Decisión de Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de Merida (Extensión El Vigia), de 31 de Marzo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida. Sede Alterna El Vigía.

El Vigía, treinta y uno de marzo de dos mil once

200º y 151º

ASUNTO: LP31-L-2010-000203

PARTE ACTORA: AUMONIO SOSA VIELMA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-2.455.422.

REPRESENTACIÓN PROCESAL DE LA PARTE DEMANDANTE: EURO A.L.A., titular de la cédula de identidad No.9.474.751, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 112.587.

PARTE DEMANDADA: CORPORACIÓN DROGUERÍA LOS ANDES C.A. (DROLANCA), representada por el Presidente de la Junta Directiva ciudadano A.D.J.L.N..

REPRESENTACIÓN PROCESAL DE LA PARTE DEMANDADA: J.P.Q.M., D.E.Q.S., M.L.M.M. y R.E.S.Q., titulares de la cédula de identidad números 2.458.780, 14.401.852, 14.865.258 y 13.014.669 respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 8.345, 92.895, 96.999 y 81.604 en su orden.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

Vistos sus antecedentes y de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo la oportunidad legal para que este Tribunal reproduzca por escrito, la sentencia oral, breve y sucinta, pronunciada en fecha veinticuatro de marzo de dos mil once, lo hace con base en las siguientes consideraciones:

- I -

NARRATIVA

Indicó el ciudadano Aumonio Sosa Vielma, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-2.455.422, domiciliado en el Municipio Libertador del estado Mérida, representado procesalmente por el abogado Euro A.L.A., titular de la cédula de identidad No. 9.474.751, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 112.587; en su libelo de demanda y posterior escrito de subsanación, que en fecha 28 de enero de 2006, comenzó a trabajar para la Empresa Mercantil “Corporación Droguería Los Andes C.A. (DROLANCA), desempeñando el cargo de Comisario Principal, que el trabajo se pactó en principio en forma verbal y que posteriormente la Asamblea de Accionistas lo eligió como Comisario Principal, como se evidencia de Acta de Asamblea Ordinaria de fecha 28 de enero de 2006, que fue ratificado prestar sus servicios en los años 2007 y 2008, que se convirtió en asesor y consejero de la empresa, que trascendió su labor como comisario principal, que se mantuvo a disposición de la empresa a tiempo completo, que realizó visitas y supervisiones a las diferentes sucursales en Caracas, Maracaibo, Barquisimeto y Maturín y que informaba a la Junta Directiva, que impartía recomendaciones, y que debía asistir con carácter obligatorio a las reuniones financieras mensuales de la empresa, y a las Asambleas Ordinarias y Extraordinarias, que en fecha 28 de noviembre de 2009, la Asamblea de Accionistas le cambió el cargo por el de Comisario Suplente, que lo desmejoraron en todas sus condiciones trabajo, que el Comisario Suplente no tiene remuneración.

Indicó que devengó los siguientes salarios mensuales: desde noviembre de 2006 a enero de 2007, Bs. 1.400,00; de enero de 2007 a octubre de 2008, Bs. 1.750,00; de Octubre de 2008 a Septiembre 2009, Bs. 2.500,00 de Octubre de 2009 a Noviembre de 2009, Bs. 3.125,00. Manifestó que ha intentado hacer efectivo el pago de lo que le corresponde por haber trabajado en forma dependiente por el lapso de 3 años y 10 meses. Por las razones anteriormente expuestas procedió a demandar a la Empresa Corporación Droguería Los Andes C.A. (DROLANCA), en la persona de su Presidente Á.d.J.L.N., por cobro de de prestaciones sociales y otros concep´tos laborales. La parte actora estimó su demanda en la cantidad de Bs. 46.488,68

Admitida la demanda por auto de fecha 17 de noviembre de 2010 y cumplidos los trámites de notificación respectivos, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo aperturó la audiencia preliminar en fecha 02 de febrero de 2011, como se evidencia de acta inserta al folio 32, y en la cual por no lograrse la mediación, se dio por concluida la Audiencia Preliminar y se ordenó la incorporación a las actuaciones, de las pruebas promovidas por las partes.

Siendo la oportunidad legal, la representación procesal de la parte demandada dio contestación a la demanda incoada en su contra, en los siguientes términos: Opuso como punto previo, la falta de cualidad e interés del demandante para intentar la acción y su falta de cualidad e interés para sostenerla, en virtud que la accionada, no ha tenido, ni ha reconocido con el reclamante ningún vínculo laboral, que el reclamante no ha estado sometido a vinculo de subordinación, ni le ha prestado servicios personales en la empresa. Niega, rechaza la existencia de la relación laboral, que el demandante hubiera sido asesor de la Junta Directa de la empresa y que hubiera desempeñado ambos cargos, es decir, como asesor y como comisario, niega y rechaza que se produjo un despido indirecto, que el reclamante se mantuvo a disposición de la empresa a tiempo completo, viajando, laborando e informando continuamente a la Junta Directiva, niega y rechaza el pago por concepto de prestaciones sociales reclamadas. Admite como cierto que el ciudadano Aumonio Sosa Vielma, desempeñó el cargo de Comisario Principal desde el 29 de noviembre de 2006 hasta el 28 de noviembre de 2009, y que a partir de ésta fecha fue designado como Comisario Suplente, admitió lo indicado por el demandante referido a que no tenía horario fijo y siempre tuvo la libertad de acceder a la información de la empresa, en todos sus niveles gerenciales y operativos, que le canceló viáticos cuando viajaba en cumplimiento de sus funciones como Comisario. Indicó que la relación que existió entre el demandante y la empresa demandada se rigió estrictamente por lo establecido en el Código de Comercio y las Normas Interprofesionales para el ejercicio de la Función de Comisario, que su designación, ratificación y cese de sus funciones son competencia de la asamblea de accionistas, que el reclamante percibió Honorarios Profesionales. Solicitó la declaratoria de la presente causa como asunto de mero derecho y que se declare sin lugar la demanda.

Este Tribunal recibió la causa bajo análisis en fecha 11 de marzo de 2011 y en fecha 17 de marzo de 2011, se emitieron los correspondientes autos de admisión de las pruebas promovidas por las partes, y obra al folio 134, auto mediante el cual se fijó oportunidad para celebrar la audiencia oral y pública de juicio. En fecha 24 de marzo de 2011, este Tribunal celebró la audiencia oral y pública de juicio y dictó el dispositivo del fallo.

En razón de lo argumentado por ambas partes en la audiencia de juicio, para decidir, este Tribunal Tercero de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida en la ciudad de El Vigía, establece que los limites en los cuales quedó planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y las defensas opuestas, van dirigidos a determinar la naturaleza jurídica de los servicios prestados por el demandante en favor de la demandada y conforme a ella determinar las causas de la terminación de la relación así como el alcance de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales, si hubiere lugar a ellas.

- II -

PARTE MOTIVA

Con fundamento en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establecen el principio de la tutela jurídica efectiva, la garantía de una justicia sin formalismos, el principio de que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, en el artículo 89 ejusdem, que prevé que el hecho social trabajo gozará de protección del Estado y que en las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias. Igualmente en el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establecen que el Juez del Trabajo tendrá por norte la verdad de los actos, que debe inquirirla por todos los medios a su alcance y conteste con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, corresponderá a quien afirme hechos que configure su pretensión o a quien los contradiga, alegando hechos nuevos.

En tal sentido, esta sentenciadora acoge el criterio sentado por la Sala de Casación Social en sentencias N° 1261, de fecha 10 de noviembre de 2010, la cual es del tenor siguiente:

El artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece la forma en que se debe contestar la demanda, señalando con claridad los hechos que se admiten y los que se niegan, expresando los hechos y fundamentos de su defensa. También y especialmente señala que se tendrán por admitidos los hechos alegados en el libelo, sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación o expuestos los motivos del rechazo en la contestación de la demanda, ni aparecieren desvirtuados por las pruebas aportadas al proceso.

Realmente, la regla para el establecimiento de la carga de la prueba, se encuentra en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que dispone que la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos

.

(Sentencia de la Sala de Casación Social, de fecha 10 de noviembre de 2010, con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en juicio de L.A.E., contra la sociedad mercantil ALFOMBRAS Y FIELTROS IBERIA, C.A. (ALFICA).

Quien juzga advierte que en el presente asunto, por cuanto el contradictorio está concentrado en el establecimiento de la naturaleza jurídica de la relación sostenida entre las partes en litigio, en consonancia con el criterio de la Sala de Casación Social, que ésta sentenciadora acoge, a los fines de pronunciarse sobre el fondo del presente juicio, ratifica lo establecido sobre la carga de la prueba en la presente controversia donde se trata de dilucidar la naturaleza real de la vinculación existente entre el actor y la accionada, tomando en cuenta la presunción de laboralidad a favor del accionante, por lo que pesa sobre la parte accionada la carga probatoria de desvirtuar tal presunción.

De seguidas quien juzga pasa a hacer la valoración del material probatorio debidamente promovido por las partes, así:

La parte demandante promovió y evacuó:

1. - Fotocopia de constancia de trabajo suscrita por el ciudadano Á.L.N.; en su condición de Presidente de la Corporación Droguería Los Andes C.A. que obra al folio 35; observa quien juzga que la representación procesal de la parte demandada, impugnó el valor probatorio del presente documento, en virtud de que fue presentado en copia fotostática simple, en este sentido esta juzgadora de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo y en razón de lo argumentado por la parte contra quien obra, establece que el mismo carece de valor probatorio.

2. - Original de Nota de Entrega de un equipo celular Marca HTC TyT, suscrita por el Lic. Aumonio Sosa, de fecha 12 de enero de 2010, que obra al folio 36; el presente instrumento fue impugnado por la representación procesal de la parte accionada por impertinente, por ser una prueba firmada por el demandante, que no vincula a la empresa demandada. En este sentido se advierte que la misma carece de valor probatorio, de conformidad con el principio probatorio de que las partes no pueden valerse de pruebas elaboradas por ellas para su solo beneficio y como quiera que esta prueba adolece de firmas o sellos de la empresa demandada, carece de valor probatorio.

3. - Fotocopia de C.d.E.d.C., de fecha 18 de septiembre de 2006, suscrita por el ciudadano Aumonio Sosa, que obra al folio 37; éste instrumento fue impugnado por la representación procesal de la parte accionada por impertinente, por ser una prueba suscrita por el demandante, que no vincula a la empresa demandada, en este sentido esta juzgadora advierte que la misma carece de valor probatorio, de conformidad con el principio probatorio de que las partes no pueden valerse de pruebas elaboradas por ellas para su solo beneficio y como quiera que esta prueba adolece de firmas o sellos de la empresa demandada, carece de valor probatorio.

   .

4. - Voucher (deposito bancario) y su correspondiente relación de gastos, de fecha 18 de septiembre de 2009, deposito éste que se hace a favor del demandante y que esta discriminado por la empresa como Relación Gastos de Viáticos, que obra a los folios 38 y 39; sobre el particular estos instrumentos, al no ser impugnados por la parte contraria y aceptar que el pago fue realizado, se les otorga pleno valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de los mismos que el ciudadano Aumonio S.V., como Comisario Principal, recibió la cantidad allí indicada, por concepto de Viáticos en razón a la Inspección de las instalaciones de las sucursales de Caracas y Maturín.

5. - Vouchers de pago, que obran del folio 40 al 45; por cuanto tales instrumentos versan sobre los mismos hechos y por cuanto tienen un mismo contenido, son a.e.c.e. este sentido observa quien juzga que los presentes documentos no fueron impugnados por la parte contra quien obran, en consecuencia merecen valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y se evidencia de los mismos las asignaciones que por concepto de Honorarios Profesionales realizó la empresa demandada al ciudadano Aumonio S.V., por las cantidades y en las fechas allí indicadas.

   Por su parte, la parte accionada, promovió y evacuó:

   .- Documentales:

1. - Acta de Asamblea ordinaria de accionistas, numero 39, realizada en fecha 28 de enero de 2006, que obra del folio 51 al 65 ambos inclusive y Acta de Asamblea ordinaria de accionistas, numero 45, realizada en fecha 29 de noviembre de 2009, que obra del folio 66 al 73, ambos inclusive; observa este Tribunal que en la audiencia de juicio, los documentos no fueron impugnados y por ser documentos públicos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo merecen valor probatorio para dar por sentado:

   1. Con relación al Acta No. 39, se evidencia del quinto asunto del desarrollo de la Asamblea, que para ocupar los cargos de comisario y de su suplente, se propuso al reclamante de autos, quien obtuvo 2.255.097 votos, y por el resultado de la votación quedó designado en el cargo de Comisario.

   2. Con relación al Acta No. 45, se evidencia del cuarto asunto del desarrollo de la Asamblea, que para ocupar los cargos de comisario y de su suplente, se propuso al reclamante de autos, quien obtuvo 5.302.430 votos, y que por el resultado de la votación quedó designado en el cargo de Comisario Suplente.

2. - Vouchers, referidos a los pagos realizados por la empresa CORPORACION DROLANCA C.A. al Licenciado AUMONIO SOSA VILEMA durante los años 2006, 2007, 2008 y 2009 por concepto de honorarios profesionales, que obran del folio 74 al 102, ambos inclusive. Por cuanto tales instrumentos versan sobre los mismos hechos y tienen un mismo contenido, serán a.e.c.E. este sentido observa quien juzga que los presentes documentos no fueron impugnados, en consecuencia merecen pleno valor probatorio conforme lo estable el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y se evidencia de los mismos las asignaciones que por concepto de Honorarios Profesionales, realizó la empresa demandada al ciudadano Aumonio S.V., por las cantidades y en las fechas allí indicadas.

   Quien juzga en uso de las prerrogativas que le son conferidas por mandato del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, requirió la declaración de las partes en el presente asunto.

   En cuanto a la parte actora, el ciudadano Aumonio Sosa Vielma, no se presentó a la audiencia de juicio, y manifestó su representante procesal que su poderdante se encontraba en el Estado Miranda, atendiendo un asunto familiar.

   De igual forma se solicitó la declaración de la parte accionada, en la persona de la ciudadana M.A.F.W. en su condición de Gerente de Recursos Humanos, quien manifestó que el Licenciado Aumonio Sosa, cumplía la función de comisario, que existió con la empresa DROLANCA C.A, una relación mercantil, que en la nomina de los empleados, no consta ningún pago al demandante, que en la data maestra de datos del personal, no constan sus datos (del reclamante), que él (reclamante) asistía a las Juntas Financieras mensuales de la compañía, que es en donde se presenta el balance general y el estado de ganancias y perdidas, que la Gerente de Administración y Finanzas es la que tiene la obligación en la Junta Financiera de presentar los balances económicos de la compañía, que el personal que ingresa en la empresa, pasa una primera fase de reclutamiento con base en un perfil especifico, de conformidad con el cargo que se requiera cubrir, que posteriormente se hace un proceso de entrevistas, y que una vez que es seleccionada la persona, debe cumplir unos requisitos necesarios para poder ingresar, como presentar el curriculum, fondo negro del título, cédula de identidad, rif, llenar la ficha de empleo, y realizarse el examen médico pre-empleo, con el médico ocupacional de la empresa, y adicionalmente se le aplica un examen psicotécnico, que mide la aptitud, que son éstos requisitos sine qua nom para comenzar a trabajar en la empresa, que posteriormente se ingresa a nivel de sistema y se le otorga un carnet de identificación, que el registro de entrada del personal, se llevaba anteriormente en forma manual y que desde hace aproximadamente un año y medio se lleva en la empresa un Registro biométrico. Que el Licenciado Aumonio Sosa, asistía a la empresa a una actividad especifica, que era presenciar el despliegue del balance general y el Estado de Ganancias y Pérdidas, indicó que cada sucursal de la empresa tienen Administradores, que están adscritos a la nómina, que la empresa ha contratado asesores para temas específicos como organizacionales, de logística, relaciones estratégicas, de compensación, entre otros, y se hace por un contrato de servicio por consultorías. Que la Junta Directiva de la Empresa determina los Honorarios del Comisario.

   Este Tribunal en atención a las prerrogativas conferidas al juez en el artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 5 y 6 ejusdem, en acta de Audiencia Oral de Juicio de fecha 24 de marzo de 2011 (Folios 135 al 137), ordenó la evacuación de medios probatorios adicionales, en virtud de que los ofrecidos por las partes resultaron insuficientes para formar su convicción. En este sentido se practicó en la sede de la empresa demandada una inspección judicial a los fines de verificar:

1. - En forma aleatoria los registros de ingreso y egreso de la empresa, ello en virtud del tiempo de trabajo demandado; en este sentido quien juzga deja constancia, que la representación procesal de la parte actora, manifestó que el reclamante nunca suscribió los registros manuales de ingreso y egreso a la empresa, ni se registró en el sistema digital de la misma, en consecuencia no pudo verificarse el tiempo de trabajo o jornada laboral alguna.

2. - Verificar los estatutos y actas de accionistas de la empresa, donde se determinase el pago por honorarios del comisario. Sobre el particular fueron agregadas en el expediente copias fotostáticas simples del Acta Constitutiva, del folio 138 al 149, y por ser copias de un documento público que no fue impugnado en su oportunidad, merecen pleno valor probatorio, conforme a lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se evidencian los estatutos e inscripción en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción judicial del Estado Mérida de la Empresa Mercantil Corporación Droguería Los Andes C.A. DROLANCA., bajo el número 958, tomo II en fecha 27 de noviembre de 1979. Se evidencia del artículo segundo que el objeto fundamental de la compañía es la explotación licita de todos los actos de comercio permitidos a las Droguerías de conformidad con la Ley, Reglamentos y Resoluciones internas correspondientes a la materia tales como importación, exportación, elaboración, compra, venta, permuta, distribución y representación de todos aquellos productos químicos-farmacéuticos, biológicos, o químico-biológicos para uso humano o veterinario, de material médico-quirúrgico, de belleza y tocador, cosméticos y en general todas aquellas operaciones de licito comercio, relacionadas con los negocios que específicamente llevan a cabo los establecimientos de Droguerías y Farmacias, y aquellos actos que a su juicio considere la Junta Directiva, que favorezcan el desarrollo y buen funcionamiento de la Sociedad. En este sentido, observa esta juzgadora que constituye una atribución de la Asamblea General de Accionistas, designar el comisario y su suplente y fijar su remuneración, como se evidencia del numeral 4 del artículo décimo séptimo del Acta Constitutiva.

3. - Declaración de la ciudadana C.H., Gerente de Administración y Finanzas de la empresa accionada, quien manifestó: que el ciudadano Aumonio Sosa, comenzó devengando 1.400,00, que posteriormente fue 2.500,00 y que terminó devengando mensualmente 3.125,00, que los pagos por Honorarios Profesionales se hacían por tesorería, porque el fungía como proveedor de la empresa; que el Presidente de la empresa autorizaba el incremento de la asignación, que desde Tesorería se les paga a todos los proveedores que tiene la compañía, tanto laboratorios, como insumos y servicios, que en el caso (del reclamante) por el servicio de comisario, que él (Lic. Aumonio Sosa) solicitó realizar inspecciones a las sucursales de Caracas y Maturín y le cancelaron los viáticos y el consumo de su teléfono Movistar, que la empresa asigna teléfonos celulares a los empleados que tengan tareas o funciones que requieran comunicarse, como los Gerentes y Gerentes de Sucursal Que a la actual Comisario de la Empresa no se le asignó teléfono celular, y que ella (actual Comisario) le manifestó su intención de realizar inspecciones a las sucursales de la empresa, a los fines de tener mayor conocimiento por ser la Comisario ante la Asamblea y finalmente consignó el Estado de Cuenta de las cancelaciones que por Tesorería y por concepto de Honorarios Profesionales, se realizaron al ciudadano Aumonio Sosa, desde 28 de enero de 2008 hasta 27 de noviembre de 2009, que obran a los folios 150 y 151.

   PUNTO PREVIO

   FALTA DE CUALIDAD E INTERES DEL DEMANDANTE PARA INTENTAR LA ACCIÓN Y DE LA DEMANDADA PARA SOSTENERLA.

   Establece este Tribunal que a los fines emitir pronun¬ciamiento sobre la defensa de falta de cualidad de los actores para sostener el presente juicio, opuesta in eventum, en la oportu¬ni¬dad de dar contesta¬ción a la demanda, en atención a lo dispuesto en los artículos 361 del Código de Procedimiento Civil, debe en primer lugar determinar la naturaleza de la prestación personal de los servicios prestados por el demandante a favor de la empresa demandada, y es sólo en virtud del análisis del material probatorio y la adminiculación de las pruebas debidamente evacuadas en el presente asunto, que puede concluirse o no, que lo argüido por la demandada tiene asidero legal, en cuanto a que la prestación personal de los servicios del demandante, fueron en virtud de su elección como Comisario Principal de la Corporación Droguería Los Andes C.A. DROLANCA.

   En este sentido, quien juzga estima necesario analizar en primer lugar la naturaleza de las funciones ejercidas por un Comisario de conformidad con lo que establece nuestra legislación sustantiva, en tal sentido es preciso realizar las siguientes consideraciones:

   Los comisarios desempeñan una función personal y continúa de vigilancia, representan un control, que nace del propio seno u organización de la empresa y que se extiende por todo el interior de ésta. Y la doctrina los define como:

   "(…) inspectores permanentes y delegados por los accionistas que no pueden ejercer dicho cargo personalmente, debiendo rendir cuenta de los resultados de su vigilancia a los accionistas, en las reuniones periódicas de la Asamblea. Su inspección debe seguir paso a paso el desenvolvimiento de la empresa, de forma que sabiendo los Administradores que están vigilados por una autoridad atenta e independiente sean constreñidos, aún sin quererlo, a conducirse con honrada diligencia" (Vivante C. 1.986. Tratado de Derecho Mercantil. 1era ed. Volumen II. Pág. 298).

   La función de los comisarios o síndicos, como se les llama en otras legislaciones, es de vital importancia y se requieren en la legislación venezolana en las sociedades anónimas y en las sociedades de responsabilidad limitada, cuando éstas tienen un capital superior a quinientos mil bolívares (Bs. 500.000,00), con ocasión de la reconvención monetaria quinientos bolívares (Bs. 500,00). Es decir, es una figura de control del accionista para con el administrador requerida en las grandes empresas.

   En nuestro ordenamiento jurídico se exige que la contabilidad o administración de la compañía suministre una información exacta y suficiente sobre la situación de la empresa y la forma en que se desarrollan sus actividades comerciales o económicas. Los comisarios, de acuerdo a lo establecido en el Código de Comercio Vigente, son los fiscales de los administradores de la empresa, fiscalización que ejercen en nombre de los accionistas, es decir, deben actuar con imparcialidad e independencia ante los administradores, pero con interrelación con los otros órganos de la compañía y orientados por la defensa de los intereses de la misma.

   Los comisarios tienen un ilimitado derecho de revisión, de inspección y vigilancia sobre todas las operaciones de la empresa y en general de todos sus documentos, el Código de Comercio le impone una serie de deberes específicos, como los de revisar y emitir su informe, asistir a las asambleas y desempeñar las atribuciones que les establezca la Ley, las Normas Interprofesionales para el Ejercicio de la Función de Comisario y los estatutos de la empresa.

   En este sentido, las Normas Interprofesionales para el Ejercicio de la Función de Comisario, establecen que para ejercer tal actividad se requiere ser licenciado en Administración, Economista o Contador Público y las funciones del Comisario son indicadas en la referida normativa, en sus artículos 4, 5, 7, 10 y 11, como sigue:

   - Función de inspección y vigilancia:

   * Sobre la gestión administrativa

   * Sobre las operaciones económicas y financieras de la empresa

   * Sobre el cumplimiento por parte de los administradores de la sociedad de los deberes que les impone la Ley, el documento constitutivo y los estatutos

   * Ejercer las acciones de responsabilidad contra los administradores de la sociedad

   * Actuar como órgano receptor de denuncias de los accionistas o socios, sobre hechos de los administradores que la sociedad considere censurables

   *Actuar como órgano especial con facultades para convocar asambleas

   - Funciones de carácter informativo:

   * Asistir a las asambleas con derecho a voz

   * Presentar informes escritos a la asamblea sobre los puntos anteriores

   - En ejercicio de sus funciones, podrá examinar los libros y registros, correspondencias, y en general, toda la documentación.

   - Evaluar tanto la gestión administrativa como las operaciones económicas y financieras de las sociedades y verificará que, desde el punto de vista estatutario, los administradores de la sociedad han cumplido con los deberes que les impone la ley, el documento constitutivo y los estatutos, para lo cual, al examinar su gestión procurará determinar, entre otros procedimientos, si existen votos salvados u observaciones en las actas de junta directiva o de asamblea por parte de los administradores de la sociedad en cualquier negociación efectuada por la sociedad o si existen denuncias de accionistas al respecto.

   - Está obligado a asistir a las asambleas generales de accionistas e igualmente podrá asistir a las reuniones de junta directiva, cuando lo estime necesario para el desempeño de sus funciones.

   - Efectuar evaluaciones periódicas durante el ejercicio anual que le permitan adelantar criterios sobre los cuales pueda sustentar su opinión final a la asamblea.

   Ahora bien, realizadas las consideraciones que anteceden, esta juzgadora, vista la prestación personal de servicio del reclamante en favor de la demandada y en virtud de que la parte actora alegó que en el ejercicio de sus actividades “trascendió su labor como COMISARIO PRINCIPAL y se convirtió en, Asesor y concejero (sic) de la empresa”; señala como elementos definitorios de la relación de trabajo, de conformidad con el criterio acogido de la doctrina de la Sala de Casación Social, establecido en sentencia No. 61, de fecha 16 de marzo de 2000, (Felix R.R., L.E.R.S. y otros contra Distribuidora Polar, S.A. DIPOSA), los siguientes:

   (...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto. (Subrayado de quien juzga)

   . (Criterio que este sentenciadora acoge)

   Por su parte, indica el autor R.J.A.-Guzmán (2004):

   En las definiciones transcritas puede apreciarse, como elementos constantes, la prestación personal del servicio, la dependencia o subordinación y la remuneración; y como variantes, la duración (García Oviedo), la continuidad o permanencia de la subordinación (Colombia, Honduras, República Dominicana) (…)

   La jurisprudencia administrativa y judicial venezolana ha definido tradicionalmente el contrato de trabajo fundamentada en los tres elementos supradichos: actividad personal, remuneración y subordinación.

   (omisis)

   .

   (Alfonzo-G.R. 2004, Estudio Analítico de la Ley del Trabajo Venezolana, Tomo I. Pág. 408 y 441).

   Ahora bien, como se evidenció en el presente asunto, el punto medular deviene en determinar si el vínculo jurídico existente entre las partes se encuentra supeditado al ámbito de eficacia de Derecho del Trabajo, ello, en correspondencia con el test de laboralidad, o si por el contrario, pertenece al área que corresponde a los asuntos de naturaleza estrictamente mercantil.

   En este sentido ha establecido la Sala de Casación Social, desde la sentencia No. 489 (caso M.B.O. de Silva contra FENAPRODO), criterio reiterado en sentencia No. 1392 de fecha 22 de septiembre de 2008, entre otras y que esta sentenciadora acoge, lo siguiente:

   Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   a) Forma de determinar el trabajo (...)

   b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

   c) Forma de efectuarse el pago (...)

   d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

   e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

   f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

   Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

   a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

   b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

   c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

   d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

   e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena (...).

   En este orden de ideas, este Tribunal al aplicar el test de laboralidad en el presente caso, observa respecto a:

   - Forma de determinación de la labor prestada:

   En primer término, con relación a la forma de determinación de la labor prestada, esta juzgadora advierte de Acta de Asamblea ordinaria de accionistas, numero 39, de fecha 28 de enero de 2006, que el actor fue designado por votación, como Comisario Principal, labor que ejecutó hasta el 29 de noviembre de 2009, cuando en Asamblea ordinaria de accionistas, numero 45, fue designado en el cargo de Comisario Suplente. En este sentido su labor la ejecutó con asistencia a la empresa para la actividad especifica de presenciar el despliegue del balance general y el Estado de Ganancias y Pérdidas, con asistencia a la Junta Directiva Financiera que se celebra mensualmente en la empresa así como también por la inspección que realizó a las sucursales de la empresa en las ciudades de Caracas y Maturín.

   - Tiempo y condiciones del trabajo desempeñado:

   En lo concerniente al tiempo y condiciones del trabajo desempeñado, a pesar de que la parte actora alegó estar sometida a la disposición de la empresa a tiempo completo, no quedó demostrado en los autos. Se evidencia de las pruebas valoradas en el presente expediente, que la prestación del servicio se caracterizó por un extenso marco de autonomía con relación al horario. No pudo evidenciar esta juzgadora asistencias continuas del accionante a la empresa. Así mismo indicó la representación procesal de la parte actora, que el demandante nunca suscribió libros de registros de ingreso o egreso de la empresa, ni de asistencia. Ahora bien, por la naturaleza de la labor de los comisarios, esta juzgadora determina que las circunstancias de tiempo, modo y condiciones de trabajo dependerán del volumen de las actividades de la empresa que deben inspeccionar y vigilar, y en el presente asunto se trata de empresa con amplia actividad comercial, con varias sucursales ubicadas en otras ciudades del país, lo que por máximas de experiencia se determina que esto supone un alto índice de actividad a ser supervisada.

   - Forma de efectuarse el pago:

   Respecto a la forma de efectuarse el pago, quedó demostrado en autos que el actor recibía una asignación mensual de la empresa demandada, tal como quedó evidenciado de los recibos de cancelación de honorarios profesionales, que fueron incrementadoos en varias oportunidades, así como la cancelación de gastos por viáticos en razón a la inspección de las instalaciones de las sucursales de Caracas y Maturín

   - Trabajo personal, supervisión y control disciplinario:

   En cuanto al trabajo personal, supervisión y control disciplinario, advierte quien juzga que en el presente asunto, el accionante inició sus labores como Comisario Principal, desde su designación en fecha 28 de enero de 2006, como se evidencia de Acta de Asamblea de Accionistas, que fue reelecto para los periodos sucesivos de un año, hasta el 29 de noviembre de 2009, cuando fue designado como Comisario Suplente por votación. En este sentido, no se evidencia que la parte actora estuviera sometida a una supervisión o control por persona alguna dentro de la estructura organizativa de la empresa, así mismo, en cuanto al trabajo desempeñado, la demandante en su libelo señala que realizó visitas y supervisiones a las diferentes sucursales en Caracas, Maracaibo, Barquisimeto y Maturín, que informaba a la Junta Directiva de la Corporación e impartió las recomendaciones correspondientes, y esta juzgadora de conformidad con la normativa laboral, actividades éstas comprendidas dentro de las funciones establecidas para la figura jurídica del comisario, tal como se establece en el Código de Comercio y las Normas Interprofesionales para el Ejercicio de la Función de Comisario.

   - Con relación al suministro de herramientas, la asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio y la propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio:

   Advierte esta juzgadora que quedó establecido que la parte actora asistía a la sede de la empresa a los fines de verificar la información de la empresa en todos sus niveles gerenciales y operativos, revisaba las actas de Junta Directiva, los registros del sistema SAP, los libros y comprobantes contables, asistia a las Juntas Directivas Financieras y ejercía la supervisión de las sucursales de Caracas y Maturín. No se evidenció que el ciudadano Aumonio Sosa Vielma, tuviera un lugar o espacio físico especifico asignado dentro de la sede de la empresa, con muebles y herramientas propiedad de esta.

   No quedó evidenciado la asunción de ganancias y perdidas por parte del demandante, aunque se evidenció que en diversas oportunidades recibió cantidades adicionales a las constantemente recibidas por honorarios profesionales, pero éstos pagos obedecieron al complemento de honorarios, correspondientes a los meses de: julio de 2008 y septiembre de 2008, viáticos por inspecciones a las sucursales de Caracas y Maturín y pago por consumo de la línea de su telefonía móvil de noviembre de 2009. En este sentido, se determinó que los pagos recibidos siempre fueron a título de honorarios profesionales, lo cual se demuestra al adminicular todo el material probatorio que conforma el presente expediente.

   En relación a la naturaleza jurídica de la parte demandada, se tiene por demostrado que empresa accionada está dedicada a la explotación licita de todos los actos de comercio permitidos a las Droguerías de conformidad con la Ley, Reglamentos y Resoluciones internas correspondientes a la materia tales como importación, exportación, elaboración, compra, venta, permuta, distribución y representación de todos aquellos productos químicos-farmacéuticos, biológicos, o químico-biológicos para uso humano o veterinario ; de material médico-quirúrgico, de belleza y tocador, cosméticos y en general todas aquellas operaciones de licito comercio, relacionadas con los negocios que específicamente llevan a cabo los establecimientos de Droguerías y Farmacias, y aquellos actos que a su juicio considere la Junta Directiva, que favorezcan el desarrollo y buen funcionamiento de la Sociedad, conforme se evidencia de la copia del documento constitutivo de la empresa demandada.

   Por cuanto se comprueba de los hechos que quedaron demostrados, que no existen medios de prueba, que soporten los extremos mínimos demostrativos de la reclamada relación laboral del demandante con la accionada, y en virtud de que la parte demandada logró desvirtuar la presencia de los elementos de ajeneidad, subordinación y el salario, por ser éstos componentes estructurales, esenciales de la relación de trabajo; es por lo que necesariamente se concluye, que es imposible subsumir los hechos demandados en la consecuencia jurídica contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y así se decide.

   Se denota en consecuencia, que las funciones del comisario son muy amplias y que dentro de ellas la figura de Asesorías a la empresa, no implican un exceso o una actividad que le sea ajena a su naturaleza. En consecuencia y en razón de todas las consideraciones realizadas, este Tribunal advierte la falta de cualidad del actor ciudadano Aumonio Sosa Vielma, para intentar la presente acción y de la parte demandada para sostenerla por lo cual en la parte dispositiva de esta sentencia deberá declarar sin lugar la demanda intentada por el Lic Aumonio Sosa en contra de la empresa CORPORACIÓN DROGUERÍA LOS ANDES C.A. (DROLANCA), representada por el Presidente de la Junta Directiva ciudadano A.D.J.L.N.. Así se decide.

   DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA.

   Observa quien juzga que la parte actora en su libelo de demanda y en su escrito de subsanación de demanda, inserto en los folios 17 al 21, solicitó que fueran decretadas todas las medidas pertinentes establecidas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para garantizar la efectiva ejecución del fallo y que la pretensión demandada no se hiciere ilusoria y que a tenor del artículo 160 de la Ley Orgánica del Trabajo, se decretase la medida de preferencia del pago de lo adeudado, sobre el monto demandado.

   En este sentido, quien juzga observa que sobre tal petición no se hizo pronunciamiento alguno; sin embargo, como quiera que debe el Juez laboral preservar los estatuido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la garantía judicial: el derecho de acceso a la justicia e impartiendo en este caso una tutela judicial efectiva; es por lo que debe esta sentenciadora hacer suyo el criterio del Tribunal Primero Superior del Trabajo de esta circunscripción judicial, en su sentencia No. 085, de fecha 07 de octubre de 2010. Por lo expuesto se considera inoficioso, pronunciarse en este estado sobre la referida solicitud de Medida Cautelar, toda vez que el juicio en esta instancia, concluye con la sentencia de fondo que esta Juzgadora ha dictado en precedencia y la declaratoria Sin Lugar de la demanda intentada. Y así se decide.

   - III -

   DISPOSITIVA

   En mérito de los razonamientos precedentemente expuestos, éste Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Sede Alterna El Vigía, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta sentencia en la presente causa en los términos siguientes:

PRIMERO

Se declara CON LUGAR la falta de cualidad del demandante y de la demandada en el presente asunto, opuesta como punto previo por la representación procesal de la parte demandada.

SEGUNDO

Se declara SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano AUMONIO SOSA VIELMA, contra la Sociedad Mercantil CORPORACION DROGUERIA LOS ANDES C.A (DROLANCA), representada por el Presidente de la Junta Directiva ciudadano A.D.J.L.N..

TERCERO

Se condena en costas a la parte demandante en el presente asunto por haber resultado totalmente vencida en el proceso.

CUARTO

Se ordena la publicación de la presente decisión en la página WEB del Tribunal Supremo de Justicia en la dirección denominada http://merida.tsj.gov.ve/.

Por haberse decidido la presente causa en lapso legal, no se ordena la notificación de las partes.

Publíquese, regístrese y déjese para su archivo copia fotostática certificada de la presente decisión de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil en consonancia con el artículo 112 eiusdem, debiéndose insertar al pie de la misma, el contenido del presente decreto. Así se decide.

La Juez Titular,

Abg. Esp. M.M.P.

El Secretario,

Abg. G.E.P.B.

En la misma fecha, siendo las once y treinta de la mañana, se publicó y agregó la presente resolución a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Juez Titular, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.

El Secretario,

Abg. G.E.P.