Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Menores de Miranda, de 13 de Marzo de 2006

Conoce este Órgano Jurisdiccional del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano J.A.C., asistido por abogado F.J.S., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 42.442, contra la decisión de fecha 21 de enero del año 2003, dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, extensión Barlovento, con sede en Guatire.

La decisión recurrida en apelación declaró con lugar la demanda incoada, en consecuencia fijó la obligación alimentaria en una cantidad equivalente a dos y medio salarios mínimos.

Se inicia la solicitud de cumplimiento de obligación alimentaria, mediante libelo presentado por la solicitante asistida de abogado, mediante el cual alega que mantuvo vida marital concubinaria con el ciudadano J.A.C.A., y de esa unión procrearon dos (2) hijos de nombres J.A. y S.C.C.A.; que hace un (1) año se separó de su pareja y realizaron un convenio amistoso donde establecieron como obligación alimentaria a favor de sus hijos la suma de Bs. 200.000,00 mensuales, suma que hoy en día, resulta insuficiente para cubrir los gastos de sus menores hijos, y es por lo que solicita nueva fijación del quantum alimentario mensual.

Admitida la solicitud por auto de fecha 18 de octubre de 2001, se ordenó notificar a la Fiscal Décima Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial y, asimismo se ordenó la citación del ciudadano J.A.C.M., a los fines de efectuarse el acto conciliatorio.

Realizado el acto conciliatorio en fecha 09 de noviembre de 2001, se dejó constancia de la comparecencia del obligado alimentario y, de la no comparecencia de la solicitante. En la misma fecha el ciudadano J.A.C.M., dio contestación a solicitud de fijación de obligación alimentaria consignando escrito constante de 14 folios útiles.

Dictada la decisión en fecha 21 de enero de 2003, y recurrida en apelación por el obligado alimentario, oído el recurso interpuesto, fueron remitidas las copias certificadas del expediente a este Juzgado Superior, dándosele entrada por auto de fecha 27 de junio de 2003. Se pasó al conocimiento de la Juez, y se fijó lapso para dictar sentencia.

Por auto de fecha 06 de septiembre de 2004, el Dr. V.G.J., se avocó al conocimiento de la presente causa, ordenando la notificación de las partes.

En fecha 14 de abril de 2005, la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión, asumió el conocimiento de la causa, transcurridos el término y el lapso establecido en los artículos 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil, y verificadas las notificaciones de las partes, sin que hubieran interpuesto recusación, se difirió la oportunidad para dictar sentencia la cual fue diferida en fecha 12 de enero de 2006, y llegada ésta, fuera del lapso establecido dada la excesiva acumulación de causas en estado de sentencia, el Tribunal observa:

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

En el libelo de cumplimiento de obligación alimentaria, la solicitante alegó:

1. De la unión concubinaria que mantuvo con el ciudadano J.A.C., fueron procreados dos (2) hijos de nombres J.A. y S.C.C.A..

2. El 22 de octubre del 2000 celebró un convenio amistoso, con el ciudadano J.A.C., sin coacción, donde acordaron fijar como obligación alimentaria la cantidad de 200.000,00 Bs. mensuales.

3. El monto que se estableció le resulta hoy insuficiente para cubrir todos los gastos de sus menores hijos y solicita se fije como pensión alimentaria la cantidad de doscientos ochenta y siete mil quinientos bolívares (Bs. 287.500,00) mensuales, para cada uno de los niños, además que se fije régimen de visitas, estableciéndose iguales derechos para ambos padres, con la finalidad de compartir fines de semana, vacaciones escolares, navidad y días feriados en forma alternada.

4. Fundamentó su acción en los artículos 365, 374, 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

5. Solicitó el embargo preventivo sobre cuentas bancarias pertenecientes al obligado alimentario por ser socio mayoritario de la Sociedad de Corretaje de Seguros Canelón Hernández & Asociados. Asimismo solicitó el embargo preventivo sobre los bienes existentes en el Sector La Vaquera, Edificio Alfa, piso 8, apartamento 85 en Guarenas. Y el de la Calle Comercio, Edificio Palumbo, piso 1, oficina 4, en Higuerote, asimismo sobre un vehículo marca Caprice, placa N° ALZ953, propiedad del demandado.

   Por su parte el obligado alimentario, argumentó:

1. Negó, rechazó y contradijo que haya incumplido la obligación alimentaria de sus hijos.

2. Es cierto que en el mes de julio del año 1999, se separó de la señora A.E.A.C.. Siempre ha cumplido el convenio amistoso celebrado el 22 de octubre del 2000.

3. Negó, rechazó y contradijo el incumplimiento alegado, consignando para su conformación con los originales sesenta y nueve (69) depósitos bancarios.

4. Negó, rechazó y contradijo que los gastos de sus menores hijos, sean por colegio por Bs. 90.000,00, ya que ellos estudian en una Escuela Básica pública. El Alquiler de Bs. 150.000,00, niega que esa suma la cancele la señora A.E.A.C. en su tiempo de permanencia en ella, ese alquiler lo cancelaba él. El servicio del agua por Bs. 10.000,00, jardinera Bs. 10.000,00, comida Bs. 200.000,00, inscripción del colegio Bs. 80.000,00, uniformes Bs. 150.000,00, gastos de medicamentos Bs. 100.000,00, esos servicios, los cancela él, bien sea a través de depósitos bancarios o en efectivo.

5. Sus hijos gozan de una póliza de Seguro con la empresa Universal de Seguros S.A., por concepto de hospitalización, cirugía y maternidad con una cobertura para cada uno por la suma de Bs. 6.000.000,00. con un 100% de reembolso, la cual anexa.

6. Durante el tiempo que convivió con la señora A.E.A.C., sufragó los gastos del núcleo familiar y los de sus hijos, incluyendo los de O.I.A., habida en la primera relación matrimonial de la solicitante, la cual quedó viuda y su hija huérfana de padre, y la quiere como si fuera su padre biológico.

7. Mensualmente paga los gastos a sus menores hijos, y por concepto de pensión alimentaria Bs. 200.000,00 los cuales deposita en una cuenta bancaria, distinguida con el N° 12716298 cuenta de ahorros del Banco Mercantil, el vestuario es compartido entre ambos padres.

8. No tiene ingresos fijos, pero esta dispuesto a seguir depositando en la cuenta bancaria N° 12716298 del Banco Mercantil, como pensión de alimentaría tal y como lo ha venido haciendo, la cantidad de doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,00) mensuales, ya que su ocupación laboral es de libre ejercicio comercial y no tiene sueldo o ingresos fijos, estando de acuerdo que la misma sea reajustada anualmente.

9. Solicitó que en caso de que la contraparte no pueda sufragar los gastos de los niños, se realice un informe social a ambos progenitores, y se le otorgue la guarda sus hijos, ya que teniéndolos él, le sale menos oneroso, y cubriría todas las necesidades de manera directa, ya que en la casa donde habitan sus hijos, viven cuatro personas adultas que se benefician de lo que él aporta.

10. Sus gastos personales son:

     Pensión de su hija V.V.C.L., a quién le da dos (2) veces al año, la suma de seiscientos mil bolívares (Bs. 600.000,00).

     Estudios 944.000,00 (semestral) Universidad S.M..

     Alquiler Bs. 140.000,00 mensual.

     L.E.B.. 50.000,00

     Teléfono tarjetas prepago: 100.000,00 mensual.

     Condominio Bs. 40.000,00 (promedio mensual)

     Estacionamiento Bs. 100.000,00

     Transporte Bs. 80.000,00 (mensual)

     Vestuario Bs. 250.000,00 (anual)

     Gastos Médicos y medicamentos por padecer migraña encefálica, según informe médico Bs. 250.000,00.

     Oficina: alquiler Bs. 200.000,00; Secretaria Bs. 200.000,00; L.E.B.. 80.000,00; Teléfono: Bs. 80.000,00; además paga los honorarios profesionales por la relación hostil creada entre la señora A.E.A.C..

11. Se opone formalmente a que los embargos preventivos sean decretados, ya que la parte actora no consignó con el libelo los documentos que comprueben los bienes a embargar preventivamente que son de su propiedad.

12. Consignó documento en cinco (5) folios útiles, del cual se desprende que el apartamento signado con el N° 8-5, piso 8, ubicado en la Torre A.d.C.R.R. del Sol, Urbanización La Vaquera, en Guarenas, Municipio Plaza del Estado Miranda, lo posee en condición de arrendatario junto con todos lo bienes muebles.

13. Se opone formalmente al embargo de los bienes muebles de su propiedad ubicados en la Calle Comercio, Edificio Palumbo, piso 1, Oficina 4, Higuerote, Estado Miranda, por ser esa su Oficina y encontrándose en la misma sus herramientas de trabajo, las cuales son inembargables.

14. Se opone al embargo preventivo del vehículo clase automóvil, marca: Chevrolet, tipo: Sedan, modelo: Caprice Classic; color: Azul, año 1977, capacidad 5 puestos, serial del motor: 17S209975, serial de carrocería N69L7S209975, Placa ALZ 953, ya que el mismo es propiedad del ciudadano R.J.M.S., tal y como se desprende del documento de propiedad anexo.

15. Que no posee bienes a embargar, en las cuentas bancarias, no existe dinero suficiente para cubrir ni una sola de las pensiones de alimento de sus menores hijos.

16. Su fuente de ingresos solo le permite cancelar por concepto de obligación alimentaria la cantidad de Bs. 200.000,00, los cuales puede cubrir, así como los otros gastos.

17. No existe motivo para decretar las medidas preventivas, ya que no existe el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del futuro fallo.

    PRUEBAS APORTADAS A LOS AUTOS

    DE LA PARTE SOLICITANTE:

    Conjuntamente con el libelo:

    (i) Copia simple del acta de nacimiento del n.J.A.C.M..

    (ii) Copia simple de la niña S.C..

    (iii) Acuerdo suscrito el 22 de octubre de 2000, entre los ciudadanos J.A.C. y A.E.A.C., mediante el cual, el mencionado ciudadano se comprometió a pasar Bs. 200.000,00, como pensión alimentaria a sus hijos J.A. y S.C.C.A..

    Posteriormente durante el lapso probatorio, promovió las siguientes:

    (i) Constancia de estudio emitida por el Colegio Nuestra Señora del Carmen, mediante la cual hace constar que el alumno J.A.C.A., cursa 3er grado de educación básica, boleta de retiro emitida por el Colegio Nuestra Señora del Carmen, mediante la cual hace constar que el alumno Canelón Añez J.A., fue retirado de esa Institución por cambio de domicilio. Control de pago de la Unidad Educativa del Colegio Nuestra Señora del Carmen; boletín informativa año escolar 2000-2001 del alumno J.A.C., del Grado 1° Sección D; Constancia de estudios emitida por la Escuela Básica G.M., mediante la cual hace constar que el alumno J.A.C.A., cursa regularmente el primer grado, sección C; Constancia de estudios emitida por la Escuela Básica C.G.G., Higuerote, mediante la cual hace constar que el alumno J.A.C.A., cursa regularmente el segundo grado; Constancia de estudios emitida por la Escuela Básica Nuestra Señora del Carmen, mediante la cual hace constar que el alumno J.A.C.A., cursa regularmente el primer nivel; boleta de retiro emitida por el Colegio de Nuestra Señora del Carmen, mediante la cual informa que la alumna Canelón Añez Stephany cursa el primer nivel fue retirada de la Institución; Constancia de estudios emitida por la Escuela Básica G.M., mediante la cual hace constar que el alumno S.C.C.A., cursó regularmente el segundo grado. Constancia de estudios emitida por la Escuela Básica G.M., mediante la cual hace constar que el alumno S.C.C.A., cursa regularmente el primer grado; Estado de Cuenta de movimiento por cobrar emitida por Hidrocapital; constancia emitida por Canelón Hernández y Asociados, mediante la cual hace constar que la ciudadana A.E.A.C., prestó sus servicios como Gerente en esa empresa; acuerdo amistoso realizado entre las partes mediante la cual acuerdan como pensión alimentaria la cantidad de 200.000,00 Bs., acta de nacimiento de J.A.; acta de nacimiento de S.C.; cuenta de ahorro del Banco Mercantil; constancia emitida por el Banco de Venezuela, notificando que clausuró una cuenta corriente; constancia de trabajo emitida por la Agencia de Festejos El A.B., mediante la cual hace constar que la ciudadana A.E.A., se desempeña en el cargo de Asistente de Cocina y/o Anfitriona de eventos; carta de residencia emitida por la Prefectura del Municipio Autónomo Brión; cheque en b.d.B.V..

    (ii) Solicitó se oficiará a la compañía de telefonía celular a los fines de que proporcione información sobre el teléfono celular 0416268755.

    (iii) Solicitó se practicará información dada sobre la residencia de sus menores hijos, a los fines de determinar las condiciones en que se encuentra la vivienda.

    (iv) Solicitó se oficiará a las compañías de seguros La Previsora y Seguros La Universal, a los fines de que informe al Tribunal los ingresos del ciudadano J.C. como corredor de seguros.

    Del obligado alimentario:

    (i) Constancia emitida por el ciudadano J.L.F., de fecha 18 de octubre de 2001, mediante el cual hace constar que el señor J.C., portador de la cédula de identidad N° 5.969.299, canceló el canon de arrendamiento correspondiente al mes de septiembre.

    (ii) Recibo de Pago emitido por Hidrocapital.

    (iii) 29 Factura emitida por el Frigorífico Fiesta Brava a nombre del ciudadano J.C..

    (iv) Factura s/n, de fecha 18 de octubre del 2000, a nombre de J.C., cor un total de Bs. 18.000,00.

    (v) Factura emitida por Inversiones Jakis C.A., N° 4354, de fecha 21 de octubre del 2000, a nombre de J.C., con un total de Bs. 90.000,00.

    (vi) Factura emitida por la Sociedad Anónima Rex N° 6957053, a nombre de J.C., por varios conceptos, con un total de Bs. 37780,00.

    (vii) Factura emitida por J.R. el 10-2000, a nombre de J.C., por varios conceptos, por un total a pagar de 124.500,00.

    (viii) Constancia emitida por L.A.A., mediante hace constar que es hermano de la Sra. A.E.A.C., y recibió una lista de útiles y uniformes escolares, para los niños J.A. y S.C.C.A..

    (ix) Factura emitida por Toronto Textil s.r.l., a nombre de J.C., por un total de 11.000,00 Bs.

    (x) Factura emitida por J.R., a nombre de J.C., por varios conceptos, por Bs. 48.400,00.

    (xi) Factura s/n, a nombre de Canelón, por varios conceptos, por Bs. 19.800,00.

    (xii) Constancia emitida por el Centro de Especialidades Dr. M.L.F.H. mediante el cual se hace constar que los niños S.C. y J.C., fueron atendidos en ese centro por presentar procesos infecciosos de vías respiratoria superiores no complicadas, y que las consultas fueron canceladas por el Sr. J.C..

    (xiii) C.M. emitida por la Dra. L.F., mediante la cual hace constar que los pacientes S.C. y J.C., fueron traídos por sus padres a control pediátrico en múltiples ocasiones por Infecciones respiratorias, síndromes gripales, prurigo, traumatismos leves, síndromes anémicos y otros controles de niños sanos, y las consultas fueron canceladas por el padre Sr. J.C..

    (xiv) Cuadro de Recibo de Póliza de Seguro de Hospitalización Cirugía y Maternidad Individual, a nombre de Canelón B.D., por Bs. 1.081.371,50.

    (xv) Facturas emitidas por Mariche Electronic 2001, c.a., de fecha 21-07-2001, a nombre de J.C., por varios conceptos.

    (xvi) Acta emitida por el Ministerio del Trabajo Coordinación de la Zona Metropolitana, Subinspectoría del Trabajo en Higuerote Municipio Brión, E.B., Páez, A.B. y P.G.d.E.M., en la cual se indicó que la ciudadana A.E.A.C. fue despedida injustificadamente.

    Durante el lapso probatorio:

    (i) Ratificó los hechos alegados en el escrito de contestación.

    (ii) De conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, promovió recibos que prueban sus gastos personales, en copia simple, tales como: pago de inscripción y primera mensualidad del primer semestre; depósitos de pago mensual de alquiler; recibos emitidos por SERDECO, C.A., pago mensual de la L.E.; tarjetas única; recibos emitidos por Administradora Mirandela G2021, C.A.; recibos de pago de alquiler, emitidos por L.C. a favor del J.C.; recibos de impuestos sobre patente de industria y comercio;

    DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

    La decisión recurrida en apelación observó, lo siguiente:

     “…se aprecia de actas suscritas por ante el Ministerio del Trabajo de cuyo contenido se establece que el obligado alimentario percibe un ingreso promedio de 8.333,33 diario como representante legal de la Empresa Canelón Hernández y Asociados, no obstante, la percibidos por la Empresa, anteriormente señalada, en la que el accionado es Presidente y además propietario del 98% de las acciones. Es un principio procesal en materia de niños y adolescentes que el Juez como buscador de la verdad real debe apreciar todos los medios de prueba que resulten idóneos y efectivos, se hace necesario valorar la prueba testimonial de la ciudadana A.M.L., quien señala que el accionado, con quien creó una hija cumple con la obligación alimentaria por la cantidad de seiscientos mil bolívares mensuales y agrega:”…si se presenta una eventualidad de la niña él cubre todos los gastos…” En este mismo orden de ideas, puede apreciar este juzgadora de las instrumentales aportadas por el accionado constituidas por recibos de pago de universidad, factura de pago de servicios, recibos de pago de oficina, facturas por compra de alimentos, facturas de compra de vestido, pago de alquiler de oficina, que el accionado ciertamente tiene gastos que debe cubrir y que cubre con ingresos que le son propios; si bien es cierto éste coadyuva a la manutención de sus hijos, la mayoría de los pagos presentados no indican que benefician directamente a los hijos sino que hace ver que el obligado alimentario tiene otros compromisos que le son propios.

     …las pruebas aportadas por la actora se aprecia que ciertamente los niños están insertos al sistema escolar, que la misma contribuyó a la manutención de sus hijos el tiempo que trabajo para la Empresa Canelón Hernández y asociados como gerente devengando un salario de doscientos cincuenta mil bolívares (Bs. 250.000,00), hasta el mes de octubre de 2000 y en la Agencia de festejos “El Ángel Bueno”, en el cargo de asistente de cocina o anfitriona de eventos durante los fines de semana, de la Libreta de ahorro del Banco de Venezuela aportada como prueba se aprecian los movimientos efectuados pero que para la fecha ya no existe tal cuenta por lo que se verifica el no cumplimiento de la obligación a través de ese medio. Así mismo de las pruebas constituidas por constancias médicas y recibos de pago, facturas de medicinas, así como la constancia de la aseguradora Universal de Seguros en done (Sic) los niños están incluidos en la póliza de seguros hasta noviembre del año 2002, pruebas valoradas por esta juzgadora porque permiten apreciar que ciertamente el obligado coadyuva a garantizar el derecho que tienen sus hijos a disfrutar de un nivel de salud física y mental alimentaria es un deber de ambos progenitores en el ejercicio de la patria potestad por lo que se exhorta a la madre de los niños, parte actora en la presente causa, para que contribuya con el padre de aquellos a mantenerlos dentro de un nivel de vida adecuado que les permita un desarrollo físico y mental sano por lo que debe ella también procurarse de los medios necesarios para tal fin. Ha quedado establecido que el obligado alimentario es propietario de la Empresa Canelón Hernández y Asociados, C.A., en donde se le atribuye el cargo de Presidente, situación ésta que puede incidir en que la obligación alimentaria impuesta quede ilusoria y se haga imposible su ejecución, el Tribunal señalará la forma en la que ésta deba cumplirse. Y ASÍ SE DECIDE.

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Fundamentó su recurso de apelación el ciudadano J.A.C., asistido por el abogado F.J.S., mediante escrito presentado en fecha 09 de julio de 2003, ante este Juzgado Superior, cursante a los folios 3 al 7 de la segunda pieza, realizándolo en los términos siguientes:

     En la sentencia apelada todas las motivaciones están basadas en informaciones tergiversadas, torcidas y mal enrumbadas.

     La obligación alimentaria es de ambos y no sólo de él.

     Se debió acordar la mitad de lo pedido y la pensión cuando mucho, si sus ingresos se lo permiten, asimismo se debió acordar la mitad de los supuestos gastos de sus hijos.

     Sus ingresos han mermado y lo demostró, por lo tanto la obligación alimentaria debió ser ajustada de acuerdo a la realidad de los requerimientos de sus hijos.

     Los supuestos gastos alegados, debieron ser calculados restándole:

    90.000,00 de colegio, que no paga.

    150.000,00 del alquiler, que no paga.

    5.000,00 del agua

    37.500,00 de la mitad de la supuesta luz.

    10.000,00 de jardinería, que no son gastos que favorecen a sus hijos.

    100.000,00, la mitad de los alimentos.

    20.000,00 la mitad de gastos prorrateados mensuales.

     En lugar de pagar 575.000,00 Bs., para sus hijos él debe pagar solo la mitad, es decir, la cantidad de 162.000,00, ya que todos los gastos alegados no fueron probados en juicio, y no todos son ocasionados por sus hijos, con ellos conviven familiares con los que no tiene obligación alguna.

     La testimonial de la madre de su primera hija Valeria fue malinterpretada, él le da 600.000,00 Bs. semestrales y no como se puso en la sentencia que son mensuales.

     Sus gastos eran altos, pero ya no lo son. Sus ahorros se agotaron y no tiene como sufragar los gastos, al punto que no pudo continuar con sus estudios.

     Él no colaboraba con los gastos de sus hijos, sino que los cubría cien por ciento, cumplía con la obligación alimentaria, pero sus pruebas no fueron apreciadas por la sentenciadora, él depositaba en un principio en el Banco de Venezuela y luego en el Banco Mercantil y también la inicial de un inmueble para que vivieran sus hijos, en una cuenta en Del Sur Entidad de Ahorro y Préstamo.

     Las pruebas demuestran que no sólo él coadyuvaba a la manutención de sus hijos sino que la cubría en su totalidad.

     La obligación alimentaria debió ser de ambos y la actora no debió renunciar a su trabajo, tal y como lo hizo luego de enterarse de la sentencia hoy apelada, pretendiendo vivir de la pensión fijada por el A quo.

     Ruega a que se instó a la actora a que consiga trabajo para coadyuvar en la manutención de los hijos de ambos, por que pareciera que el único obligado alimentario es él, y ella estuviese relevada de tal obligación.

     El hecho de condenarlo a una pensión alimentaria, que no puede costear sería condenarlo al incumplimiento, ya que no puede cumplir y no cumplirá con la pensión asignada, no por no querer sino por no poder. Igualmente las cantidades asignadas que se le condenaron a pagar en septiembre y diciembre de cada año.

     Si le condenan a comprar los útiles, los uniformes en septiembre, y los juguetes en navidad para sus hijos cada año, sería más llevadero, además no se le privaría de la aventura que le genera el pacer de verlos contentos y disfrutar más de ellos. El entregarle el dinero a la actora, implicaría que sus hijos no lo disfruten, y duda mucho que ellos lo reciban en la forma debida.

     Solicitó que la ciudadana A.E.A.C., absuelva posiciones juradas, las cuales formulara en su oportunidad una vez fueran fijadas por el Tribunal.

     Solicitó como prueba de informes, se ordene a la Universidad S.M.d.Á.M.d.C., informe si él actualmente esta inscrito y desde cuando no paga las mensualidades y la matricula universitaria. Asimismo fuera declarada con lugar la apelación interpuesta en contra de la sentencia dictada, la cual fijó en forma ilegal y con motivación tergiversada una pensión alimentaria en dos salarios y medio mínimos y la misma cantidad los meses de septiembre y diciembre de cada año.

    Precisado lo anterior, quien aquí decide, realiza las siguientes consideraciones:

    La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 76, segundo aparte establece:

    ...El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas,...

    .

    En la aplicación e interpretación de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el interés superior del niño es de obligatorio cumplimiento, es el principio rector de esta materia tan especial, el cual se encuentra reconocido en el mencionado texto legal en los siguientes términos:

    Artículo 8.- Interés Superior del Niño.

    El Interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías”.

    La Obligación Alimentaria, comprende todo lo concerniente al sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deportes requeridos por los niños y adolescentes, y constituye una obligación de los padres para con los hijos, pero también es un derecho irrenunciable que tienen los niños y adolescentes, de recibir la ayuda económica necesaria e indispensable para poder cubrir sus necesidades básicas prioritarias, tomando en consideración las consideraciones económicas y de trabajo de los obligados.

    A fin de asegurar el cumplimiento de esta obligación, se hace referencia a que, cuando se trata de alimentos a favor de niños y adolescentes, no es necesario probar el estado de necesidad del reclamante, pues por imperio de la Ley, todo niño o adolescente, tiene derecho a recibir alimentos de sus progenitores, porque la obligación alimentaria, es un efecto de la filiación, legal o judicialmente establecida en la LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, en la cual en su artículo 366, se dispone lo siguiente: “...La obligación alimentaria es un efecto de la filiación legal o judicialmente establecida que corresponde al padre y a la madre respecto a sus hijos que no hayan alcanzado la mayoridad. Esta obligación subsiste aún, cuando exista privación o extinción de la patria potestad, o no se tenga la guarda del hijo, a cuyo efecto se fijará expresamente por el Juez, el monto que debe pagarse por tal concepto, en la oportunidad que se dicte la sentencia de privación o extinción de la patria potestad, o se dicte alguna de las medidas contempladas en el artículo 360 de esta Ley”.

    Para la determinación de la obligación alimentaria debe procurar siempre el juez cumplir con lo dispuesto en el artículo 373 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que recoge el carácter equitativo de la obligación alimentaria cuando establece “El niño o niña, o el adolescente que por causa justificada no habite conjuntamente con su padre o con su madre, tiene derecho a que la obligación alimentaria sea, respecto a el, en calidad y cantidad igual a la que corresponde a los demás hijos o descendientes del padre o la madre que convivan con estos..”

    En tal sentido quien aquí decide considera relevante el contenido del artículo 369 de la referida Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente:

    …El monto de la obligación alimentaria se fijara en salarios mínimos y debe preverse su ajuste en forma automática y proporcional sobre la base de los elementos antes mencionados, teniendo en cuenta la tasa de inflación determinada por los índices del Banco Central de Venezuela”.

    El caso concreto que ocupa la atención de quien aquí decide, es la inconformidad del obligado con el quantum de la obligación alimentaria fijada por el A quo. Por ello, se hace imperioso advertir que en esta materia tan especial debe procurarse siempre estimar de manera justa y ecuánime la cantidad de dinero a fijar por el órgano jurisdiccional al obligado, a fin de cubrir las necesidades y requerimientos del niño y del adolescente, por lo que resulta imperativo considerar las capacidades materiales y económicas del requerido.

    El monto de la obligación alimentaria viene determinado por dos factores: (a) la capacidad económica del obligado, y (b) las necesidades del beneficiario. Para establecer el primero de estos elementos, no es suficiente determinar los ingresos del deudor alimentario sino, también las erogaciones que pesan sobre él, tales como las necesarias a su subsistencia, las de carácter obligatorio: Impuesto sobre la renta, seguro social y paro forzoso, así como las obligaciones alimentarías que posee con otras personas distintas de aquellas que los reclaman. En el presente caso, se observa que el obligado al momento de contestar la demanda alegó:

1. Negó, rechazó y contradijo lo alegado por la ciudadana A.E.A.C..

2. Siempre ha cumplido con el convenio amistoso desde el 22 de octubre del 2000, por lo tanto negó, rechazó y contradijo el incumplimiento alegado, para lo cual consignó para su conformación con los originales sesenta y nueve (69) depósitos bancarios.

3. Negó, rechazó y contradijo que los gastos de sus menores hijos, sean en colegio por Bs. 90.000,00, ya que ellos estudian en una Escuela Básica pública.

4. Niega que el Alquiler de Bs. 150.000,00, lo cancele la señora A.E.A.C., ya que el alquiler lo cancela él. Además el servicio del agua de Bs. 10.000,00, jardinera Bs. 10.000,00, la comida Bs. 200.000,00, la inscripción del colegio Bs. 80.000,00, los uniformes Bs. 150.000,00, los gastos de medicamentos Bs. 100.000,00, esos servicios, los cancela él, bien sea a través de depósitos bancarios o porque los entrega en efectivo.

5. Sus hijos gozan de una póliza de Seguro con la empresa Universal de Seguros S.A., por concepto de hospitalización, cirugía y maternidad con una cobertura para cada uno por la suma de Bs. 6.000.000,00. con un 100% de reembolso, la cual anexa.

6. Durante el tiempo que convivió con la señora A.E.A.C., sufragó los gastos del núcleo familiar y los de sus hijos, incluyendo los de O.I.A., habida en la primera relación matrimonial de la solicitante, la cual quedó viuda y su hija huérfana de padre, y la quiere como si fuera su padre biológico.

7. Mensualmente paga los gastos de sus menores hijos, además de los 200.000,00 Bs. por concepto de pensión alimentaria, la cual deposita en una cuenta bancaria, distinguida con el N° 12716298 cuenta de ahorros del Banco Mercantil. El vestuario es compartido entre ambos padres.

8. No tiene ingresos fijos, pero está dispuesto en seguir depositando en la cuenta bancaria N° 12716298 del Banco Mercantil, la misma cantidad de doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,00) mensuales, ya que su ocupación laboral es de libre ejercicio comercial. No tiene sueldo o ingresos fijos, pero está de acuerdo que la misma sea reajustada anualmente.

9. Solicitó que en caso si la contraparte no pueda sufragar los gastos de los niños, previo informe social que se realice a ambos progenitores, se le otorgue la guarda sus hijos, ya que teniéndolos él le saldría menos oneroso, y le cubriría todas las necesidades de manera directa, expresamente en la casa donde habitan sus hijos, viven cuatro personas adultas que se benefician de lo que él aporta.

10. Sus gastos personales son:

     Pensión que le pasa a su hija V.V.C.L., dos (2) veces al año, la suma de seiscientos mil bolívares (Bs. 600.000,00).

     Estudios 944.000,00 (semestral) Universidad S.M..

     Alquiler Bs. 140.000,00 mensual.

     L.E.B.. 50.000,00

     Teléfono tarjetas prepago: 100.000,00 mensual.

     Condominio Bs. 40.000,00 (promedio mensual)

     Estacionamiento Bs. 100.000,00

     Transporte Bs. 80.000,00 (mensual)

     Vestuario Bs. 250.000,00 (anual)

     Gastos Médicos y medicamentos por padecer migraña encefálica, según informe médico Bs. 250.000,00.

     Oficina: alquiler Bs. 200.000,00; Secretaria Bs. 200.000,00; L.E.B.. 80.000,00; Teléfono: Bs. 80.000,00; además paga los honorarios profesionales por la relación con la señora A.E.A.C..

11. Su fuente de ingresos solo le permite cancelar por concepto de obligación alimentaria la cantidad de Bs. 200.000,00, los cuales cubre, además de otros gastos.

    Conjuntamente con la contestación a la revisión de Obligación Alimentaria, el obligado evacuó las siguientes pruebas:

    (i) Constancia emitida por el ciudadano J.L.F., de fecha 18 de octubre de 2001, mediante el cual hace constar que el señor J.C., portador de la cédula de identidad N° 5.969.299, canceló el canon de arrendamiento correspondiente de septiembre.

    (ii) Recibo de Pago emitido por Hidrocapital.

    (iii) 29 Factura emitida por el Frigorífico Fiesta Brava a nombre del ciudadano J.C..

    (iv) Factura s/n, de fecha 18 de octubre del 2000, a nombre de J.C., cor un total de Bs. 18.000,00.

    (v) Factura emitida por Inversiones Jakis C.A., N° 4354, de fecha 21 de octubre del 2000, a nombre de J.C., con un total de Bs. 90.000,00.

    (vi) Factura emitida por la Sociedad Anónima Rex N° 6957053, a nombre de J.C., por varios conceptos, con un total de Bs. 37780,00.

    (vii) Factura emitida por J.R. el 10-2000, a nombre de J.C., por varios conceptos, por un total a pagar de 124.500,00.

    (viii) Constancia emitida por L.A.A., mediante hace constar que es hermano de la Sra. A.E.A.C., y recibió una lista de útiles y uniformes escolares, para los niños J.A. y S.C.C.A..

    (ix) Factura emitida por Toronto Textil s.r.l., a nombre de J.C., por un total de 11.000,00 Bs.

    (x) Factura emitida por J.R., a nombre de J.C., por varios conceptos, por Bs. 48.400,00.

    (xi) Factura s/n, a nombre de Canelón, por varios conceptos, por Bs. 19.800,00.

    (xii) C.M. emitida por el Centro de Especialidades Dr. M.L.F.H. mediante el cual se hace constar que los niños S.C. y J.C., fueron atendidos en ese centro por presentar procesos infecciosos de vías respiratoria superiores no complicadas, y que las consultas fueron canceladas por el Sr. J.C..

    (xiii) C.M. emitida por la Dra. L.F., mediante la cual hace constar que los pacientes S.C. y J.C., fueron traídos por sus padres a control pediátrico en múltiples ocasiones por Infecciones respiratorias, síndromes gripales, prurigo, traumatismos leves, síndromes anémicos y otros controles de niños sanos, y las consultas fueron canceladas por el padre Sr. J.C..

    (xiv) Cuadro de Recibo de Póliza de Seguro de Hospitalización Cirugía y Maternidad Individual, a nombre de Canelón B.D., por Bs. 1.081.371,50.

    (xv) 02 Facturas emitidas por Mariche Electronic 2001, c.a., de fecha 21-07-2001, a nombre de J.C., por varios motivos.

    (xvi) Acta emitida por el Ministerio del Trabajo Coordinación de la Zona Metropolitana, Subinspectoría del Trabajo en Higuerote Municipio Brión, E.B., Páez, A.B. y P.G.d.E.M., en la cual se indicó que la ciudadana A.E.A.C. fue despedida injustificadamente.

    Al respecto se observa, las pruebas evacuadas por el obligado alimentario son una serie de facturas y constancias médicas emitidas por terceros ajenos a la solicitud de revisión de obligación alimentaria, siendo por lo tanto documentos privados emanados de terceros no intervinientes en el proceso. En tal sentido la forma idónea para hacerlos valer en juicio, es que los terceros firmantes de dichos documentos privados, hayan sido llamados como testigos para ratificar las documentales presentadas. En consecuencia, estos documentos privados emanados de terceros, no tienen valor probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

    Ahora bien, analizado como fue el material probatorio aportado por el recurrente, pasa este Tribunal a dictar la decisión, y en tal sentido se observa:

    El A quo, al determinar el nuevo quantum de la obligación alimentaria la fijó en dos y medio salarios mínimos y, asimismo fijó una cantidad adicional por igual monto para los meses de septiembre y diciembre de cada año, a los fines de contribuir con los gastos ocasionados por motivo del inicio de clases y festividades navideñas.

    En tal sentido, se observa para la fecha en que se dictó la decisión el salario mínimo mensual urbano se encontraba en Bs. 190.000,00, el cual había sido decretado por el Ejecutivo Nacional, mediante Decreto N° 1.752 y publicado en la Gaceta Oficial N° 5.585, de fecha 28 de abril de 2002. Y al realizarse el pertinente estudio de las actas procesales y de la sentencia recurrida, se observa que el A quo, efectivamente estableció la obligación alimentaria en salarios mínimos establecidos por el Ejecutivo Nacional, tal y como lo precisa el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, a favor de los niños J.A. y Stephay C.C.A., en dos y medio salarios mínimos, la cual al realizar una simple operación matemática, resulta la cantidad de cuatrocientos setenta y cinco mil bolívares (Bs.475.000,00); asimismo precisó una cantidad igual adicional para los meses de septiembre y de diciembre, y el 50% de los gastos extras de los menores, debiendo la solicitante asumir el restante 50%. En cuanto a las medidas preventivas se abstuvo de pronunciarse por cuanto el obligado alimentario no tenía una relación laboral dependiente. Además, se observa que, al momento de establecer la obligación alimentaria el A quo, valoró las pruebas presentadas a los autos, tanto por la parte recurrente, como las aportadas a los autos por la solicitante de conformidad a lo establecido a los artículos 369 y 374 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y tuvo en cuenta, además que el obligado coadyuva a garantizar el derecho que tienen sus hijos a disfrutar de salud física y mental, a pesar de que carece de ingresos fijos; habiendo tenido en cuenta también que, no ha incumplido en modo alguno con las obligaciones que tiene para con los menores.

    Ahora bien, alega el recurrente que su situación económica ha cambiado, que la sociedad de corretaje que él tenía no está laborando, que la oficina ha sido cerrada, se encuentra inactiva y busca otros medios para sobrevivir. Es preciso indicar al respecto, que una vez realizado el estudio de las actas procesales, se constatan los alegatos expuestos por el hoy recurrente, en cuanto a la revocatoria de autorización a la Empresa Canelón Hernández y Asociados, C.A., Sociedad de Corretaje de Seguros, pero sin embargo, también se constata del expediente, de los alegatos esgrimidos por el mismo obligado alimentario que él tiene capacidad económica para cubrir la pensión alimentaria de sus hijos, a la vez que sus gastos propios, siendo elocuentes las pruebas aportadas al proceso en este sentido, pues se pudo constatar la capacidad económica del obligado por los mismos conceptos que, según afirma, sufraga mensualmente, sin que pueda presumir esta Alzada, a través de pruebas pertinentes que el obligado alimentario carezca de otros ingresos distintos a los que se derivaron de su actividad como corredor de seguros, pues como se observa de la comunicación de la Superintendencia de Seguros, la revocatoria de autorización tuvo su origen en la solicitud del obligado alimentario.

    Por lo demás, es un hecho notorio exento de prueba, la depreciación que ha sufrido nuestro signo monetario y el alza del costo de la vida, lo cual no puede incidir negativamente en el nivel de vida de los menores. De allí que, teniendo en consideración que la obligación alimentaria comprende todo lo concerniente al sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención medica, medicinas, recreación y deportes, estima ajustada a derecho esta Alzada la fijación efectuada por el Tribunal de origen, en fecha 21 de enero de 2003, teniendo en cuenta que se trata de dos menores de edad escolar, por lo que lo procedente en el presente caso es declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido, tal como se hará de manera expresa y positiva en el dispositivo del presente fallo por lo que debe ser confirmada la sentencia dictada en fecha 21 de enero del año 2003, por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, extensión Barlovento, con sede en Guatire. Y así se decide.

    Por último, en cuanto a los alegatos del obligado relativos a que la obligación alimentaria concierne a ambos progenitores, esta Alzada considera que es así efectivamente a la luz de las disposiciones contenidas en los artículos 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 366 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pero obviamente que si la madre conserva la guarda y custodia de los hijos, existen para ella una serie de obligaciones adicionales relacionadas con el cuido, la vigilancia, la preparación de los alimentos y la atención diaria que, obviamente tendrían un valor pecuniario si hubiera que depender para ello de personas extrañas. De allí que, tratándose de niños en edad escolar, la madre coadyuva cumpliendo con el cuidado directo de sus hijos, aunque eventualmente, pudiera percibir ingresos de trabajo, con los que contribuiría a coadyuvar en los gastos de los hijos. Por ese motivo, quien decide considera que, en estos casos, debe aquilatarse el cuidado que ejerce la madre sobre sus hijos al costo que estos cuidados tendrían si hubiera que cancelarlos a personas extrañas y que, en la medida en que los hijos avancen en edad y no sea necesario el ejercicio permanente de su atención, puede la madre ingresar al mercado laboral para contribuir con la manutención de los menores, manutención que es cada día más onerosa. En consecuencia, teniendo en consideración que el monto fijado por el A quo como quantum de la obligación alimentaria es solamente el 50% de lo que los menores requieren, se desestima la solicitud del obligado concerniente a que se reduzca a la mitad. Así se decide.

    DISPOSITIVA

    En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: