Decisión nº PJ0132010000048 de Tribunal Superior Segundo del Trabajo de Carabobo, de 23 de Septiembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 23 de Septiembre del año 2010

200° y 151°

EXPEDIENTE N°: GP02-R-2010-000234

Suben las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO APELACIÓN interpuesto por el abogado J.G.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 33.751, en su carácter de apoderado Judicial de la parte accionada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, de fecha 23 de Junio del año 2010, en el juicio que por cobro de Prestaciones Sociales incoaren los ciudadanos E.E.C., E.A.A.C., J.F.P., N.J.M.S., titulares de las cédulas de Identidad V.-12.572.907, 11.894.201; 17.985.300 y 15.711.766, respectivamente, contra la sociedad de comercio “CONSTRUCCIONES INSPECCIONES Y PROYECTOS “CONSINSP” representada judicialmente por el abogado J.G.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nro.33.751 y por el TERCERO forzoso, las abogadas M.Q. y M.M., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 14.010 y 42.288, respectivamente.

Se observa de lo actuado a los folios 514 al 536 del expediente, que el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 13 de Mayo del año 2009, dictó sentencia definitiva declarando, “SIN LUGAR LA TERCERIA”, "CON LUGAR", la acción interpuesta.

Frente a la anterior resolutoria la parte Actora ejerció el recurso ordinario de Apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada.

En la Audiencia de Apelación el apoderado judicial de la parte Accionada alegó: Apela de la condenatoria en cuanto al articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en razón de que se trata de una culminación de obra del los Contratos celebrados entre su representada y el Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo, en lo adelante (I.V.E.C) y no de un Despido injustificado como lo establece la sentencia recurrida.

Señala, que el 10 de diciembre del año 2007, el ente contratante suspendió los pagos y el 17 del mismo mes y año el I.V.E.C, rescinde unilateralmente el último contrato celebrado en fecha 24 de abril del año 2007, el cual lo determinaron como continuación de la construcción de 342 apartamentos en Mariara, del Municipio D.I.d.E.C., que hubieron tres contratos anteriores, dos celebrados en el año 2005 y un tercero suscrito en el año 2006, alega que al suscitarse la suspensión de los pagos, la contratante, dejo a su representada en una situación de insolvencia por causa sobrevenida, lo que se denomina en el derecho las obligaciones el hecho del príncipe ya que la misma ocurrió por causas imputables al ente contratante de tal manera, que por tales razones, no puede considerarse un despido injustificado sino la culminación de obra, por tanto no puede haber pago de las indemnizaciones señaladas en la norma ya mencionada.

Alega, que no hubo un reconocimiento por parte actora, ni por la Juez A-quo en cuanto a los anticipos que se les dio a los trabajadores por concepto de prestaciones sociales y otros beneficios laborales, en fechas 15 de diciembre del año 2006 y 20 de diciembre del año 2007, estiman los actores, que como no se les hizo pago alguno posterior a la culminación de la obra, debe su mandante pagarles todo los beneficios que le correspondía pagar como patrono.

Arguye, que igualmente, está en desacuerdo con la sentencia en cuanto a la declaratoria Sin lugar de la tercería, aduce, que al I.V.E.C, se le llamo como tercero garante de los pasivos laborales, ya que en cada contrato suscrito entre su representada y este ente, se constituye una cláusula donde se indica, que por cada evaluación presentada por la empresa y pagada por el I.V.E.C, se retendría el cinco por ciento (5%) del monto pagado en condición de garantía de los pasivos laborales a sus trabajadores.

Finalmente solicita que se declare con lugar la apelación y se revoque la sentencia recurrida.

En la Audiencia de Apelación el apoderado judicial de la parte Actora alegó: que con respecto al primer argumento esgrimido por el apelante, en el sentido, de señalar de que no corresponde las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, porque según los dichos del recurrente se esta en presencia de un acto que no le es imputable a la empresa, tal argumentación, se rechaza en el sentido, de que en el caso de sus representados, no fueron contratados mediante un contrato de obra, o de un contrato determinado, sino que fueron contratados por tiempo indeterminado, un contrato verbal de trabajo, en consecuencia, la única manera de finalizar un contrato a tiempo determinado sin que haya obligación del patrono de indemnizar a los trabajadores, es, que la relación termine por renuncia de los trabajares, que no es el caso de autos.

Señala la parte recurrente, que se trata de una culminación de obra, arguye que si es ese el caso, la culminación de la obra es entre “CONSINSP” y el Órgano que la contrato, que fue el Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios, pero que ello es una relación contractual ajena a sus mandantes, por lo que, no se les puede imponer consecuencia alguna de ese contrato o relación mercantil entre la demandada y el ente contratante.

Que la parte apelante advierte, que es un hecho del príncipe, que no es cierto, que según doctrina y jurisprudencia administrativa reiterada, el hecho del príncipe, es la circunstancia cuando la autoridad unilateralmente sin que este motivado por causa imputable al administrado, toma una decisión, que no es el caso, ya que la decisión que toma el I.V.E.C, tal como esta referido en la p.a. que cursa en autos, de rescindir ese contrato que tenía suscrito con Consinsp, viene dada por el hecho de que esta incumplió con las obligaciones en la ejecución de la obra, por tanto, mal podría pensarse y hasta desde el punto de vista de la justicia, ilógico aplicarlo, que por un incumplimiento en las obligaciones de la demandada para con el Órgano contratante, quienes tuviesen la carga de las consecuencias de ese incumplimiento fuesen sus representados, por lo que advierte, que se esta ante un despido injustificado, como bien lo sentenció la Juez A-quo.

Señala, que en causas muy similares a la que nos ocupa, dentro de este Circuito Judicial, donde lo único que ha cambiado son los trabajadores, pero la misma empresa, devienen de la misma obra, Tribunales de otras instancias, y de la categoría de esta alzada, han señalado que se esta en presencia de un Despido injustificado, no hay ningún argumento de peso, salvo, lo alegado por el apelante, el hecho del príncipe, para considerar que no se esta ante un despido injustificado, sobre los cuales ya expuso las razones por las que argumentó, no se esta ante esa figura jurídica, simplemente sus representados fueron contratados a tiempo indeterminado y un día la parte accionada decidió dejarlos sin trabajo y hasta la fecha no a pagado, inclusive, las prestaciones sociales.

En relación a unos anticipos de prestaciones y otros conceptos que dice el apelante, ni la parte actora, ni la Juez A q-uo, tomaría en cuenta, rechaza tal alegato, ya que en la oportunidad de la evacuación de pruebas, aquellas documentales, que la parte accionada trajo al expediente, cuya intención estaba destinada a probar que había realizados unos pagos por tales conceptos , esas documentales fueron atacadas, sin que la parte promovente, es decir, la recurrente no hizo nada al respecto para hacerlas valer de nuevo, por lo que mal podría pretender la parte, hoy apelante, que un Juez tome en consideración unas documentales que fueron debida y formalmente impugnadas y desconocidas, no consta, en autos luego de realizada la impugnación, ni en las pruebas promovidas por la accionada ningún pago, adelanto ó anticipo por ninguno de los conceptos reclamados, por lo que estima, que la sentencia dictada por la Juez de Primera Instancia, en lo que se refiere a los puntos por los que apela la parte demandada, esa sentencia es correcta y esta en sintonía con la aplicación de las normas que en materia laboral rigen el presente caso.

Señala que aun y cuando la Juez A-quo declaró parcialmente con lugar la demanda, en su decisión omitió pronunciamiento en relación a ciertos conceptos que fueron demandados, por lo que amparado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicita la revisión de la sentencia a en resguardo de los derechos de los trabajadores, amen de reconocer, que en la oportunidad legal correspondiente no ejerció el derecho de recurrir de la sentencia proferida en primera instancia, amparada en las facultades que le concede el artículo citado, pueda en búsqueda de la verdad y más que la verdad de la justicia hacia los trabajadores, ahondar en la sentencia, ya que es contradictorio, que declara con lugar el fallo, no condene en costas y no condene al pago de conceptos que fueron expresamente solicitados en el libelo y que fueron debidamente discutidos y debatidos en la audiencia oral, finalmente solicita, que en resguardo de los derechos de los trabajadores y si esta alzada así lo considera pertinente, acuerda una medida cautelar destinada al Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo, de que no disponga del dinero que por concepto de retención tiene en su poder, a fin de que en un futuro cuando ya haya una sentencia definitivamente firme en el presente fallo, sus representados pueda verdaderamente hacer efectivo su derecho y no quede irrisoria la ejecución del fallo.

En la Audiencia de Apelación la representación judicial del tercero forzoso llamado a juicio, (Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo), arguye; que tanto la parte actora como la demanda han señalado, que los demandantes prestaban servicio en una obra denominada continuación de construcción de 342 apartamentos en Mariara-Estado Carabobo, que efectivamente el I.V.E.C, su representada suscribió un contrato signado con el Nro. UP-070010, es decir, suscrito en el año 2007, con la empresa Consinsp para la continuación y culminación de esa obra, que el lapso establecido en el contrato que corre a los autos, es de 180 días continuos, tanto para el inicio de la obra como para la culminación de la misma, que lo ocurrido, en la ejecución del contrato, es que, su representada le entregó un anticipo del treinta por ciento (30%) sobre el valor de la construcción, valor establecido en más de Tres Millardos de Bolívares, para que esta comenzara los trabajos y la culminación de la obra, que efectivamente, la empresa Consinsp recibió el dinero y no dio inicio a la ejecución del referido contrato, y en consecuencia el I.V.E.C, se ve en la necesidad de intentar un procedimiento administrativo por rescisión unilateral de contrato, en virtud del incumplimiento de la demandada, tal cual consta a los autos, en virtud de la p.a. que corre a los mismos, que en ese sentido dicho contrato jamás fue ejecutado por la Consinsp, por lo que nunca hubo prestaciones laborales, en virtud de que jamás se ejecuto, ni hubo evaluación por cuanto nunca se dio inició, ni se cumplió, ni ejecutó.

Advierte que su representada siendo un ente público de la administración descentralizada, el cual lo que busca es la ejecución de políticas publicas en materia de vivienda, no obtiene fines de lucro, que su fin máximo es, la prestación de servicios a las clases D y E de la población, a los efectos de la obtención de vivienda, no puede, le esta prohibido por ley, asumir obligaciones como garante de ninguna contratista, sobre los cuales se hayan verificado contratos a los efectos de inejecución de obras.

Que los contratos administrativos que se realizaron en esa oportunidad, en el marco jurídico de los Decretos, Nro.0073 Estadal y el 1.417 Nacional, sobre contrataciones públicas, en la actualidad fueron derogados por la nueva Ley de contrataciones públicas, establecen estos que, el ente contratante, bien de la administración central o descentralizada, no asumen obligaciones de patrono alguno, que se señala específicamente tanto en el marco jurídico como en el contrato, que es la empresa contratista la que asume la condición de patrono y la que asume sus obligaciones de carácter laboral, que las denominadas retenciones, en el presente caso no existen, a su decir, son un señalamiento para que las empresas contratistas garanticen a sus trabajadores el pago efectivo de la obligaciones que tienen con ellos .

Que las retenciones generales, en términos genéricos, están en una partida señalada a la empresa contratista, que se establece un procedimiento para la distribución de esas retenciones, que ese procedimiento es, que la empresa contratista debe consignar los recaudos que determine la culminación de la obra, la recepción de la obra por parte del ente contratante, y efectivamente las solvencias laborales para que la administración pueda devolver las retenciones que en tal caso hubieran.

Que en el caso de la empresa Consinsp existen una cantidad de irregularidades, por lo que tiene aperturado un procedimiento, no solo en el caso de este contrato, si no en otros contratos por lo cual la Procuraduría del Estado Carabobo, en la oportunidad correspondiente, en la nueva administración, denunció entre otras empresas contratistas a la demandada, por incumplimiento de varias obras, de varios contratos, no solo en el sector de Mariara, sino también en otro sector del Estado Carabobo, en consecuencia tiene aperturado procedimientos ante la Procuraduría General de la Republica como ante la Fiscalia, en virtud de incumplimiento y daños y perjuicios, que el Estado Carabobo se ha visto afectado en virtud del incumplimiento de la empresa.

Para finalizar señala, que existe un contrato de carácter administrativo de los llamados contratos públicos, entre la contratista y el Estado, que es un carácter administrativo que debe ser ventilado en otra jurisdicción y que en esa jurisdicción o en esos procedimientos administrativos aperturados debe observarse tanto inicio, ejecución eficacia, cumplimiento de obras y si no existen indemnizaciones que las empresas contratistas, que en virtud del incumplimiento, deban al Estado Carabobo, que no es dado a esta jurisdicción comprobar en ese contrato administrativo la existencia, de contratos cumplidos o no, ó la existencia de retenciones laborales o no.

Que en las actas procesales, por no ser objeto de la prueba, no se ha determinado la existencia o no, de retenciones laborales que el I.V.E.C, pudiera tener frente a Consinsp en otros contratos que ella durante los años 2005, 2006 y 2007, hubiere celebrado con la demandada, por lo que, en razón de todo lo expuesto, considera que debe ser ratificada la sentencia recurrida, en el sentido de que debe ser declarada con lugar la defensa de falta de cualidad planteada por su representada, es decir, que no tiene el carácter de tercero, en virtud del carácter eminentemente público que tiene y que en virtud de disposiciones legales, le prohíbe que pueda asumir ningún tipo de garantía o de obligaciones frente a terceros y que estos contratos de carácter administrativo surten efectos entre la contratista y el ente contratante.

EL TRIBUNAL OBSERVA:

Alegan los actores que iniciaron su prestación de servicio en una obra denominada “CONTINUACIÓN” DE CONSTRUCCIÓN DE TRESCIENTOS APARTAMENTOS EN MARIAIRA, en un Horario de Trabajo de: 7:00 a.m a 12:00 p.m y de 01:00 p.m hasta las 5:30 p.m, en forma continua incluyendo sábados y domingo, bajo las ordenes de HAYFER MACHADO, en su condición de Gerente General de la demandada.

E.E.:

 Fecha de inicio; 03/05/2006.

 Cargo: Cabillero de 2da.

 Salario Mensual: BsF. 1.241,42.

 Salario Diario: Bs.F. 41,38.

Demanda los montos y conceptos:

Indemnización por despido: 60 dias, a salario de Bs. 65.575,81, la cantidad de Bs. 2.950.911,45.

Preaviso sustitutivo: 45 dias, a salario de Bs. 65.575,81, la cantidad de Bs.2.950.911, 45.

Antigüedad, cláusula 45 de la Convención Colectiva: 122 dias, a salario de Bs. 65.575,81, la cantidad de Bs.8.000.248,82.

Vacaciones y Bono vacacional Anual, cláusula 42: 61 dias, a salario de Bs.46.228, 81, la cantidad de Bs.2.823.617, 41.

Vacaciones y Bono vacacional fraccionado: 7 meses, a salario de Bs. 46.228, 81, la cantidad de Bs.509.176, 91

Utilidades: cláusula 43: 85 dias, a salario de Bs.65.575, 81, la cantidad de BS.5.573.943, 85.

Utilidades fraccionadas: 9 meses, a salario de 65.575,81, la cantidad de Bs.721.333, 91.

Cesta Ticket: 14 días, a Bs. 13.625,00, la cantidad de Bs.190.750, 00.

Intereses de Fideicomiso: Bs.1.482.446, 11.

Total a demandar: Bs.21.268, 79.

E.A.C.:

 Fecha de inicio; 27/03/2006

 Fecha de terminación: 31/12/2007

 Cargo: Plomero de 2da.

 Salario Mensual: BsF. 1.241,42.

 Salario Diario: Bs.F. 41,38.



Demanda los montos y conceptos:

Indemnización por despido: 60 dias, a salario de Bs. 65.575,81, la cantidad de Bs. 2.950.911,45.

Preaviso sustitutivo: 45 dias, a salario de Bs. 65.575,81, la cantidad de Bs.2.950.911, 45.

Antigüedad: cláusula 45 de la Convención Colectiva: 122 dias, a salario de Bs. 65.575,81, la cantidad de Bs.8.000.248, 82.

Vacaciones y Bono vacacional Anual: cláusula 42: 61 dias, a salario de Bs.46.228, 81, la cantidad de Bs.2.823.617, 41.

Vacaciones y Bono vacacional fraccionado: 7 meses, a salario de Bs. 46.228, 81, la cantidad de Bs.509.176, 91

Utilidades: cláusula 43: 85 dias, a salario de Bs.65.575, 81, la cantidad de Bs.5.573.943, 85.

Utilidades fraccionadas: 9 meses, a salario de 65.575,81, la cantidad de Bs.721.333, 91.

Cesta Ticket: 14 días, a Bs. 13.625,00, la cantidad de Bs.190.750, 00.

Intereses de Fideicomiso: Bs.1.482.446, 11.

Total a demandar: Bs.21.268, 79.

J.F.P.

 Fecha de inicio; 17/04/2006.

 Fecha de terminación; 31/12/20067

 Cargo: Plomero de 1ra.

 Salario Mensual: BsF. 1.388,67.

 Salario Diario: Bs.F. 46,28.

 Fecha de terminación; 31/12/20067

Demanda los montos y conceptos:

Indemnización por despido: 60 dias, a salario de Bs. 65.575,81, la cantidad de Bs. 3.934,54.

Preaviso sustitutivo: 45 dias, a salario de Bs. 65.575,81, la cantidad de Bs.2.950.911, 45.

Antigüedad: cláusula 45 de la Convención Colectiva: 60 dias, a salario de Bs. 65.575,81, la cantidad de Bs. 3.934,54.

Vacaciones y Bono vacacional Anual: cláusula 42: 61 dias, a salario de Bs.65.575, 84, la cantidad de Bs.4.000, 12.

Vacaciones y Bono vacacional fraccionado: 8 meses, 40,64 a salario de Bs. 65.575,84 la cantidad de Bs.2.665, 00.

Utilidades: cláusula 43: 85 dias, a salario de Bs.65.575, 81, la cantidad de Bs.5.573, 94.

Utilidades fraccionadas: 56,64 a salario de 65.575,81, la cantidad de Bs.3.714, 21.

Cesta Ticket: 14 días, a Bs. 13.625,00, la cantidad de Bs.190.750, 00.

Intereses de Fideicomiso: Bs.1.458, 14.

Total a demandar: Bs.21.268, 79.

N.J.M.S.

 Fecha de inicio; 09/01/2006.

 Cargo: Soldador de 1era.

 Salario Mensual: BsF. 1.338,67.

 Salario Diario: Bs.F. 46,28.

Demanda los montos y conceptos:

Indemnización por despido: 60 dias, a salario de Bs. 65.575,81, la cantidad de Bs. 3.934,54.

Preaviso sustitutivo: 45 dias, a salario de Bs. 65.575,81, la cantidad de Bs.2.950.911, 45.

Antigüedad cláusula 45 de la Convención Colectiva: 120 dias, a salario de Bs. 65.575,81, la cantidad de Bs. 7.868.980,80.

Vacaciones y Bono vacacional Anual: cláusula 42: 122 dias, a salario de Bs.65.575, 84, la cantidad de Bs.8.000, 13.

Utilidades: cláusula 43: 85 dias, a salario de Bs.65.575, 81, la cantidad de Bs.5.573, 94.

Utilidades fraccionadas: 170 a salario de 65.575,81, la cantidad de Bs.11.147, 72 21.

Cesta Ticket: 14 días, a Bs. 13.625,00, la cantidad de Bs.190.750, 00.

Intereses de Fideicomiso: Bs.1.458, 12.

Total a demandar: Bs.35.551, 05.

DE LA CONTESTACIÓN:

Ahora bien, por su parte, la representación judicial de la demandada, en su escrito de contestación, si bien reconoció la prestación de servicio, negó en todas y cada una de sus partes dicho escrito, niega que debe a los actores monto alguno, alegó que en fecha 27 de noviembre del año 2007, el Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo (I.V.E.C), mediante Resolución Nro.024, rescinde unilateralmente el Contrato de Obra celebrado con el ente público para la ejecución de 342 apartamentos en Mariara, Municipio D.I.d.E.C., lo cual alego bajo la figura del Hecho del Príncipe.

Admitió como cierto, la relación laboral, las fechas de inicio y de terminación, del servicio, los cargos señalados por los actores.

Negó que los actores hubieren trabajados los sábados y domingo, negó los salarios alegados en la demanda, así como el despido injustificado, que a decir de los actores, ocurrió, por cuanto a decir de la accionada hubo culminación de la obra por ordenes expresas del I.V.E.C, en consecuencia, a su entender nada adeuda por concepto de prestaciones sociales, ni ningún otro beneficio laboral derivado de la relación de trabajo.

Aduce haber pagado todas y cada una de los pasivos laborales a los actores, por tanto nada queda a deber como consecuencia de ello.

DE LA CONTESTACIÓN DEL TERCERO FORZOSO: INSTITUTO DE VIVIENDA Y EQUIPAMIENTO DE BARRIOS DEL ESTADO CARABOBO.

• Como defensa, alega la falta de cualidad.

• Niegan que exista relación laboral entre ella y los demandantes.

• Niegan que se haya ejecutado un contrato denominado CONTINUACIÓN DE LA CONSTRUCCION DE 342 APARTAMENTOS DE MARIARA.

• Niegan que exista solidaridad entre IVEC y la demandada CONSINSP; C.A.

• Niegan que deban monto alguno a los actores.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la exposición de las partes, en esta alzada se observa, que la apelación versa sobre: la condenatoria de las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por estimar el recurrente que no hubo despido sino que se estaba ante la culminación de la obra, por rescisión del contrato por parte del ente contratante.

Versa igualmente la apelación, en cuanto a los anticipos por prestaciones sociales y otros beneficios laborales, realizados a decir de la recurrente, en los meses de diciembre, del año 2006 y 2007, a los trabajadores, de los cuales no fueron valorados los instrumentos probatorios promovidos por ella, a los fines de demostrar la liberalidad de pago. Finalmente, recurre a esta instancia en virtud de la declaratoria sin lugar de la tercería por ella alegada.

DE LA DISTRIBUCION DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Como quiera que la demandada arguye en su contestación, que nada adeuda al actor por concepto de prestaciones sociales y demás benéficos laborales, quien decide, considera que para enervar esas reclamaciones, admitida la relación laboral y su duración, no es suficiente con que la parte demandada niegue simplemente que no debe las cantidades correspondientes a tales conceptos en razón de haberlas pagado, sino, que es necesario que la demandada demuestre, que efectivamente, en el presente caso, se trata de un contrato de obra, que ciertamente terminó la relación laboral por motivos de culminación de la obra, así como, que quedo liberada de su obligación, igualmente le corresponde desvirtuar los salarios alegados por los actores que sirvieron de base para el calculo, siendo principio del derecho, que quien alega haber liberado una obligación, debe probarlo, en el entendido de que en materia laboral, es el patrono quien tiene en su poder todos aquellos instrumentos probatorios demostrativos del cumplimiento de sus obligaciones para con sus trabajadores.

Ahora bien, en este orden de ideas, no todos los alegatos y rechazos que se expongan, deberán recibir idéntico tratamiento en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, en este sentido.

Con base a los argumentos expuestos, esta alzada estima prudente el análisis de las pruebas traídas por las partes a los fines de verificar la procedencia o no de lo peticionado por la parte apelante.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

 Inspección Judicial, emanada del Juzgado del Municipio D.I. de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, de fecha 11 de febrero del 2008, contentiva de: Auto de admisión de la Inspección judicial, Acta levantada con motivo de su evacuación. Vista la admisión de la relación laboral, esta alzada estima que nada aporta a la solución del los hechos controvertidos, no siendo un hecho controvertido el resarcimiento del contrato suscrito ente el I.V.E.C y la demandada de autos.

 Notificación dirigida al ciudadano HAYFER MACHADO, representante legal de CONSINSP, C.A. emitida por el Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo, de fecha 27 de diciembre del 2007, el cual evidencia que en fecha 27 de diciembre de 2007, por P.A., signada con el Nro. 024, resolvió proceder a la Apertura de Procedimiento Sumario de Rescisión Unilateral del Contrato de Obra Pública.

 Notificación dirigida al ciudadano E.O., Director General del Registro Nacional de Contratistas, del Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo, de fecha 27 de diciembre del 2007, en el cual mediante P.A. N°- 024, de fecha 27 de diciembre de 2007 resolvió proceder de oficio a la Apertura de procedimiento administrativo Sumario de Recisión Unilateral del Contrato de Obra Pública.

 Notificación dirigida a la ciudadana I.P., representante legal de PROSEGURO, S.A. del Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo, de fecha 27 de diciembre del 2007, en el cual mediante P.A. N°- 024, de fecha 27 de diciembre de 2007, resolvió proceder de oficio a la Apertura de procedimiento administrativo Sumario de Rescisión Unilateral del Contrato de Obra Pública.

PROMOVIDOS CON EL ESCRITO DE PRUEBAS

ACTOR: J.F.

LEGAJO: “A”

Recibos de pago, cursantes a los folios 219 al 243, carentes de firma alguna, en consecuencia no se les otorga juicio de valor.

Datos del asegurado; nada aporta a la solución del los hechos controvertidos.

CIUDADANO E.A.

LEGAJO “C”.

Instrumentos contentivos de Vaucher, que cursan del folio 246 al 293, con valor probatorio, nada aportan a la solución de la controversia.

LEGAJO D

Recibos de pago, insertos a los folios 295 al 318, carentes de firma alguna, en consecuencia no se les otorga juicio de valor.

Prueba de exhibición de lo siguiente:

• Comprobantes de asignaciones salariales, donde aparecen reflejados los salarios básicos señalados en la demanda, no se aplica el efecto establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no se acompaño una copia del documento ni los datos del documento exacto que pretende se exhiba, en consecuencia, la no exhibición no conlleva en este caso la aplicación del efecto establecido en la citada norma.

• Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, suscrita en el marco de una Reunión Normativa Laboral, con ámbito de validez nacional, vigente 2007-2009, si bien no fue exhibida, la misma no es un medio probatorio, si no un cuerpo normativo entre las partes que lo suscriben y en consecuencia, no es objeto de prueba.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Escritos marcados, “A”, “B”, “C” y “D”, contentivos de Solicitud dirigida a los abogados de la empresa demandada, Convenio suscrito entre los apoderados de la accionada y apoderados de trabajadores; Acta de compromiso; Este Tribunal no le otorga valor probatorio alguno por cuanto no es vinculante a la causa.

Instrumentales, marcadas “E”, “F” , “H”, “I” y “K” contentivas de Liquidaciones, impugnadas por la parte actora por ser traídas en copias por lo que se desechan del proceso.

Planilla de ingreso, marcadas “H”, “J” y “L” de los ciudadanos: Escalante Calderón, E.A.C. y J.F.P.; este Tribunal las desecha por cuanto nada aportan a la solución de los hechos controvertidos, siendo la prestación de servicio un hecho admitido.

Contratos de obras, Acta de inicio, Facturas, marcadas de la” M a la “M4, de la “N a la Ñ 3” y de la “O, traídas en copias fotostáticas, con valor probatorio por cuanto no consta en actas procesales impugnación alguna. Demostrativos de que entre el I.V.E.C, y la demandada se suscribió contrato de obra para la continuación de la construcción de 342, apartamentos en Mariara del Estado Carabobo, en el cual se señala como fecha de duración 180 dias continuos, así como la retención del cinco por ciento (5%) de las evaluaciones realizadas a la obra.

DE LOS TESTIGOS: A.M.V.R. y J.J.D.. No comparecieron al acto de rendir testimonio, por tanto no sujeto a valoración.

PRUEBAS DEL TERCERO: INSTITUTO DE VIVIENDA Y EQUIPAMIENTO DE BARRIOS DEL ESTADO CARABOBO. (I.V.E.C.).

• En su escrito de prueba alegaron la falta de cualidad.

CONSIDERACIOENS PARA DECIDIR

PUNTO PREVIO

DE LA MEDIDA CAUTELAR

Al respecto ha determinado la doctrina y la jurisprudencia: que las medidas cautelares preventivas son aquellas tendientes a asegurar de manera conllevan ciertas limitaciones al libre ejercicio del derecho de propiedad o de posesión y que por ser medidas excepcionales, de derecho singular, son de interpretación restrictiva; en consecuencia, su aplicación no puede hacerse por vía de la analogía, caso alguno no previsto expresamente por la norma que las regula, en tal sentido de estricta interpretación, no siendo entonces admisible decretarlas por una causal distinta a las consagradas a tal fin por el legislador.

De la misma manera el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece: "Las medidas preventivas establecidas en este Título y que corresponde a las medidas preventivas, dentro de las cuales tenemos: el embargo de bienes muebles, la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, así como el secuestro de bienes determinados, que se encuentran señaladas en el artículo 588 eiusdem– las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama"

por lo que la extinta Corte, en pleno, estableció, que para acordar alguna de las medidas cautelares, es indispensable que el solicitante pruebe, aún cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama, que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo, y que este sea patente e inminente,

de igual manera estableció que las mismas tienen por objeto no sólo como medio que garantice la ejecución del fallo, sino también garantizar que la sentencia de fondo de requerir de un lapso exagerado para su pronunciamiento, el mismo, (dicho lapso), pueda ser utilizado para la modificación maliciosa de la situación patrimonial del adversario, constituyéndose esta ultima en una de las razones fundamentales de las medidas cautelares.

Las medidas preventivas para que sea decretada requieren del cumplimiento de dos requisitos:

1. Que exista presunción de buen derecho, y;

2. Que la ejecución del fallo pueda quedar inejecutable; pero debiéndose probar todos los hechos que se aleguen a través de medios probatorios que lleven al convencimiento del Juez de la existencia del riesgo de quedar ilusoria la ejecución de le fallo, y la existencia del buen derecho, caso contrario podrá el solicitante de la medida caucionar de conformidad con el articulo 590 del Código de Procedimiento Civil.

Con respecto al peligro en la mora, ha reflejado, que la misma se perfecciona en a tardanza en un proceso judicial, unido a otras circunstancias que puedan presentarse en su tramite constituye, entre estas, la duración del proceso, la prolongación de los lapsos, los cuales pueden ser en un momento dado más o menos largos, conlleva aparejado un riesgo a la justicia, peligro éste que se trata de alejar mediante el aseguramiento que conlleva la medida preventiva, que disipe el peligro de insatisfacción, sobre la base de un interés actual, dado que la misma no podría ser realizado en la sentencia definitiva.

No obstante lo señalado con anterioridad, es necesario que el solicitante de la medida preventiva, de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil acompañe prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. En este sentido, se ha de señalar que el peligro de que el fallo definitivo no se pueda materializar, debe ser real, objetivo, provenientes de hechos y no de la simple aprensión o ansiedad del solicitante. Sin embargo, la actual ley adjetiva no exige la plena prueba del periculum in mora, sino únicamente una presunción grave.

Observa este Juzgador, que la parte actora en la oportunidad de solicitar la medida preventiva de embargo de bienes de la demandada, no acompañó prueba alguna de los hechos que le permitieran demostrar de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la existencia de un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, Y ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, las medidas contempladas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, persiguen expresamente garantizar al solicitante de las mismas, dado de vencer en el juicio, que la parte perdidosa le haga nugatorio y estéril su triunfo, es decir, no poder materializarlo, por el retardo o morosidad que presupone un proceso judicial, que en materia laboral, no se da, en aplicación de los principios que lo rigen, por lo que ha considerado la doctrina, que aquel unido a otras condiciones propias del procedimiento como por ejemplo: la duración del proceso, la prolongación de los lapsos, los cuales pueden ser en un momento dado más o menos largos, conlleva aunado un riesgo a una justicia efectiva, y es este peligro el que se trata de repeler mediante el aseguramiento, que lo aleje o extinga sobre el interés actual, generado por la sentencia definitiva, siempre y cuando el mismo sea real, objetivo, provenientes de hechos y no de la simple aprensión o ansiedad del solicitante, aunque estos últimos no consagrados aun expresamente por la Ley adjetiva, por lo que de conformidad con el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe acompañarse prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

En razón de lo expuesto, y visto que la parte demandante solo demostró la presunción del derecho que reclama, pero no habiendo acompañado ningún medio probatorio que pudiese constituir presunción grave de que existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ambos requisitos que han de concurrir simultáneamente de conformidad con el artículo 585, eiusdem, en atención a lo ha sostenido por nuestro supremo Tribunal, para que pueda decretarse las medidas preventivas, es por lo que es forzoso concluir la improcedencia de la medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la demanda, todo en aplicación de la doctrina que ha establecido: …omissis…,.“Ciertamente estamos en presencia de una facultad discrecional pues ello es lo que indica la conjugación verbal indicativa ‘podrá’ pero no debe dejar de percatarse el intérprete, que la misma norma ‘condiciona’ esa facultad pues ello es lo que indica el adverbio circunstancial ‘cuando...’, es decir que para proceder a dictar la medida –a pesar de la discrecionalidad- el Juez debe verificar que se cumpla la condición, esto es, ‘cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación, y los otros requisitos, es decir, la remisión del artículo 585 es inobjetable, pues no queda duda alguna que la voluntad de la ley es que se cumpla estrictamente con los requisitos previstos en el artículo 585, y tan tajante es la voluntad de la ley que no se contempló en norma alguna, la posibilidad de obviar esos requisitos mediante el régimen de caución o fianza, es por ello que estimamos que este tipo de discrecionalidad puede llamarse ‘discrecionalidad dirigida’ para englobar el hecho de que la cautela es discrecional pero que cumpliéndose con los requisitos exigidos por el legislador procesal…..”Omissis”. Y ASÍ SE DECLARA.

Resuelto el punto previo, esta alzada procede a pronunciarse sobre el fondo del asunto.

Indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo

Alega la parte recurrente que en el presente caso se esta frente a la culminación de la obra, en razón de lo cual la extinción del vinculo laboral ocurrió por el hecho del príncipe dado que el ente contratante (I.V.E.C) de manera unilateral rescindió el contrato de la obra para la construcción de 342 apartamentos en la zona de de Mariara del Estado Carabobo.

Se observo de los medios probatorios, previamente valorados que efectivamente entre la demandada y el I.V.E.C existió, la suscripción de un contrato para la continuación de la obra de 342 apartamentos en la zona de Mariara del Estado Carabobo, como ya ha sido demostrado con un tiempo de vigencia de 180 dias, continuos, a partir del 27 de julio del año 2006, fecha de suscripción, y que de conformidad con lo establecido en el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo, estaríamos entonces, frente a un contrato de obra, entre la demandada y el ente contratante, el cual concluirá por la expiración del término convenido, no siendo menos cierto, que de las pruebas promovidas por las partes no se pudo verificar la existencia de un contrato a tiempo determinado entre la demandada y los hoy actores para la elaboración de una obra determinada, que expresara con toda precisión, la obra a ejecutarse por los trabajadores, como lo exige el artículo 75 de la citada ley, por tanto, para esta sentenciadora el contrato de trabajo existente entre las partes, accionantes y demandada es a tiempo indeterminada. Y ASÍ SE DECIDE.

De la misma manera, advirtiéndose, que entre el contratista y la contratada se le dio termino por efecto de la rescisión del contrato suscrito entre ellas no puede entender que el efecto jurídico entre ellas arropara a los a la relación laboral existente entre sus trabajadores, es decir, frente los trabajadores de la contratada cuya relación laboral, como se señalado supra era a tiempo indeterminada, por consecuencia, amparados por las normas del derecho del trabajo a tiempo indeterminado, independientemente de la relación mercantil que pudiera existir entre contratista y contratada, en tal virtud, es forzoso concluir, que en el presente, caso la relación del trabajo terminó por despido injustificado. Y ASÍ SE DECLARA.

Con respecto a la garantía de pago de los pasivos laborales y referidos a la cláusula de retención obligada por al Ley a las contratistas, regidos por la ley de contrataciones públicas cabe advertir, en primer termino que la misma prohíbe de manera expresa a las personas jurídicas, públicas, morales y de carácter territorial obligarse y subrogarse como garantistas en los derechos laborales de las personas prestadoras de servicios personales de un tercero , sumado al hecho de que no quedó demostrado a las actas procesales que existiera el cumplimiento de dicha cláusula por parte del de la administración pública, específicamente en el contrato objeto de la presente acción, en consecuencia se declara la falta de cualidad del tercero llamado a juicio por imperio de la ley. Y ASÍ SE DECLARA

De los anticipos de Prestaciones Sociales:

No quedó probado en autos tales anticipos toda vez que las documentales con las cuales la accionada pretendió demostrar la liberalidad del pago, fueron atacadas por la parte actora por ser promovidas en copias, en consecuencia, carentes de valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de al Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En relación a lo solicitado por el actor, respecto a conceptos que a su decir fueron demandados pero que la juez nos emitió pronunciamiento alguno, se desecha tal petición en razón de que conocer de ello atentaría contra el principio REFORMATIO IN PEIUS, en virtud de que la parte que requiere la revisión de la sentencia no apeló del fallo, por lo que debe entenderse como su aceptación. Y ASÍ SE DECIDE.

En orden alo expuesto se condena a la demandada a pagar a cada actor las cantidades siguientes: (en moneda actual).

J.F.P.

 Preaviso sustitutivo e Indemnización por despido: 105 dias, a salario de Bs. 65,57, la cantidad de Bs.F. 6.885,45.

 Antigüedad cláusula 45 de la convención colectiva: 100 dias a salario de Bs.65, 57, la cantidad de Bs. 6.557,34.

 Vacaciones y Bono vacacional cláusula 42: 86, 9, dias, a salario de Bs.46, 28, la cantidad de Bs .F. 4.705,13.

 Utilidades cláusula 43: 141 dias, a salario de Bs.48, 28, la cantidad de Bs. F 10.316,52.

 Cesta Ticket: Bs. F. 190,75

Total cantidad a pagar la demandada Bs.28.655, 19.

E.A.C.

 Preaviso sustitutivo e Indemnización por despido: 105 dias, a salario integral de Bs.58, 62, la cantidad de Bs.F. 6.115,10.

 Antigüedad cláusula 45 de la convención colectiva: 105 dias, a salario integral de Bs. 58,62, la cantidad de Bs. 6.115,10.

 Vacaciones y Bono vacacional cláusula 42: 106,7 dias a salario de Bs.41, 38, la cantidad de Bs.F. 4.416,90.

 Utilidades cláusula 43: 149,5 dias, a salario de Bs.41, 38, la cantidad de Bs. F 6.154,03.

 Cesta Ticket: Bs. F. 190,75

Total cantidad a pagar la demandada Bs.22.991, 88.

DISPOSITIVO

Por los razonamientos expuestos, este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando Justicia y por la autoridad de la Ley, declara:

SIN LUGAR la apelación formulada por la accionada.

PARCIALMENTE CON LUGAR la acción incoada por los ciudadanos E.A.A.C., J.F.P., contra la sociedad de comercio “CONSTRUCCIONES INSPECCIONES Y PROYECTOS” “CONSINSP”, C.A.

Queda en éstos términos CONFIRMADA la sentencia recurrida.

En orden alo expuesto se condena a la demandada a pagar a cada actor las cantidades siguientes: (en moneda actual).

J.F.P.

 Preaviso sustitutivo e Indemnización por despido: 105 dias, a salario de Bs. 65,57, la cantidad de Bs.F. 6.885,45.

 Antigüedad cláusula 45 de la convención colectiva: 100 dias a salario de Bs.65, 57, la cantidad de Bs. 6.557,34.

 Vacaciones y Bono vacacional cláusula 42: 86, 9, dias, a salario de Bs.46, 28, la cantidad de Bs .F. 4.705,13.

 Utilidades cláusula 43: 141 dias, a salario de Bs.48, 28, la cantidad de Bs. F 10.316,52.

 Cesta Ticket: Bs. F. 190,75

Total cantidad a pagar la demandada Bs.28.655, 19.

E.A.C.

 Preaviso sustitutivo e Indemnización por despido: 105 dias, a salario integral de Bs.58, 62, la cantidad de Bs.F. 6.115,10.

 Antigüedad cláusula 45 de la convención colectiva; 105 dias, a salario integral de Bs. 58,62, la cantidad de Bs. 6.115,10.

 Vacaciones y Bono vacacional cláusula 42: 106,7 dias a salario de Bs.41, 38, la cantidad de Bs.F. 4.416,90.

 Utilidades cláusula 43:149,5 dias, a salario de Bs.41, 38, la cantidad de Bs. F 6.154,03.

 Cesta Ticket: Bs. F. 190,75

Total cantidad a pagar la demandada Bs.22.991, 88.

S e ordena experticia complementaria del fallo, a los fines de que el experto que designe el Juez ejecutor calcule:

• Intereses sobre la Prestación de Antigüedad, a partir del tercer mes de servicio para lo cual deberá tomar en cuenta lo estipulado en el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, a la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales Bancos Comerciales y Universales del país.

• Intereses moratorio, sobre Antigüedad, calculados desde la fecha de terminación de la relación laboral, (31/12/2007), en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal “C” de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta la ejecución del fallo.

• La corrección monetaria de la suma debida con respecto a la prestación de antigüedad, calculadas en base a la experticia realizada desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo, que lo fue el 31/12/2007, hasta la ejecución del fallo.

• La corrección monetaria de las sumas debidas a los actores con respecto a los demás conceptos, desde la fecha de la notificación de la demandada, que lo fue el 16/09/2008, hasta la ejecución del fallo.

A los fines del calculo de la presente experticia, se debe tomar en cuenta los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que las demandadas tienen pendiente con la actora, a fin de que dichos indicadores se compute a la hora de ordenar la ejecución del fallo.

Exclúyase de la Corrección Monetaria, así como de los intereses moratorios condenados, los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizada por hecho fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, así como los lapsos en que hubiese estado suspendida por voluntad de las partes.

Se advierte finalmente, que en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez del Trabajo a quien corresponda la ejecución del presente fallo, deberá aplicar lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, calcular la corrección monetaria desde el decreto de ejecución forzosa hasta su materialización, entendiéndose por esto último, la oportunidad de pago efectivo.

Se condena en Costas a la parte accionada por resultar totalmente perdidosa en el presente recurso.

Notifíquese la presente decisión al Tribunal A quo.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Valencia, a los 23 días del mes de Septiembre del año 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

B.F.D.M..

JU EZ SUPERIOR La Secretaria

Loredana Massaroni

En la misma fecha se público y registró la anterior sentencia, siendo 2:30.p.m

La Secretaria

Loredana Massaroni

GP02-R-2010-000234

BFdM/MD/lg.