se establece.

Folios Nº 85 al 90, cursan copias simples de “solicitudes de pago a cuenta”, suscritas por el demandante pero referidas a empresas que no son parte en el presente juicio, puesto que es necesario la ratificación de terceros, para otorgarles valor probatorio. Así se establece.

Folios Nº 91 al 98, copia simple de acta constitutiva de la demandada, que fueron analizadas en las documentales promovidas por la parte actora, motivo por el cual se reproducen tales consideraciones. Así se establece.

Testimoniales

De los ciudadanos X.G., J.G.M., C.M., M.O.R.d.L., J.C.V.D.D.F., G.A. y T.T.V.M., en la audiencia de juicio, se dejó expresa constancia de la comparecencia de los ciudadanos J.G.M., titular de la cédula de identidad Nº 4.822.553, M.O.R.d.L., titular de la cédula de identidad Nº 3.769.521, G.A., titular de la cédula de identidad Nº 6.897.862 y T.T.V.M., titular de la cédula de identidad Nº 6.054.267, quienes previo al juramento de Ley, rindieron su declaración y que a continuación de analizan de la siguiente forma:

Ciudadano J.G.M., quien expresó: trabajar para Bioserco; su horario de trabajo de 8 a 12 y de 1 a 4; nunca le han planteado trabajar horas extras o fines de semana; su trabajo es directamente con el Ingeniero Gutiérrez; no conoce al demandante; es obrero en la demandada, desde hace 4 o 5 años.

Ciudadana M.O.R.d.L., quien manifestó: forma parte del comité de tierras urbanas, del sector las veredas 1,2 3, es Coordinadora y si contrató a la Cooperativa Bioserco; el horario de la Cooperativa es de 8 de la mañana a 3 o 4 de la tarde; la cooperativa Bioserco tenía 4 o 5 trabajadores; si conoce al demandante, llegó a verlo en varias oportunidades en su comunidad; no lo veía de 7 am a 6 pm., él iba muy irregularmente; el comité de tierra contrató a la cooperativa y al demandante cree que lo contrató fue la cooperativa; el comité organizó esa comunidad, luego, se entregó titularidad del terreno, y como comunidad organizada presentaron un proyecto para mejoras de ranchos por casas al Presidente, el cual fue aprobado en el año 2005; primero se contrató la cooperativa para la parte técnica, para ejecutar esas obras; se formó con los mismos vecinos constructoras populares, y fueron a las que se contrató para recuperar la comunidad, con la asistencia técnica; luego, realizó consideraciones respecto a los documentos que le fueron puestos a su vista señalando que allí aparece como Ingeniero Residente el demandante pero para ellos no lo era; también aparece en ese documento el ciudadano N.G., por la Cooperativa;; la persona que lleva la parte de la contabilidad revisa con todos, para luego realizar la firma del contrato.

Ciudadano G.A., quien declaró: Que si ha contratado con Bioserco; no vio trabajadores después de las 4 p.m., conoce al demandante, lo vio como dos veces; contrató con la demandada como 4 o 5 meses; nunca trabajó los fines de semana; trabajó para la demandada como en el año 2008, desde mayo o algo así, por cuatro meses; prestó servicios en Sector Sierra Maestra en el 23 de enero: trabaja herrería e hizo la estructura metálica de dos casas; no conoce a la señora M.O.R.; el ciudadano N.G. fue quien lo contrato; el demandante es su vecino; no conoce el documento que se colocó a su vista.

Ciudadana T.T.V.M., quien señaló: es miembro de la Cooperativa demandada, se desempeña en la comisión de educación y protección social; conoce al demandante; el actor le pidió el favor de hacerle las constancias de trabajo para sacar una tarjeta de crédito; tiene parentesco con el señor N.G., es su esposo; el demandante trabajaba allí y también trabajaba para otras Cooperativas, para solicitar la tarjeta de crédito; es la encargada de la fotocopiadora y las transcripciones allí y de la comisión de educación y protección social; conoce al demandante desde hace tiempo porque viven en la misma zona; lo habían contratado para hacer una actividad; no tiene autorización para suscribir el documento, lo hizo como un favor; a veces le hacía los recibos de pago por seiscientos quincenal, cuando él hacía otros trabajos; también los hacía el señor N.G..

Las declaraciones de los ciudadanos J.G.M., M.O.R.d.L. y G.A., en modo alguno se refieren a las condiciones de tiempo, modo y lugar en que el demandante prestó servicios a favor de la demandada, por lo que nada aportan a la resolución del presente asunto, y en tal virtud, se desechan. En cuanto a la declaración de la ciudadana T.T.V.M., se observa que señaló la existencia de un vinculo conyugal con el ciudadano N.G., quien es representante de la demandada, lo cual genera dudas en cuanto a su imparcialidad y en consecuencia, sus dichos no nos merecen fe, por tanto se desestiman. Así se establece.

En referencia a los ciudadanos X.G., C.M. y J.C.V.D.D.F., promovidos como testigos que incomparecieron a la audiencia de juicio, se declaró desierta su evacuación y mal podría este Juzgador otorgarles valor probatorio alguno. Así se establece.

Declaración de parte

En la audiencia de juicio, el Juez hizo uso de la facultad prevista en la Ley, a cuyo fin realizó a las partes las preguntas que consideró pertinentes, en tal sentido el demandante ciudadano N.G., en su carácter de representante de la demandada, señaló: el demandante y su persona son dos colegas ingenieros y convinieron en un trabajo puntual, que tenía que ver con realizar dos obras contratada por el comité de tierras urbanos, referidas a tumbar dos ranchos y hacer dos viviendas; se convino con el actor para que se encargara de ejercer la residencia de esos trabajos que se estaban haciendo allí; se convino un pago quincenal; el demandante desistió de hacer el trabajo por tener problemas con los trabajadores; paralelo habían otras obras y se le propuso a esas otras cooperativas para que el actor ejerciera esa residencia; también lo hizo en otras obras en Caricuao; todo ello de acuerdo a su horario; de un tiempo en adelante se acordó que él no subiera y era él mismo el que realizaba esa supervisión; en el expediente cursa un documento del cual se evidencia que el demandante era el residente con otra empresa; su firma en los documentos de autos es porque se encuentra vinculado con el comité de tierras urbanas; esos documentos emanan del comité de tierras urbanas: el ingeniero residente se encarga por parte de la contratada de supervisar las obras; el ingeniero inspector conjuntamente con el ingeniero residente, es velar por la utilización de materiales adecuados en la obra, entre otras; se acordó con el actor la cantidad de BsF. 1.300,00 y hubo algunos pagos especiales; el acuerdo era como socio; el pago se realizaba de varias formas, de forma quincenal, en la sede de la cooperativa, a veces con cheques personales o en efectivo; tiene conocimiento que otra Cooperativa le hizo un pago; los comprobantes de egreso los hacía él (declarante) o Tibisay; el contrato fue verbal, porque fueron compañeros de la universidad.

Por su parte, el demandante ciudadano J.R.Á.A., manifestó que: percibía entre 3200 y 3500 mensual; no solo prestaba servicio par la demandada en la Vereda sino también Caricuao, en la avenida Sucre y dos en San J.d.C. y San J.d.V.; nunca se le daba un recibo; estaba contratado y ganaba Bs. 3.500 por lo que hacía en todas partes; comenzó con Bs. 3.200 y después Bs. 3.500; una parte era en efectivo y otra parte en el recibo, de acuerdo a la contabilidad de la cooperativa; el pago de Bs. 650, era por la obra de la vereda; nunca le daban recibo; le pagaban en efectivo; cuando lo mandaban a comprar materiales, iba incluido su pago; en la vereda estaba desde las 7 de la mañana hasta las 4 y luego se iba para la oficina de la cooperativa, hasta las 6 de la tarde o siete de la noche y veces entre las once o doce; el salía a las 6 de la tarde más o menos, todos los días; el horario pactado fue de 7 am a 12 m y de 1 pm a 6 pm; se podía retirar antes a veces y no todo el tiempo; el nexo terminó porque empezó a cobrar el mes de diciembre y luego el señor no aparecía ni le contesta las llamadas; cada vez que iba a la oficina no estaba, empezó a esconderse; no recibió utilidades en el año 2008, pero las reclamó de boca y nunca se las dieron; después que no lo encontraba decidió ir a la Inspectoría.

Las respuestas dadas al interrogatorio de parte, son consideradas como una confesión cuando el contenido de las mismas, desfavorezca a la parte declarante, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de resolver la controversia planteada, atendiendo a las reglas de la sana crítica, y en concordancia entre los alegatos expuestos en el libelo y las defensas o excepciones de la contestación, para luego, realizar las consideraciones de derecho que sean aplicables a las circunstancias expuestas. Así se establece.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En el presente caso, de acuerdo al tema a decidir antes señalado, lo primero que debemos determinar la naturaleza de la relación que unió a las partes, y observa esta juzgadora que la demandada, debió traer a juicio los elementos que evidencien sus dichos, es decir, un contrato de servicios profesionales, acuerdo escrito donde se establezcan las condiciones de prestación profesional, determinación de los servicios, y/o cualquier otro que pudiera dar luces a quien decide sobre la veracidad de estos hechos. Ahora bien, visto que no existen pruebas suficientes que forma una decisión inequívoca sobre la teoría de honorarios profesionales se pasa a analizar los elementos de juicios bajo los parámetros del test de laboralidad.

En atención a lo anterior, tenemos que en caso de duda en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se debe aplicar la más favorable al trabajador, motivo por el cual en el caso de marras, resulta aplicable a favor del demandante la presunción legal “iuris tantum” de naturaleza laboral (artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo) que en cualquier caso puede ser desvirtuada por elementos probatorios de autos, correspondiendo al Juez establecer la calificación jurídica de dicha relación, para lo cual se debe considerar el test de laboralidad, de acuerdo a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 489, de fecha 13 de agosto del año 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela), que estableció un inventario de indicios a considerar, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena (...)

Asimismo, tenemos que el nexo laboral no se prueba ni se desvirtúa con documentales, pues si bien pueden ser indicios los cuales deben concatenarse con otros elementos de prueba, también ha de aplicarse el principio de primacía de la realidad sobre las apariencias o formas (artículo 89.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

Este Juzgado ratifica el análisis realizado por el a-quo sobre el elemento remuneración, por estar ajustado a la doctrina.

Comprobantes de egreso como elementos probatorios aportados por las partes, emitidos por la demandada a favor del actor, de los cuales se evidencia que se hace mención a “honorarios profesionales”, de igual forma, se observa que el actor se comprometió con una empresa distinta a la demandada, para realizar las actividades como Ingeniero residente, los cuales por sí solos en modo alguno desvirtúan la presunción de laboralidad que opera a favor del demandante; por el contrario, tanto del acta constitutiva de la demandada como de lo expresado en la declaración de parte realizada por el representante de ésta, se desprende que la reclamada era quien establecía la forma en que el actor debía ejercer la labor.

De otra parte el hecho de traer a juicio constancias de pagos con la mención, honorarios profesionales, no desvirtúa que adicionalmente hubiere percibido parte de su remuneración, pues no se encuentra completa la documentación sobre el tiempo de servicios. Así se establece.

Por lo anterior, resulta forzoso concluir que la demandada no desvirtuó la presunción de nexo laboral, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tanto, de otra parte no trajo a juicios documentos, acuerdos, que evidenciaran la relación de índole profesional. Tenemos que entre las partes de este proceso, existió una prestación de servicios, subordinada y realizada por cuenta ajena, y por la cual el reclamante recibió una remuneración, y en consecuencia, un vínculo de naturaleza laboral. Así se decide.

Ahora bien, según el principio de Quantum apelatum Quantum devolutiom, este tribunal hará revisiòn de los conceptos laborales procedentes, entendiendo que aquellos no denunciados por el recurrente quedarán firmes, en la presente decisión.

Salario base de cálculos:

En primer lugar debemos atender al salario a utilizar para la cuantificación de los conceptos reclamados, así las cosas tenemos que la parte actora adujo devengar un salario básico mensual de Bsf. 3.200,00, desde la fecha de ingreso – 1 de agosto de 2007- hasta el mes de julio de 2008 y, de Bsf. 3.500,00 desde el mes de agosto de 2008 hasta la fecha de terminación – 7 de enero de 2009 - , al respecto se observó que la demandada negó haber fijado un salario atendiendo al hecho que la relación existente entre las partes era distinta a la laboral, no negando expresamente el monto del salario ni menos aun señalando cual era el monto percibido por el reclamante por la prestación del servicio, por lo que en consecuencia deberán tenerse como ciertos a los fines de la determinación de lo que en derecho le corresponde al reclamante. Así se establece.

Debe resaltarse que el salario básico, es la remuneración fija prevista para el cargo referido a una jornada de trabajo, es decir sin ninguna adición. El salario normal, es todo lo que percibe el trabajador de manera habitual, es decir, con carácter regular y permanente por la prestación del servicio, salvo las percepciones de carácter accidental y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial.

En este orden de ideas observamos que la parte actora señala en su escrito libelar (folio Nº 5) que, “…LAS INCIDENCIAS SALARIALES, SE HACEN VALER SEGÚN LA JURISPRUDENCIA DE LA EXTINTA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, PUBLICADA EN LA OBRA…”, así como que, “…EL PAGO DE DIAS DE DESCANSO, Y OTROS SIMILARES, SI NO HUBO CANCELACION OPORTUNA DE LOS MISMOS, EL TRABAJADOR PODRA RECLAMAR SU PAGO AL ULTIMO SALARIO…”, no obstante no se evidencia que la parte pretenda pago alguno ni de los días de descanso ni de otros similares, ni menos aun sus incidencias ni menos aun las de las horas extraordinarias reclamadas en el salario normal.

En sintonía con lo anterior debemos pasar a verificar lo referente a las horas extraordinarias reclamadas, en tal sentido la parte actora señaló en primer lugar de acuerdo al libelo de la demandada prestar servicios en el horario comprendido entre las 7 a.m. y las 6 p.m., no obstante durante la celebración de la Audiencia de Juicio el reclamante señaló en lo que respecta al horario que comenzaba a las 7 .a.m. hasta las 4 p.m. para luego ir a la Oficina de la Cooperativa hasta las 6 ó 7 p.m. que incluso a veces terminaba entre 11 y 12 p.m., pero que mas o menos era hasta las 6 p.m., indicando que el horario pactado era de 7 am a 12 m y de 1 pm a 6 pm; pero que se podía retirar antes a veces y no todo el tiempo; la demandada al respecto señaló que no estaba fijado un horario y en consecuencia negó la jornada alegada. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de forma pacifica y reiterada ha señalado que cuando se reclaman el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como las horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no esta obligada a exponer los fundamentos de su negativa, sino que le corresponde al demandante probar que verdaderamente trabajó en las condiciones de exceso, como lo es que trabajo en horas extraordinarias durante el tiempo que prestó servicios, en el presente caso no se evidenció a los autos prueba alguna que denote que el actor prestó servicios en el horario extraordinario y en razón de lo anterior se declara la improcedencia de los reclamos de las horas extraordinarias pretendidas, por lo que el salario básico en el presente caso se corresponde con el salario normal. Así se establece.

Para abundar mas en lo anterior tenemos que de acuerdo al libelo de la demandada las labores realizadas por la parte actora eran entre otras coordinar el grupo de trabajo – encomendar funciones-, inspección técnica, mediciones de obra, levantar informes de inspecciones y valuaciones, las cuales eran llevadas no solo en una obra, sino en algunas oportunidades en mas de una obra, por lo que se evidencia claramente que la labor llevada acabo por el actor encuadra dentro de literal “d” artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir que no se encuentra sometido a las limitaciones de jornadas para la duración del trabajo a los que hace referencia los artículos 195 y siguientes eiusdem. Así se establece.

En lo que respecta al salario integral se observa que la parte adicionó al salario normal las alícuotas de utilidades y bono vacacional tal como dispone la Ley, no obstante utilizó para la base de éstas alícuotas lo que dispone la Convención Colectiva según sus cláusulas debiendo acotarse que no señaló de forma expresa cual es la Convención Colectiva invocada, ni las cláusulas cuya aplicación solicita, debiendo advertirse que el presente caso atendiendo a la Ley de Cooperativas cuyo objetos es, lo que corresponde es la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo.

Tomando en cuenta lo establecido debemos valernos de las incidencias de las utilidades y el bono vacacional sobre la base de los mínimos legales 15 días por cada año de servicio y 7 días para el primer año y 1 día adicional por cada año de prestación de servicio, respectivamente tomando en consideración que la parte actora no demostró a los autos que la demandada le cancele a su personal sobre el mínimo legal. Así se establece.

Salarios a utilizar para la cuantificación de los conceptos que en derecho le corresponden a la parte actora:

Le corresponde en cuanto a derecho al actor, por no evidenciarse a los autos prueba alguna que exima a la demandada de su cancelación el pago de los siguientes conceptos:

Utilidades se reclama su cancelación sobre la base del último salario devengado lo cual es incorrecto, toda vez que las mismas deberán ser canceladas atendiendo al salario devengado para cada uno de los ejercicios fiscales correspondientes tal como dispone la norma del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, de la siguiente forma:

Año 2007, la fracción de 5 meses, lo que vale decir la cantidad de 5 días a razón de salario diario de Bsf.106,67, lo que nos genera un total de Bsf. 533,35. Así se establece.

Año 2008, le corresponde la cancelación de 15 días a razón del salario diario de Bsf. 116,67, lo que nos genera un total de Bsf. 1.750,00.

Se condena a la demandada al pago de Bsf. 2.283,35, el cual es obtenido luego de realizar una simple operación aritmética y adicionar las utilidades fraccionadas y vencidas. Así se establece.

Bono vacacional y vacaciones la parte actora solicitó su cancelación sobre la base del último salario devengado, tenemos que en lo que respecta al bono vacacional, este deberá ser cancelado conforme al salario devengado para el momento que se hizo exigible el derecho y las vacaciones, deberán ser canceladas a razón del ultimo salario devengado atendiendo a la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo por razones de Justicia y Equidad (sentencia Nº 31, de fecha 5 de febrero de 2002), por lo que le corresponde al actor su pago de acuerdo a la siguiente forma:

Año 2008, le corresponden el pago de 7 días de bono vacacional sobre la base del salario diario de Bsf. 116,67, lo que nos genera un total de Bsf. 816,67. Y le corresponden por vacaciones 15 días sobre la base del salario diario de Bsf. 116,67, lo que nos genera un total de Bsf. 1.750,00.

Año 2009, le corresponden el pago de la fracción de 3,33 días de bono vacacional fraccionado sobre la base del salario diario de Bsf. 116,67, lo que nos genera un total de Bsf. 388,89. Y le corresponden por vacaciones fraccionadas 6,25 días sobre la base del salario diario de Bsf. 116,67, lo que nos genera un total de Bsf. 729,18.

Se condena a la demandada al pago de Bsf. 933,34, por concepto de bono vacacional vencido y fraccionado y Bsf. 2.479,18 por concepto de vacaciones vencidas y fraccionadas. Así se establece.

Sobre la Indemnización por despido injustificado e Indemnización sustitutiva del preaviso: este juzgado observa que la relación de trabajo cesó el día 07-01-2009, fecha señalada por el demandante en su escrito libelar, de otra parte se observa en el procedimiento establecido por vía administrativa que el mismo día la parte actora acude al organismo antes referido para hacer su reclamación, y de la declaración de parte se evidencia del dicho del actor …” el nexo terminó porque empezó a cobrar el mes de diciembre y luego el señor no aparecía ni le contesta las llamadas; cada vez que iba a la oficina no estaba, empezó a esconderse; no recibió utilidades en el año 2008, pero las reclamó de boca y nunca se las dieron; después que no lo encontraba decidió ir a la Inspectoría.” Es decir, no medió intención en la ruptura de la relación de trabajo, de haber acontecido algún hecho o desagravio que generara al patrono realizara acciones para despedir al actor, por lo que este Tribunal declara improcedente el reclamo por este concepto.

Prestación de antigüedad tenemos que le corresponde a parte actora de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo su cancelación a partir del 3 mes de servicio ininterrumpido de la siguiente forma:

Se condena a la demandada al pago de Bsf. 9.113,89, por concepto de prestación de antigüedad. Así se establece.

Intereses de prestación de antigüedad, le corresponde al actor la cancelación de los mismos de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá atender a lo establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo para su cuantificación. Así se establece.

Cesta tickets se observa que el demandante devengó un salario superior al máximo de tres salarios mínimos establecidos en el parágrafo segundo del artículo 2 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, motivo por el cual no es creedor de este beneficio y en tal sentido, se declara su improcedencia. Así se establece.

Salarios retenidos y asistencia puntal, se observó que la parte enuncia estos dos conceptos en el resumen de la sección III, del Petitorio del escrito libelar (vuelto del folio Nº 8), no obstante ni fundamentó ni cuantificó lo que pretende por estos conceptos, con lo cual incumple su carga alegatoria lo cual en modo alguno puede ser suplido por este Juzgador, en consecuencia resulta forzoso declarar la improcedencia de éstos reclamos. Así se establece.

Intereses de mora y la indexación: se acuerdan los mismos y para su cuantificación se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora por el concepto de prestación de antigüedad, serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de la prestación de antigüedad desde el término de la relación de trabajo y de los otros conceptos condenados desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, tomando en consideración el índice de precios al consumidor fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello de acuerdo a lo resuelto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11.11.2008 (caso J.S. contra la sociedad mercantil Maldifassi & CIA C.A.). Así se establece.

Dispositivo

Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada apelante contra sentencia de fecha 21/06/2010 emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Se modifica el fallo recurrido; TERCERO: Parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano J.R.Á.A., en contra de la COOPERATIVA BIOSERCO S. R. L. CUARTO: Se ordena a la accionada pagar al actor, los montos determinados en la parte motiva del presente fallo. QUINTO: No hay condenatoria en costas.

Publíquese, regístrese y déjese copia.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 13 días del mes de Agosto de 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZA

GRELOISIDA OJEDA

El Secretario,

O.R.

Nota: En esta misma fecha se publicó y registró la sentencia.

El Secretario,

O.R.