Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 10 de Febrero de 2015

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en un solo efecto, interpuesto por la abogada C.C. y N.Z., actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la parte actora, contra el auto de admisión de pruebas de fecha 17 de noviembre de 2014 emanado del Juzgado Noveno de Primera Instancia de este Circuito Judicial, en el juicio seguido por las ciudadanas A.V., M.E. y M.R. contra la empresa PIZZERIA ROMANA, C.A.

Por auto de fecha 12 de enero 2014 se dio por recibido el expediente fijando la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, para el 03 de febrero de 2015 a las 2:00 PM, oportunidad en la cual se dio la lectura del dispositivo oral. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente, expone como fundamento de dicho recurso, lo siguiente:

Que su apelación se ejerce contra el auto de admisión de pruebas, específicamente, en la exhibición del cuaderno de puntos, controvertido en el caso de los mesoneros y anfitrionas que es el caso de las tres (3) trabajadoras conforman un litis consorcio activo el cual representa, tienen entre 3 y 4 años de servicio, devengaban un salario básico, feriado, bonos nocturnos las que trabajaban de noche, pero además las propinas, las trabajadoras no tienen el porcentaje por ventas, es decir, el restaurante no cobra el 10 %, las propinas si se las reparten a los trabajadores, específicamente a las que atienden al público o las anfitrionas que tienen el trato directo o las que atienden en barra y en cocina, por lo que alega que la situación es que consignaron anexo un cuaderno de puntos en copias que riela al expediente pero ese cuaderno tiene solo un lapso o período de tiempo, el otro que le da continuidad o el que comienza donde termina el anterior hasta le fecha de la terminación laboral se encuentra en la empresa, y en este sentido, su pretensión se basa en que la parte demandada trajera el libro para exhibir al Tribunal de Juicio, para así determinar las cantidades que efectivamente cobraban los trabajadores sobre las propinas.

Asimismo alega que, la Jurisprudencia ha decidido que es un porcentaje pero la empresa alega que está tazado, y señala que la tasación que manejan no es producto de un convenimiento entre las partes donde haya voluntad expresa de cada una de las trabajadoras en forma individual o mediante una contratación colectiva en aceptar dicha tasación, sino que fue colocada en la parte inferior de dichos recibos en letra muy pequeña, siendo lo importante ahora es que era una referencia para que el Tribunal de Juicio viera cuales eran las cantidades efectivamente cobradas y devengadas por cada una de las trabajadoras que no es el salario mínimo nada más, ni tampoco el 0.80 que le pagaban por día a cada una de ellas.

En este estado la representación judicial de la parte demandada no recurrente, visto que no constituye un punto de apelación la negativa de la prueba de informe, por lo que solo hará alusión a la prueba de exhibición promovida por la parte actora recurrente, y en este sentido expone que, el artículo 81 de la Ley adjetiva laboral es bien claro al establecer dos cargas fundamentales, una de ellas está subdivida en dos, la primera es consignar al menos una copia del documento, o en su defecto dar los datos de los cuales consta el supuesto documento, la otra constituye que en ambos casos sea por copia o señalamiento de datos debe acreditarse una presunción grave de que ese documento se haya en poder del adversario en v.d.P.d.A. de la Prueba, si no existe esa disposición en cuanto a que se deba acreditar la presunción de que ese documento se encuentre en poder del adversario, perfectamente una persona podría constituir una prueba a favor de ella y solicitarle la exhibición al otro como que emana del otro, evidentemente, tiene que haber en el proceso una prueba del cual se evidencia que ese documento existe y estuvo en poder del otro, porque si no cualquiera puede fabricarse una prueba para sí mismo, esto para evitar algún tipo de fraude procesal siendo ésta la condición que existe para la exhibición, ahora bien, en el escrito de promoción de pruebas solo hay una persona que no forma parte del litis consorcio y la Juez admitió la ratificación como un tercero que es una trabajadora igual, son pruebas que construyeron las mimas trabajadoras, el escrito de pruebas está aislado en ese sentido, son cosas firmadas por ellas, el tema de la presunción grave que se haya en poder del adversario fue un tipo discutido en el artículo 78 del Anteproyecto de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no estaba ese requisito y tampoco estaba exigido en el artículo 83, señala el Dr. J.G.V. en su libro Procedimiento Laboral en Venezuela, página 170.la importancia de este requisito; en el supuesto de que el Tribunal considere en el caso concreto que no es necesario acreditar la presunción grave de que ese documento que se halla en poder de su representada señala que a todo evento la prueba es impertinente porque la actora trata de probar fue lo “ ellas efectivamente devengaban por propina” y así está dicho en el escrito de pruebas, siendo que no se paga de la tasación de la propina simplemente es una base de cálculo para calcular los conceptos laborales como las prestaciones, vacaciones, utilidades etc, y en el supuesto casi el Tribunal considere que la tasación que ya está allí no sirve igual lo que las trabajadoras devengan efectivamente por propina no forma parte para tasar la propina porque el antiguo artículo 134 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 108 de la actual Ley en el mismo sentido señalan que lo que tiene carácter salarial es el derecho a percibir la propina y los parámetros que debe utilizar a todo evento el Juez para tasar esa propina no es lo que efectivamente devenga el trabajador por propina, y ya hablando sobre la pertinencia de la prueba es con base a la categoría del local, productividad del trabajador, uso y costumbre del local, la calidad del servicio, pero nunca está el parámetro de lo que efectivamente devengaba las trabajadoras, que la parte actora sostiene que “se utilizan porcentajes” porque es un porcentajes sobre algo para tasar la propina no un porcentaje sobre lo que efectivamente las trabajadoras devengan por propina porque reitera que las paga un tercero, el comensal con una liberalidad, algo gracioso y discrecional en lo cual no participa su representada, tan no participa su representada que las pruebas son construidas por ellas mismas lo cual no puede ser oponible a la empresa porque no participaron en el confeccionamiento y fabricación del instrumento y a todo evento ha señalado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que cuando un documento no está aceptado o suscrito por la otra parte, aunque no se impugne el Juez está obligado a desecharlo entonces aparte que no se cumplió con el requisito de acreditar una presunción grave que se halla en su poder, que nunca se halló evidentemente in limine la prueba es inadmisible por impertinente en virtud de los artículos 134 y 108 de la Ley, por último señala la Sala de Casación Social en su sentencia N° 2395 en fecha 29 de noviembre de 2007 ha señalado que el Juez no puede suplir la falta de las partes, cargas o defensas porque si bien es cierto que el artículo 71 establece las facultades del Tribunal hasta de promover Pruebas de Oficio no es menos cierto que el artículo 72 señala que las partes tienen la carga de probar sus afirmaciones entonces el Juez no puede suplir aunque quisiera porque la afirmación de lo que supuestamente las trabajadores perciben efectivamente por propina es carga procesal de la parte actora, por otra parte en el supuesto caso que el Tribunal considere que hubo una negligencia de la parte en promover la prueba y no acreditar en el proceso la presunción grave que se halla en el poder de la parte contraria tampoco puede el Tribunal premiar esa conducta negligente habida cuenta de la sentencia de la Sala Constitucional N° 181 del 14 de febrero de 2003 caso E.B.R. en v.d.P.D. y del Equilibrio Procesal de las Partes, es decir, si el Tribunal considere prudente que la prueba se evacúe premia la conducta de la parte, eso es equilibrio procesal porque entonces su representación tendría el derecho de hacer lo mismo, eso está prohibido en virtud también del Principio del Juez Natural por lo tanto considera que la apelación en virtud de las pruebas de exhibición debe ser declarada sin lugar.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE APELACION

ALEGADOS EN LA AUDIENCIA

Expuestos los argumentos de apelación de la parte actora recurrente y las defensas opuestas por la parte demandada, este Tribunal Superior para decidir el mismo desciende al estudio de las actas procesales que contienen el presente juicio, de la forma que sigue:

Se observa que la parte actora presenta diligencia en fecha 19 de noviembre de 2014 por la cual apela del auto de admisión de pruebas de fecha 17 de noviembre de 2014, mediante el cual negó la prueba de exhibición de documentos, se lee del referido auto:

Promovió prueba de exhibición del cuaderno original de las propinas de los años 2013 al año 2014, en tal sentido, este juzgado niega su admisión, por cuanto no se verifica la presunción grave que el mismo se encuentre en poder de la empresa demandada, toda vez que entre las documentales consignadas por la promovente constan original de los cuadernos de propinas de los períodos anteriores, todo ello de conformidad con el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…

En tal sentido, extrae esta Juzgadora del escrito de promoción de pruebas consignado dentro de la oportunidad procesal correspondiente, que la representación judicial de la parte ACTORA tal y como fue expuesto en la audiencia de apelación, promovió, entre otras, la prueba de EXHIBICIÒN en los siguientes términos:

Solicitamos del tribunal a su cargo, fijar día y hora para la exhibición de la relación de las propinas años 2013 al año 2014, (cuaderno original) el cual este en poder de la demandada, consignamos en copia simple el anexo “B”, como prueba de ello de 7 folios útiles, pues allí están contenidas las propinas pagadas en efectivo, a las trabajadoras y es la única forma de establecer el salario variable de los años antes indicados”

Así las cosas y a los efectos de verificar si el A-quo actuó o no ajustado a derecho al negar la admisión de la prueba de EXHIBICIÓN promovida por la parte actora, este Tribunal Superior considera necesario citar el contenido de los artículos 69, 70, 75 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya letra es la siguiente:

Artículo 69. Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto a los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones.

Artículo 70. Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina la presente Ley, el Código de Procedimiento Civil, el Código Civil y otras leyes de la República; quedan excluidas las pruebas de posiciones juradas y de juramento decisorio.

Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán de la forma preceptuada en la presente Ley, y en lo no previsto en ésta, se aplicarán por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código de Procedimiento Civil, Código Civil o, en su defecto, en la forma que señale el juez del Trabajo.

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Artículo 75. Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo del expediente, el Juez de Juicio providenciará las pruebas, admitiendo las que sean legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes. En el mismo auto, el Juez ordenará que se omita toda declaración o prueba sobre aquellos hechos en que aparezcan claramente convenidas las partes.

Artículo 82. La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

(…)

El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.

De acuerdo a las normativas legales citadas, las partes en el p.L. pueden hacerse valer de cualquier medio probatorio establecido en la Ley, con excepción de las posiciones juradas y el juramento decisorio, a los efectos de demostrar la veracidad de sus argumentos de hecho y defensas, lo cual permitirá crear en el juzgador la convicción sobre la realidad de los mismos y llevarlo consecuencialmente a decidir conforme a las normas jurídicas que debe aplicar para resolver la controversia sometida a su consideración y determinar la veracidad o falsedad de los hechos controvertidos durante la secuela del proceso.

No obstante, conforme a lo dispuesto en el citado artículo 75, no toda prueba promovida por las partes es susceptible de admisión, pues solo aquellas que sean legales y pertinentes a los hechos discutidos en el juicio pueden ser admitidas, correspondiéndole al Juez la misión de evaluar los requisitos intrínsecos de la prueba, como son, utilidad del medio, de pertinencia del hecho que se pretende probar, licitud del medio y la formalidad exigida para proceder o no a la respectiva admisión.

Ahora bien, en cuanto a la prueba de exhibición de documentos de acuerdo con el contenido del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuando se trata de documentos que no debe llevan el empleador, se requiere que el promovente de la prueba presente copia del documento cuya exhibición se pide, o en su defecto que suministre, la información del documento, y que además presente prueba de la presunción de que el documento a exhibir se halla o se ha hallado en poder de la contraparte, dado que no se trata, como el caso de autos, de documentos que “por mandato legal debe llevar el empleador”.

En el presente caso la parte actora solicita la exhibición de documentales denominadas relación de las propinas años 2013 al año 2014, (cuaderno original), indicando que dicha prueba es a los fines de demostrar el salario real variable de los años 2013 al 2014, que percibían las trabajadoras, pagadas en efectivo, procediendo a consignar unos cuadernos cuyas copias en la presente incidencia cursan a los folios del 58 al 253, indicando en la audiencia de apelación que los demás cuadernos se encuentran en poder de la empresa por lo que solicita su exhibición y negada su procedencia por el a quo bajo el fundamento que no se verifica la presunción grave que se encuentre en poder de la empresa demandada.

Al respecto, observa esta Alzada que los cuadernos solicitados a exhibir no se tratan de documentales que por mandato legal debe llevar el empleador lo que impone la carga del actor traer un medio de prueba a fin de evidenciar dicha presunción que tales documentos se hallen en poder de la accionada, conforme lo dispone el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y, de una revisión a las copias consignadas si bien se encuentran algunas firmas entre ellas posiblemente de la accionante, no se desprende que la demandada haya intervenido en la elaboración o control de tales cuadernos, que imposibilitaría aplicar la consecuencia establecida por el legislados de tener como cierto su contenido ante la no exhibición, al no desprenderse de los documentos consignados elemento que permita evidenciar tal presunción, de esta manera como lo indicó el a quo la prueba deviene en inadmisible, razón por la cual considera esta Alzada ajustada la decisión de la primera instancia y por tanto resulta improcedente la apelación de la parte actora. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, se observa que la parte actora promovente pretende valerse de este medio probatorio para demostrar una evidencia producida por la misma accionante, lo cual violentaría el principio de alteridad de la prueba, pues de trata cuadernos llenados por la misma accionante, que puede considerarse con información preparada y elaborada por esta para su beneficio, aunado al hecho que no se desprenden que cuenten con la presencia de la parte demandada para su debido control, en modo alguno cuenta con la autoría de la parte a quien se le pretende oponer, todo lo cual se subsume en los presupuestos legales que encarnan la violación del Principio de Alteralidad de la Prueba, y que en la doctrina y jurisprudencia es conocido con el viejo aforismo que significa que “nadie puede fabricarse su propia prueba”. De esta manera, resulta improcedente promover una prueba sobre una documental elaborada por el propio interesado, para que sea valorada en su favor. ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: