Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Menores de Miranda, de 1 de Marzo de 2006

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada E.M.G., actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano E.A.L.A. contra el auto de fecha 17 de junio de 2004, dictado por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en los Teques, Juez Unipersonal N° 1.

El auto recurrido en apelación observó, lo siguiente:

...“Vistas las anteriores actuaciones, en especial la diligencia suscrita por la abogada E.M. (Sic), en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 70641, mediante la cual exige se deje sin efecto los oficios Números 2354 y 2362, dirigidos al Banco Industrial de Venezuela, y se libre nuevos oficios con los montos correctos esta Sala de Juicio, declara IMPROCEDENTE dicha solicitud, en virtud de que en la decisión dictada en fecha 25.08.03, se ordenó retener 36 mensualidades adelantadas, a razón de 70% del salario mínimo, por lo que, estando éste, a la fecha del auto dictado el 02.06.04, en DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON 80 CTMS (Bs. 294.524,80), las sumas correspondientes a retener son las descritas en el citado auto”…

Por auto de fecha 01 de julio de 2004, fueron recibidas las copias certificadas remitidas por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente, en este Juzgado Superior, dándosele entrada y se fijándose lapso para dictar sentencia.

En fecha 20 de julio de 2004, la abogada E.M.M.G., actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano E.A.L.A., consignó escrito de fundamentación de su recurso de apelación con anexos.

Por auto de fecha 23 de agosto de 2004, el Dr. V.G.J., se avocó al conocimiento de la causa, ordenando la notificación de las partes.

Por auto de fecha 27 de septiembre de 2004, se ordenó librar oficio al A quo, a los fines de que remitiera a este Juzgado Superior, copias certificadas de las actuaciones cursantes al expediente N° 6659 nomenclatura interna de ese Tribunal, contentivo del juicio de obligación alimentaria incoado por la ciudadana A.N.G. contra el ciudadano E.A.L., llevado por ese Tribunal, siendo ratificada la solicitud mediante oficio No: 215200300-747 de fecha 12 de noviembre de 2004.

Por auto de fecha 08 de diciembre de 2004, fue recibido el oficio N° 4564, de fecha 25 de noviembre de 2004, las copias certificadas solicitadas al Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, ordenándose agregadas a los autos.

Mediante diligencia de fecha 28 de febrero de 2005, la apoderada judicial del recurrente solicitó el avocamiento de la Juez.

Por auto de fecha 11 de marzo de 2005, la Dra. H.Á.d.S., asumió el conocimiento de la presente causa, ordenando la notificación de la parte actora, quien se dio por notificada mediante diligencia de fecha 21 de marzo de 2005.

El 22 de junio de 2005, se fijó oportunidad para dictar sentencia, la cual fue diferida por auto del 18 de julio del mismo año y, llegada la oportunidad de decidir, fuera del lapso establecido debido a excesiva acumulación de causas, este Tribunal, realiza las siguientes observaciones:

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Fundamentó su recurso de apelación la abogada E.M.M.G., actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano E.A.L.A., mediante escrito cursante a los folios 7 al 14, presentado ante este Juzgado Superior, alegando lo siguiente:

 En fecha 25 de agosto de 2003, el A quo, declaró expresamente: “el demandado A.E.A. deberá cumplir con el pago de la suma Bs. 2.777.472,45, de tal manera que esta Sala de Juicio deberá retener de las cantidades antes dichas una suma equivalente a 36 mensualidades, a objeto de preservar mensualidades futuras a razón de Bs. 4.790.376 (…) hasta tanto quede firme la sentencia de forma definitiva y se resuelva lo atinente a la ejecución de la misma, por lo de la cantidad total depositada debe retenerse la suma de Bs. 7.567.848…”. Siendo notificado su mandante de la decisión el 27 de abril del 2004.

 Suscribió diligencia en nombre de su representado en fecha 12 de mayo de 2004, dando cumplimiento voluntario a lo establecido en la sentencia de conformidad a lo establecido en el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 381 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, mediante la cual manifestó que se le descontara del monto retenido que es mas que suficiente la suma estipulada y devuelto el remanente con sus respectivos intereses, ya que el 18 de diciembre de 2002, había sido decretada medida de embargo sobre el total de la venta de u n inmueble que fue propiedad de su mandante y, luego de varias gestiones administrativas, el A quo oficio al Banco Industrial de Venezuela, agencia Los Teques y abrió una cuenta a nombre del hijo de su mandante y la madre de éste.

 En fecha 26 de mayo del mismo año, el apoderado judicial de la parte actora, solicitó se ordenará la ejecución forzosa, y se retuviera el monto de Bs., 6.421.227,60 que queda en la cuenta a objeto de pensiones futuras a razón del salario mínimo urbano actual, y se autorizara a su mandante a retirar la cantidad de 2.777.472,45, correspondientes a pensiones atrasadas.

 En fecha 02 de junio del mismo año, el contabilista de la Sala de Protección diligenció informando los intereses generados en dicha cuenta de ahorro N° 0003-0039-08-0i00261409, indicando que la cuenta se incrementó a Bs. 10.106.704,12.

 En la sentencia dictada el 25 de agosto de 2003, se condenó a su mandante a cancelar la obligación alimentaria atrasadas y adelantadas por un total de Bs. Bs. 7.567.848. Posteriormente se dictó un auto confuso en fecha 12 de junio de 2004, violándose principios procésales, y ordenando a su mandante cancelar un monto de Bs. 10.249.897,00.

 No hay concordancia en los montos tanto de la sentencia como de su ejecución toda vez que expresamente el Tribunal está indicando que para el nuevo cálculo, ha utilizado el salario mínimo actual, asignando efectos retroactivos a la sentencia definitivamente firme, estando prohibido, es por eso que apeló del auto de fecha 17 de junio 2004, a los fines de que fuera revocado por ser contrario a derecho.

 Hay violación del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, violación al derecho a la tutela judicial efectiva, violación al derecho al debido proceso.

 Solicitó se ordene al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, Juez Unipersonal N° 1, restituir los derechos y garantías constitucionales infringidos y violados y se proceda a revocar los autos de fechas 02 y 17 de junio del año 2004, y queden sin efecto los oficios Nos: 2362 y SJI-1666, dirigidos al Banco Industrial de Venezuela Agencia de Los Teques y al Director General de la Academia Americana, ya que la ciudadana A.N.G.V. efectuó un retiro por el monto acordado y se ordene devolverle a su mandante la cantidad de 2.538.856, retenidas en la cuenta de ahorro N° 0039080100261409 del Banco Industrial de Venezuela.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El escrito de fundamentación de la apelación presentado ante este Tribunal Superior denuncia la recurrente que el auto de fecha 17 de junio de 2004, violentó el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, y los fundamentos constitucionales establecidos en los artículos 26 y 49 ordinal 3°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo referente al derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho al debido proceso, por cuanto según alegó: el A quo en sentencia de fecha 25 de agosto del año 2003, condenó a su mandante a cancelar obligaciones alimentarías atrasadas y adelantadas por un total de Bs. 7.567.848, y posteriormente en el auto de fecha 12 de junio de 2004, con una redacción confusa y violando principios procesales, ordenó a su representado cancelar un monto de Bs. 10.249.897, por lo que es evidente que no hay concordancia en los montos establecidos, en la sentencia y en su ejecución, porque el Tribunal indicó que para el nuevo cálculo utilizó el salario mínimo actual, asignándole efectos retroactivos a la sentencia definitivamente firme, estando en derecho prohibido.

Ahora bien, en la decisión emitida por el A quo en fecha 25 de agosto de 2003, la cual es la génesis del auto recurrido, se observó, lo siguiente:

 “… el demandado L.A.E.A., deberá cumplir con el pago de la suma de Bs. 2.77.472,45, correspondientes a Bs. 2.169.106,00 de la diferencia mensual resultante entre la mensualidad fijada en 70% del salario mínimo y lo efectivamente depositado por el accionado, desde 03.01 a 02.03, toda vez que, en el mes de febrero de 2003, la Academia Americana informa que procederá a cancelar lo ordenado por medida provisional dictada por este órgano de administración de justicia, por lo que entiende la juzgadora el cumplimiento exacto a partir de entonces, mas los intereses de mora calculados a la rata del 12% anual, por mandato expreso del legislador contenido en el artículo 374 ejusdem, arrojan la suma de Bs. 120.474,45,00 mensuales, más Bs. 487.892,00, por bonificación especiales de los meses de agosto y diciembre de 2001 y 2002, por lo que la suma que en definitiva deberá cancelar el accionado, corresponde a Bs. 2.777.472,45, Y ASÍ SE DECLARA EXPRESAMENTE.

 … de tal manera que esta Sala De Juicio deberá retener de las cantidades antes dichas, una suma equivalente a 36 mensualidades, a objeto de preservar mensualidades futuras, a razón de Bs. 4.790,376,00; e, igualmente siendo necesario preservar a los adolescentes en su derecho a recibir todo lo necesario para su manutención y desarrollo integral, es procedente ratificar la medida de embargo decretada sobre los ingresos mensuales del obligado, a razón del 70% del salario mínimo, actualmente de Bs. 146.456 mensuales, conforme al artículo 521, literal a) ibidem, en virtud de que a partir del mes de julio de 2003, el salario mínimo fue aumentado a Bs. 209.080,00, debiendo entregar la misma directamente a la madre, por mensualidades adelantadas; por último a los fines de evitar que no quede ilusoria la ejecución de fallo, es procedente ratificar la medida de embargo decretada sobre las cantidades depositadas y y que corresponden al demandado, por Bs. 2.777.472,45, que representan la cantidad adeudada, según quedó establecido en el cuerpo del presente fallo, … hasta tanto quede firme la sentencia de forma definitiva y se resuelva lo atinente a la ejecución de la misma, por lo que de la cantidad total depositada debe retenerse la suma de Bs. 7.567.848,00, Y ASÍ SE DECLARA EXPRESAMENTE.

En consecuencia, se desprende de la decisión emitida, que el A quo:

1. Condenó al obligado alimentario al pago de las pensiones incumplidas y adeudadas, por un monto de Bs. 2.777.472,45.

2. Asignó un nuevo monto como obligación alimentaria en la cantidad de Bs. 146.456,00, que es el 70% del salario mínimo establecido en julio de 2003.

3. Ordenó la retención de la cantidad de Bs. 4.790.376,00, equivalentes a 36 mensualidades futuras, conforme a lo establecido en el artículo 521 de la Ley de Protección del Niño y del Adolescente.

Precisado lo anterior, se hace necesario señalar que el cumplimiento de la obligación alimentaria es un proceso cautelar autónomo, el cual consiste en la posibilidad de lograr el cumplimiento de la obligación fijada judicialmente por una vía autónoma, en la cual el solicitante debe demostrar justificadamente que el obligado ha dejado de pagar dos o más cuotas consecutivas, en tal sentido, el procedimiento a seguir es el mismo de la primera fijación para la obligación alimentaria, por lo que, el juez debe cumplir con lo que establece el artículo 373 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual recoge el carácter equitativo de la obligación alimentaria al establecer:

El niño o niña o el adolescente que por causa justificada no habite conjuntamente con su padre o con su madre, tiene derecho a que la obligación alimentaria sea, respecto a el, en calidad y cantidad igual a la que corresponde a los demás hijos o descendientes del padre o la madre que convivan con estos..

Por lo que, el legislador estableció en el artículo 521 Literal c) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, expresamente:

”Adoptar las medidas preventivas que juzgue conveniente, a su prudente arbitrio, sobre el patrimonio del obligado, por una suma equivalente a treinta y seis mensualidades adelantadas o más, a criterio del Juez. También puede dictar las medidas ejecutivas aprobadas para garantizar el pago de las cantidades adeudadas para la fecha de la decisión..”

De la revisión de las actas procesales y de la decisión dictada en fecha 25 de agosto de 2003, las cuales conforman el expediente, se desprende que la solicitante demandó el incumplimiento de las cuotas dejadas de pagar por el obligado alimentario, es decir, el quantum que había fijado el Juzgado Primero de Primera Instancia de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en fecha 12 de febrero del 2001, en ciento diez mil ochocientos ochenta bolívares (Bs. 110.880,00), el cual el obligado depositaba de forma irregular.

De la misma manera se observa de la sentencia dictada en fecha 25 de agosto de 2003, que el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial, Sala de Juicio N° 1, al verificar el incumplimiento parcial de 24 mensualidades que el ciudadano L.A.E.A., ordenó el descuento de las siguientes cantidades: (i) dos millones setecientos setenta y siete mil cuatrocientos setenta y dos bolívares con cuarenta y cinco céntimos (Bs.2.777.472,45), por concepto de diferencia entre la mensualidad fijada en 70% del salario mínimo, además, calculó los intereses de mora a la rata del 12% anual, lo cual arrojó la cantidad de Bs. 120.474,45, más la cantidad de 487.892,00, por bonificaciones especiales de los meses de agosto y diciembre, correspondientes a los años 2001 y 2002, por último estableció la cantidad de Bs. 4.790.376,00, para la retención de 36 mensualidades futuras, por lo que sumadas todas las cantidades anteriormente señaladas, da la cantidad total de 7.567.848,00.

Se observa del auto recurrido en apelación que declaró improcedente la solicitud realizada por la apoderada judicial de la parte demandada, por cuanto la decisión dictada el 25 de agosto de 2003, ordenó retener 36 mensualidades adelantadas, a razón de 70% del salario mínimo, es decir la cantidad de doscientos noventa y cuatro mil quinientos veinticuatro bolívares con 80 ctms. (294.524,80), observándose además que, si bien es cierto que el A quo ajustó el quantum de la obligación, más cierto es que en la decisión dictada en fecha 25 de agosto de 2003, el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial, Sala de Juicio N° 1, precisó las siguientes cantidades:

(i) Bs. 2.169.106,00 (cantidad resultante de las mensualidades fijadas entre el 03.01 al 02.03).

(ii) Bs. 120.474,45 (intereses de mora calculados al 12% anual).

(iii) Bs. 487.892,00 (cantidad resultante de las bonificaciones de agosto y diciembre dejadas de pagar).

__________________

Sub-Total: Bs. 2.777.472,45

(iv) Bs. 4.790.376,00 (cantidad retenida por 36 mensualidades futuras).

________________________

Total: Bs. 7.567.848,45

Determinado lo anterior, observa quien decide que, para la fecha en que fue dictado el auto de fecha 25 de agosto de 2003, el salario mínimo correspondía a la suma de 209.088,00 Bs. (salario urbano), por lo que las cantidades adeudadas por el obligado alimentario fueron calculadas con arreglo a la expresada cantidad, siendo completamente irrelevante a este respecto, la variación a futuro de la estipulación por concepto de salario mínimo mensual, pues tratándose de pensiones insolutas no puede aplicarse el nuevo monto con carácter retroactivo. Así se establece.

En el mismo sentido se observa, con respecto a la suma que se ordenó retener por mensualidades futuras, que ésta fue calculada teniendo como base el salario mínimo mensual vigente para la fecha, por lo que resulta a todas luces improcedente que, en fase de ejecución de la decisión del 25 de agosto de 2003, resultara modificada el fallo definitivamente firme y se estableciera una suma mayor de la condenada a pagar, pues con respecto a las cuestiones que fueron decididas en la sentencia en referencia, existe cosa juzgada formal, no modificable sin las garantías del debido proceso y solamente para situaciones futuras que mal pudieron ser consideradas en el auto del 25 de agosto del 2003. Así se establece.

En consecuencia, resultando evidente que la suma que se ordenó retener, no concuerda con la realidad de lo acordado en la decisión definitivamente firme, concluye quien decide en que el A quo en fecha 02 de junio de 2004, ordenó erróneamente al obligado alimentario ciudadano E.A.L.A., cancelar una cantidad diferente a la acordada en la decisión, en donde claramente estableció en su parte motiva que el obligado alimentario debía cancelar Bs. 7.567.848,00, que es la suma de todas las cantidades anteriormente especificadas. Por lo tanto, establece esta Alzada que al obligado alimentario se le debe descontar la cantidad de Bs. 7.567.848,00 que es la suma fijada, por cuanto, en tanto en la decisión recurrida, así como la que dio origen, el A quo incurrió en modificación de lo ejecutoriado. En consecuencia deben ser revocados en todas y cada una de sus partes, los autos dictados en fechas 02 y 17 de junio de 2004, ratificándose el fallo del 08 de agosto de 2003, por lo que la suma que se retendrá será la cantidad en Bs. 7.567.848,45, siendo el remanente a favor del obligado alimentario la cantidad de Bs. 2.538.855,55. Y Así expresamente se decide.

DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: