Decisión nº 414-04 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 22 de Diciembre de 2004

Causa N° 1Aa.2307-04

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

Ponencia del Juez Profesional: D.W. COLINA LUZARDO.

I

Han subido las presentes actuaciones a esta sala primera de Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho A.G.S., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, portador de la cédula de identidad N° V.- 7.757.111, y con domicilio procesal en la calle 74, con avenida 15, edificio belini, piso 1, oficina 1, de esta ciudad y municipio autónomo Maracaibo, del Estado Zulia, en su carácter de abogado de confianza de los ciudadanos A.A., A.A. Y J.L.A.; contra la decisión dictada en fecha 11 de noviembre de 2004, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decreta privación judicial preventiva de libertad al referido imputado, por la presunta comisión del delito de secuestro y distribución ilícita de estupefacientes, previstos y sancionados en los artículos 462 del Código Penal y artículo 34 de la Ley Orgánica de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, cometido en perjuicio de la ciudadana A.A. y El Estado Venezolano.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose ponente al juez profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el (22) de diciembre de 2004, verificados los presupuestos de admisibilidad de la misma, siendo la presente la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y ha constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DEL RECURRENTE

Basándose en el ordinales 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el profesional del derecho A.G.S., en su carácter de abogado de confianza de los imputados A.A., A.A. Y J.L.A., impugna el pronunciamiento dictado por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 11 de noviembre de 2004, fundamentando dicho recurso de la manera siguiente:

Arguye el accionante que el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los requisitos que deben cumplirse para decretar el auto de privación judicial preventiva de libertad, el cual debe ser motivado.

La recurrida a su vez incurre en violación del artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la ley es muy clara al establecer que no se podrá decretar la privación judicial de libertad a las mujeres en los últimos tres (03) meses de embarazo; y es el caso que la ciudadana A.A. manifestó en la audiencia que se encontraba en el octavo mes de embarazo; aunado a que la referida ciudadana padece de trombosis cerebral y presentando un cuadro de corazón recrecido, razón por la cual solicito que se dejase constancia en el acta, y solicito el decreto de una medida cautelar sustitutiva, de las establecida en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente solicita la defensa sea admitido el presente recurso y sea declarado con lugar y en consecuencia sea concedida a sus defendidos una medida cautelar de acuerdo con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

III

OPINION FISCAL

En tiempo hábil la profesional del derecho E.P.B., en su carácter de Fiscal (E) Vigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dio contestación al recurso interpuesto argumentando en lo que la recurrida se encuentra debidamente fundamentada, en tanto que el tribunal dio por acreditado las circunstancias previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otro lado en cuanto al señalamiento sostenido por la defensa correspondiente a que la víctima no puede ser víctima y testigo a la vez, considera que la víctima es el principal testigo dentro de una investigación penal.

Del mismo modo en cuanto a la denuncia de la defensa relativa a los presuntos quebrantos de salud presentados por su defendida, dicho planteamiento fue propuesto en la audiencia, dejándose constancia en el acta, acordando la solicitud de la procedencia de la medida cautelar sin lugar y se ordeno la practica de las diligencias tendentes a la verificación de tales circunstancias; razón por la cual considera que el recurso debe ser declarado sin lugar.

V

LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA

Siendo la oportunidad establecida en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, y en atención a la competencia delimitada en el artículo 441 ejusdem, esta sala de alzada pasa de seguido a hacer las consideraciones pertinentes en relación a los puntos de la decisión que han sido impugnados, y considera que el presente recurso debe ser declarado sin lugar, por las consideraciones que de seguido se pasan a analizar:

Denuncia el recurrente que la recurrida carece de la motivación exigida en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al decreto del auto de privación judicial preventiva de libertad, el cual debe ser motivado.

En cuanto a la medida coercitiva decretada en el presente proceso, el órgano jurisdiccional en la oportunidad de la audiencia de presentación precisó lo siguiente: “…De la misma manera que existen suficientes elementos de convicción para presumir que los hoy imputados han tenido participación directa en el mismo a partir del contenido del acta policial que cursa a los folios dos (02) y tres (03) del expediente, la cual reproduce que en fecha 09 de noviembre del corriente año, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.), funcionarios policiales adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia (POLIMARACAIBO), una vez procesada la denuncia formulada por el ciudadano W.V.B., esposo de la víctima del presunto secuestro A.A., se trasladaron al lugar del hecho ubicado en una casa que se encuentra en la calle principal del barrio “El Samide” exactamente a tres casa del deposito de licores R. delR., cuando haciendo un llamado a las personas que se encontraban allí dentro para entrevistarse con la propietaria del recinto, se escucho dentro de la misma un llamado en voz fuerte y clara de la presunta victima pidiendo auxilio. Aconteciendo este hecho procedieron a entrar al interior de la misma por la parte trasera encontrando en la sala de la misma a cinco ciudadanos cuyas características y nombres coinciden con los presentados en esta audiencia. De la misma manera se dejó constancia que al practicar requisa corporal a la ciudadana A.A., y al revisar la vivienda en cuestión, en presencia de la victima del presunto secuestro y su cónyuge, se encontraron porciones de presunta droga, dinero en efectivo, joyas, teléfonos celulares y otros enseres que allí redescriben. Tales actuaciones policiales, revestidas de la presunción de fe pública de sus dichos, amen de las declaraciones rendidas por los ciudadanos W.V.B. y A.A., las cuales son contestes entre si al narrar los hechos investigados crean en el animo de este juzgador la presunción de que los imputados A.A., A.A., D.B.C., J.L. y A.G., ya identificados anteriormente pudieran estar incursos en los delitos imputados. De la misma forma observa el tribunal que la pena aplicar a los imputados en casos de ser declarados culpables de los delitos antes señalados supero los diez (10) años en su limite máximo, lo cual hace presumir el riesgo de que en caso de otorgar una medida sustitutiva a la privación de la libertad pudieran evadirse de las obligaciones del proceso, tal cual lo prevé el Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal , siendo menester decretar la Privación Judicial Preventiva de la Libertad a los mismos…”

La privación judicial preventiva de libertad debe considerarse como una medida estrictamente necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcional a los fines que constitucionalmente la justifican y limitan. Se trata de una medida tendente a asegurar el proceso, ante la posibilidad del actor de sustraerse de la administración de justicia, esto es, que la “aprehensión” tiene una génesis cautelar preordenada básicamente a garantizar la presencia y sujeción del presunto imputado al ius puniendi del Estado, por lo que, en ningún caso, dicha aprehensión puede considerarse como arbitraria o ilegal si es desarrollada en el marco de la fase investigativa del proceso conforme a las formas y requisitos legalmente y constitucionalmente establecidos.

Pero de manera bilateral a esta realidad jurídica debe reflexionarse en cuanto a que la privación es una medida que incide sobre uno de los derechos fundamentales del hombre, cual es su libertad, por lo que ha de ser dictada por el Juez de Control sólo cuando de forma inequívoca se dan los presupuestos consagrados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y subsumirse al fin perseguido en el proceso penal, extremos cuya apreciación corresponde al juez a quien corresponde dictarla.

En cuanto a los requisitos mínimos de la debida motivación, el criterio jurisprudencia que comparte esta sala (Decisión N° 433, 04/12/03, Sala Casación Penal) sostiene lo siguiente:

…Cabe destacar al respecto, la jurisprudencia establecida por esta Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual, debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso, para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación, en la que no debe faltar:

1.- la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso, y las normas legales pertinentes;

2.- que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal;

3.- que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas, ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión, para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y

4.- que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal…

Asimismo en cuanto a la razón de ser de la motivación, el máximo tribunal de la república en Sala de Casación Penal, en decisión N° 046, de fecha 02 de marzo del 2004, precisó lo siguiente:

…La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tienden a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva (artículo 49, de la Constitución)…

Acogiendo los criterios jurisprudenciales a los cuales se ha hecho referencia, y analizado el pronunciamiento emanado del órgano jurisdiccional necesariamente debe concluirse que la argumentación explanada en el mismo resulta suficiente toda vez que en el mismo se evidencia la expresión de las razones de hecho y de derecho en que se fundó; esto es el acta policial de fecha 09 de noviembre del año en curso, la denuncia formulada por el ciudadano W.V.B., requisa e inspección ocular, las declaraciones de los ciudadanos W.V.B. Y A.A. y las normas legales pertinentes; igualmente se precisan las razones de hecho subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal; en consecuencia, por cuanto de actas se evidencia de manera clara cuales fueron los parámetros manejados por el juzgador al momento de decidir y los mismas han sido de conocimiento de las partes; dado que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta; elementos que esta sala de alzada considera presentes en el caso sub examine.

En base a estas circunstancias esta sala de alzada considera que en el presente caso las imputadas resultaron aprehendidas en base a la existencia de una serie de elementos objetivos que han sido señalados y que permiten arribar al convencimiento de que las personas que resultaron detenida son autoras o participes en la comisión de hecho punible. En este sentido la Corte Constitucional Colombiana en decisión de fecha 27 de enero de 1994, sostuvo que “…el motivo fundado que justifica la aprehensión material es entonces un conjunto articulado de hechos que permitan inferir de manera objetiva que la persona que va a ser aprehendida es probablemente autora de una infracción o partícipe de ella…”

En consecuencia la referida denuncia debe ser declarada sin lugar. Y así se decide.

En segundo lugar, denuncia la defensa que la recurrida a su vez incurre en violación del artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la ley es muy clara al establecer que no se podrá decretar la privación judicial de libertad a las mujeres en los últimos tres (03) meses de embarazo; y es el caso que la ciudadana A.A. manifestó en la audiencia que se encontraba en el octavo mes de embarazo; aunado a que la ciudadana A.A. padece de trombosis cerebral y presentando un cuadro de corazón recrecido, razón por la cual solicito que se dejase constancia en el acta, y solicito el decreto de una medida cautelar sustitutiva, de las establecida en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

La norma denunciada por la defensa como infringida establece lo siguiente: “…Limitaciones. No se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad de las personas mayores de setenta años; de las mujeres en los tres últimos meses de embarazo; de las madres durante la lactancia de sus hijos, hasta los seis meses posteriores al nacimiento; o de las personas afectadas por una enfermedad en fase terminal, debidamente comprobada. En estos casos, si es imprescindible alguna medida cautelar de carácter personal, se decretará la detención domiciliaria o la reclusión en un centro especializado…”

Consideran quienes integran esta sala de alzada que el artículo 245, debe ser interpretado en el sentido de que, contra la procesada que se encontrare sosteniendo un estado de gestación que esté dentro de los tres últimos meses de su término fisiológico, no puede ser dictada una medida de coerción personal de mayor entidad que el arresto domiciliario o el internamiento en centro especializado. Por tanto, la medida cautelar privativa de libertad contra una mujer embarazada, que se encuentre dentro de los tres últimos meses de la gestación, es contraria a la disposición (de interpretación restrictiva) que contiene el art. 245 del COPP y es, adicionalmente, violatoria al derecho fundamental a la libertad personal (Constitución: art. 44).

Al respecto ciertamente de actas se evidencia que en la audiencia celebrada en fecha 11 de noviembre del 2004, la defensa en su intervención solicitó el traslado a la medicatura forense de las ciudadanas A.A. y A.A., por cuanto la ciudadana A.A., ya con anterioridad sufrió de una trombosis cerebral tal y como ella misma lo ha manifestado y es una persona de avanzada edad, de igual forma la ciudadana A.A. se encuentra en el octavo mes de gestación.

En cuanto a estos alegados el juez a quo, acordó conceder la solicitud de la defensa y en consecuencia acuerdo oficiar a la mencionada dependencia a los efectos de que sea practicada una evolución médica a las mencionadas imputadas con carácter de urgencia, librándose las respectivas comunicaciones; por lo que para la oportunidad en que fue pronunciado el fallo, no constaba en actas las resultas de la examen médico, razón por la cual no se encontraban en actas los medios que pudieran acreditar las circunstancias alegadas por la defensa; dado que la referida experticia fue decepcionada por la oficina de alguacilazgo en fecha 17 de noviembre del 2004, tal y como se evidencia al folio 10 de la incidencia que nos ocupa.

El examen médico forense al cual se ha hecho referencia precisó, con respecto a la ciudadana A.A., que la misma poseía 67 años de edad y que presenta aparentes regulares a buenas condiciones generales, en base a lo cual la medida dictada en su contra no infringe el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la referida ciudadana no posee el limite de edad establecido en la referida norma (70 años) y en actas no se encuentra comprobada que la misma se encuentre afectada por alguna enfermedad en fase Terminal.

Igualmente corre inserto al folio 11 de la incidencia que nos ocupa, ecograma obstétrico, emanado del hospital materno infantil “Dr. R.L.”, en fecha 01 de diciembre del 2004, correspondiente a la paciente A.A. de 33 años de edad, en el cual se refiere un embarazo de 34,3 semanas de gestación.

Al respecto considera este tribunal colegiado que si bien es cierto, existe constancia del referido ecograma en actas, no es menos cierto que el mismo no ha sido expedido por el órgano competente, es decir la Medicatura Forense; razón por la cual tanto las partes como el órgano jurisdiccional deben avocarse a la practica de tal actuación a los efectos de la procura de la misma; en virtud de que dependiendo de sus resultas debe efectuarse la revisión de la medida cautelar bien de oficio o a instancia de parte.

En consecuencia, al no constar en actas mediante medio idóneo (examen de la Medicatura Forense) la circunstancia alegada por la defensa de la acusada A.A., dicho alegato no puede verificarse, todo lo cual se traduce en la declaratorio sin lugar de la denuncia formulada por la defensa, no sin antes dejar claramente establecido que el juez a quo se encuentra en la obligación de tramitar con carácter de urgencia, la diligencia ordenada en fecha 11 de noviembre del 2004 y cuyas resultas aún no reposan en actas, y una vez recabada la información proceder a la revisión de la medida cautelar decretada. Y así se decide.

Finalmente observan quienes integran este tribunal colegiado que en escrito interpuesto en fecha 13 de diciembre del año en curso, la defensa alega una nueva circunstancia que no fue explanada en el escrito recursivo, como lo es la falta de firma del representante fiscal en el acta de presentación; alegato que fue presentado de manera extemporánea a la interposición del recurso, razón por la cual esta sala de alzada no emitirá pronunciamiento en cuanto a la misma; no obstante tratarse la presente incidencia de una compulsa.

En consecuencia por las razones de hecho y de derecho que han sido explanadas, este Tribunal Colegiado considera que la razón no asiste al recurrente, por encontrarse la recurrida ajustada a derecho, siendo lo procedente en derecho declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho A.G.S., en su carácter de abogado de confianza de los ciudadanos A.A., A.A. Y J.L.A.; contra la decisión dictada en fecha 11 de noviembre de 2004, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decreta privación judicial preventiva de libertad al referido imputado, por la presunta comisión del delito de secuestro y distribución ilícita de estupefacientes, previstos y sancionados en los artículos 462 del Código Penal y artículo 34 de la Ley Orgánica de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, cometido en perjuicio de la ciudadana A.A. y El Estado Venezolano.

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, impartiendo justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho A.G.S., en su carácter de abogado de confianza de los ciudadanos A.A., A.A. Y J.L.A.; contra la decisión dictada en fecha 11 de noviembre de 2004, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decreta privación judicial preventiva de libertad al referido imputado, por la presunta comisión del delito de secuestro y distribución ilícita de estupefacientes, previstos y sancionados en los artículos 462 del Código Penal y artículo 34 de la Ley Orgánica de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, cometido en perjuicio de la ciudadana A.A. y El Estado Venezolano.

Regístrese, Publíquese.

EL JUEZ PRESIDENTE,

D.W. COLINA LUZARDO

Ponente

LOS JUECES PROFESIONALES,

T.M. DE ALEMAN CELINA PADRON ACOSTA

LA SECRETARIA,

Z.G. DE STRAUSS

Dada, firmada y sellada en la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Maracaibo, a los veintidós (22) día del mes de diciembre de 2.004. Años 193° de la Independencia y 144° de la Federación.

LA SECRETARIA,

Z.G. DE STRAUSS

CAUSA N° 1Aa.2307-04

DWCL/ZGDES/fcbr.