Decisión nº 259-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 28 de Julio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, veintiocho (28) de Julio de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-024783

ASUNTO : VP02-R-2014-000639

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL D.C.N.R.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en v.d.R.d.A. de autos presentado por la profesional del derecho, A.U.L., en su carácter de Defensora Pública Undécima Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, quien actúa como defensora del ciudadano J.E.V.B., titular de la cedula de identidad N° V- 7.687.533, contra la decisión de fecha cuatro (04) de junio de 2014, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual entre otros pronunciamientos decretó medidas de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 numerales 2 y 3 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano antes mencionado, a quien se le atribuye la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, en concordancia con el artículo 56 de la referida ley.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 16 de julio de 2014, se dio cuenta a los integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional D.C.N.R., y con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día dieciocho (18) de Julio de 2014. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DE LA DEFENSA RECURRENTE

La profesional del derecho, A.U.L., en su carácter de Defensora Pública Undécima Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, quien actúa como defensora del ciudadano J.E.V.B., presentó escrito recursivo, contra la decisión de fecha cuatro (04) de junio de 2014, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual entre otros pronunciamientos decretó medidas de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 numerales 2 y 3 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano antes mencionado, a quien se le atribuye la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, en concordancia con el artículo 56 de la referida ley, en los siguientes términos:

…(Omissis)…En fecha cuatro (04) de junio de 2014, el ciudadano J.E.V.B., fue presentado por la Fiscalía de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, ante el Juzgado Séptimo de Control de éste Circuito Judicial Penal, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, en concordancia con el artículo 56 de la referida ley y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del estado venezolano.

En esa oportunidad, la Defensa solicitó la L.I. sin restricciones del ciudadano J.E.V.B., considerando que del análisis de las actas se observa que no surge ningún elemento de convicción que determine la comisión de los hechos punibles precalificados por el Ministerio Público, como lo son CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, en concordancia con el artículo 56 de la referida ley y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y por no encontrarse llenos los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser concurrentes.

Del mismo modo, la defensa adujo como argumento, que en la presente causa no se encuentran establecidos los elementos constitutivos del tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, por cuanto de la referida norma se desprende que el sujeto activo del delito debe intentar extraer del territorio nacional los bienes regulados por la SUNDDE, cuando su comercialización se circunscriba al territorio nacional. Así mismo, del análisis de las actas y de la declaración rendida por la coimputada M.F. en el acto de presentación, esta manifiesta como su única actividad laboral la compra y venta de productos, actividad que realiza desde los dieciséis (16) años de edad, presentando para el momento, una factura que consta en actas identificada con su nombre lo cual la acredita como la persona que adquiere de manera única el producto, y considerando una actividad comercial lícita, no requiere ni se evidencia elementos que determinen un grado de asociación con persona distinta a ella para cometer el delito. Es importante señalar que mi representado se desempeña como chofer de tráfico que realiza servicios de transporte a personas indeterminadas, y el vehículo que se encuentra identificado en actas le fue adjudicado por su propietario para que realice labores de transporte y con ello genere un pago por la utilización del mismo, y del contenido de las actas que presenta el Ministerio Público, se evidencia que mi representado no ha adquirido mercancía ni productos declarado de primera necesidad para luego intentar extraerlo del territorio nacional, simplemente se encontraba prestando un servicio de transporte, en virtud de encontrarse adscrito a la Línea de Transporte UNIÓN CONDUCTORES EL MOJÁN TAMARE, NUEVA LUCHA; situaciones éstas que no necesariamente deben someterse a una fase de investigación y menos aún, con una persona privada de su libertad sin fundamento alguno.

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, tal como se desprende de los '" fundamentos esgrimidos por la Juez de Control con su propio fundamento inobserva flagrantemente preceptos constitucionales amparados en nuestra carta magna, y con ello violentó no solo el derecho a la defensa que ampara a mi defendido, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, en todo estado y grado del proceso, por cuanto el precepto constitucional consagrado en el artículo 44, opera de pleno derecho por tratarse de normas constitucionales de estricto orden público que en ningún caso pueden ser inobservadas. Considera esta defensa que no se puede proceder de manera arbitraria a someter a un ciudadano a una medida restrictiva de libertad, con la promesa futura de los resultados que arroje la investigación, toda vez que particularmente en este caso, los elementos que fueron plasmados en actas al momento del acto de presentación de imputados, van a ser los mismos que se verificaran al momento de culminar la fase de investigación, por lo menos, con respecto al imputado J.E.V.B., por lo que perfectamente, puede ser sometido a proceso bajo una medida menos gravosa que no prive su sagrado derecho a la libertad.

Esta defensa pública haciendo uso del material jurisprudencial, se permite hacer referencia a la decisión dictada por la Sala de Casación Penal, la cual se ha pronunciado en relación al Debido Proceso, en sentencia N° 022 de fecha 24 de Febrero de 2012, expediente N° C10-100, dejando sentado en el extracto de la sentencia lo siguiente:…(Omissis)…

En virtud de todo lo antes expuesto, considera esta Defensa que la decisión de la Juez de Control, vulnera derechos fundamentales de mi defendido, porque la carencia de elementos de convicción en una precalificación dada por el Ministerio Público, no puede de ninguna manera convalidar la aplicación de medidas cautelar de privación de libertad, porque es bien sabido, que las referidas medidas son coercitivas y restrictivas de la libertad del defendido, siendo la Libertad unos de los bienes más tutelados por nuestra legislación; todo ello, contrario al derecho y al Debido Proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Es así como, la Juez Séptimo de Control violó el derecho a la Libertad personal de mi defendido, en razón de una inobservancia de derechos constitucionales, por cuanto lo establecido en nuestra carta magna es de estricto cumplimiento para todos y no aplicable en casos especiales y en otros no; es por ello que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 2 contempla la libertad como un valor supremo; y en su artículo 3 contiene que el fin del Estado, es el de garantizar el principio de los derechos y deberes consagrados en la Constitución y en su artículo 7 textualmente dice: "La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución". La Constitución por si sola, no puede controlar la sociedad, es el hombre quien la opera y con su correcta interpretación y aplicación la hace cumplir, siempre en interés de los derechos protegidos como en este caso la libertad, de modo de no hacer ilusorias las garantías contenidas en ella.

En atención a lo antes expuesto, y para lograr un verdadero equilibrio en la aplicación de la Justicia, resulta ineludible la función del Juez de Control de velar por el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales que están establecidas en nuestro P.P. en toda su extensión, función contralora que le está dada en virtud de preceptos y garantías constitucionales, todo ello conforme a lo que establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:…(Omissis)…

PETITORIO

Por lo antes expuesto, solicito con todo respeto a los dignos magistrados de la sala de la corte de Apelaciones que corresponda conocer el presente Recurso de Apelación, lo admita conforme a la ley, y una vez analizados los argumentos esgrimidos por esta defensa en el presente escrito, revoque la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia Estadal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha cuatro (04) de junio de 2014, dictada por el de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3, y el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del ciudadano J.E.V.B., y se acuerde su L.I., sin ningún tipo de restricciones, por el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, en concordancia con el artículo 56 de la referida ley, toda vez que en el acto de presentación de imputado, la Juez de Control se apartó de la precalificación fiscal con respecto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.…

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

La profesional de derecho AIRALY M.S. en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima Octava de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contestó el recurso de apelación interpuesto por la defensa, en base a los siguientes argumentos:

…(Omissis)… Alega la defensa que, no se encuentran establecidos los elementos constitutivos del tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, por cuanto de la referida norma se desprende que el sujeto activo del delito debe intentar extraer del territorio nacional los bienes regulados por la SUNDDE, cuando su comercialización se circunscriba al territorio nacional. Así mismo, que del análisis de las actas y de la declaración rendida por la imputada M.F., indicó que su única actividad laboral es la compra y venta de productos, y que dicha actividad la realiza desde 16 años, y que como tal adquisición es una actividad lícita no requiere ningún tipo de asociación, y que aunado a ello que su representado sólo se encontraba realizando un transporte ya que labora en la línea de transporte Unión Conductores El Moján Tamare - Nueva Lucha, y que dicha situación no debe someterse a la etapa de investigación.

Al respecto respondemos lo siguiente, la mercancía que le fue incautada a los imputados de autos, se encuentran dentro de los productos que requieren una permisología por el ente encargado para el transporte del mismo, en este caso el SADA, la cual no poseía los aludidos ciudadanos, aunado a ello indica la defensa que su defendido se encontraba haciendo un transporte y que pertenece a una línea de transporte urbano, de lo cual no existe constancia en las actuaciones de dieron inicio al procedimiento, ni se evidencia que en la documentación del vehículo refiera que es un vehículo de transporte público, así como tampoco existe el testimonio de otro pasajero, ni se observa en la fotografía que le fue tomada al vehículo algún tipo de letrero o aviso que indique que dicho automotor se encontraba en sus labores de transporte público, por lo que, mal puede esta Representación Fiscal presumir o afirmar lo indicado por la defensa, por lo que, se considera que será etapa de investigación que podrá determinar la participación o no del ciudadano J.E.V., en los hechos investigados.

CAPÍTULO II DECISIÓN DEL JUZGADO SÉPTIMO DE CONTROL.

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, la ciudadana Juez Séptimo de Control, en p.a. con nuestro ordenamiento jurídico vigente, y acorde con nuestra carta fundamental, efectivamente les decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos J.E.V.B., titular de la cédula de identidad número V-7.687.533 y M.L.F.F., titular de la cédula de identidad número V- 16.917.721, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por las siguientes razones: En primer lugar consideró al fundamentar su decisión lo siguiente: "Elementos éstos de Convicción para estimar a los encausados, hoy imputados J.E.V.B., titular de la cédula de identidad número V-7.687.533 y M.L.F.F., titular de la cédula de identidad número V- 16.917.721, son participes de la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos y artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, Así mismo, el análisis realizado a las referidas actuaciones, surgen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos J.E.V.B., y M.L.F.F., son autores o partícipes en los referidos hechos punibles y por una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, concurre el peligro de fuga motivado a la pena que podría llegarse a imponer en el caso, y a la magnitud del daño causado, por lo tanto, habiéndose aportado la agente fiscal plurales elementos de convicción, por lo que, en el presente asunto se encuentre llenos los extremos, previstos en el artículo 237 el Código Orgánico Procesal penal para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputados ciudadanos J.E.V.B., y M.L.F.F.".

Son por todas las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, nos permiten concluir que la decisión tomada por el ciudadano Juez Tercero de Control, está completa y totalmente ajustada a derecho, y en p.a. con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

PETITORIO

Por todas las razones anteriormente expuestas, solicito muy respetuosamente a los Magistrados de la Corte de Apelaciones que conozcan del recurso de apelación interpuesto y del presente escrito de contestación, desestimen y declaren improcedente la apelación interpuesta por la ciudadana A.U.L., en su condición de defensora del ciudadano J.E.V.B., según consta en escrito de apelación presentado en fecha 10 DE JUNIO 2014, y en consecuencia confirmen la decisión recurrida emitida por el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al aludido ciudadano, de fecha 04 de junio del año 2014, emitida en la causa número 7C-30265-14…

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación se basa en impugnar la decisión de fecha cuatro (04) de junio de 2014, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual entre otros pronunciamientos decretó medidas de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 numerales 2 y 3 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano antes mencionado, a quien se le atribuye la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, en concordancia con el artículo 56 de la referida ley.

Contra la referida decisión, la profesional del derecho, A.U.L., en su carácter de Defensora Pública Undécima Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, quien actúa como defensora del ciudadano J.E.V.B., interpuso recurso de apelación por considerar, que se violó el debido proceso, ya que a su juicio del análisis de las actas se observa que no surge ningún elemento de convicción que determine la comisión de los hechos punibles precalificados por el Ministerio Público, aunado a que no están llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación a las denuncias realizadas en el escrito recursivo, la defensa alega que del análisis de las actas se observa que no surge ningún elemento de convicción que determine la comisión de los hechos punibles precalificados por el Ministerio Público como lo son CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, en concordancia con el artículo 56 de la referida ley y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Ante la imputación realizad por el Ministerio Público observan estas juzgadoras que la jueza a quo desestimó el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya que al hacer un análisis del caso particular con la norma que tipifica el mencionado delito, se aparta de la calificación jurídica que hiciera el representante fiscal.

Sobre este particular es preciso comentar que en el p.p. una vez llevada a cabo la imputación fiscal en la audiencia de presentación, es el juez de control a quien se le confiere la protección de los derechos y garantías penales, procesales y constitucionales tanto de las partes como del proceso, debe realizar análisis de los hechos presentados e imputados por el Ministerio Público, a los fines de verificar si ciertamente el ministerio público realizó correctamente la adecuación del hecho al delito tipo imputado, y si observaré el juez o jueza que no se corresponde los hechos y conducta desplegada por la persona al delito imputado por el ministerio público, tiene la obligación de corregirlo y/o apartarse de la imputación dada por la vindicta pública y realizar la imputación correcta al proceso que corresponda a la adecuación típica que sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento.

En relación a la precalificación jurídica dada a los hechos, es preciso señalar que la fase preparatoria se inicia al conocer la perpetración de un hecho punible y busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, donde el juez o jueza de control puede considerar la existencia o no de la comisión de un delito, tal como se hizo en el presente caso.

Es preciso traer a colación lo referido por la autora M.V. en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221:

…Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…

. (Las negrillas son de la Sala).

Los integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción penal por todo hecho que revista carácter delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, el p.p. se inició con la presentación de los imputados, con la calificación jurídica que aportara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así se tiene que, la apelante fundamenta su cuestionamiento, indicando que en la presente causa no se encuentran establecidos los elementos constitutivos del tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, afirmando que su defendido no adquirió mercancía ni productos declarados de primera necesidad para luego intentar extraerlo del territorio nacional, Sin embargo, observa este Cuerpo Colegiado, que de acuerdo al acta policial realizada el 2 de junio del 2014, los funcionarios actuantes dejaron constancia que siendo aproximadamente las 17:00 horas encontrándose en la alcabala del Rabito, vía Maicao en la troncal del caribe aproximadamente a veinte kilómetros en la línea limítrofe entre Colombia y Venezuela, observaron un vehículo, chevrolet caprice, año 1978, color azul, placa GCC665, serial carrocería 1N69U75112466, conducido por el ciudadano J.E.V.B., acompañado por la ciudadana M.L.F.F., el cual transportaba trescientos (308) unidades de pollo, según factura N° 000452 de fecha 02.06.2014, la cual decía una cantidad de cincuenta (50) pollos con un peso de ochenta kilos (80); lo cual no coincide con expuesto en el acta policial complementaria de fecha 03 de junio de 2014 donde se procedió a pesar los trescientos ocho (308) pollos, dando un peso aproximado de quinientos siete (507) kilos los cuales fueron retenidos al igual que el vehículo antes descrito, por lo que tal calificación jurídica se corresponde con los hechos ocurridos; aunado a ello, la precalificación aportada por el Ministerio Público, la cual fue ratificada por la Jueza de Control con la modificación antes señalada, lo que constituye un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en las normas contentivas de las conducta antijurídicas.

Sobre este particular y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro M.T., en sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, la cual expresa lo siguiente:

…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

. (Las negrillas son de la Sala).

Criterio que fue reiterado mediante decisión N° 856, emanada de la misma Sala, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se dejó sentado:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del p.p., no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del p.p. por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

. (Las negrillas son de la Sala).

Ahora bien, en armonía con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales, este Tribunal Colegiado observa en el caso de marras, el tribunal de instancia determinó la presunta comisión de un hecho punible, que el Ministerio Público precalificó como el CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, en concordancia con el artículo 56 de la referida ley, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, considerando la existencia de suficientes elementos de convicción que determinan la presunta autoría o participación del imputado J.E.V.B., identificado en actas, en el delito que se investiga, tales como: 1.- Acta Policial, de fecha 02-06-2014, suscrita por funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano de Venezuela; 2.- Acta de notificación de derecho, suscrita por funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano de Venezuela; 3.- Acta de Inspección Técnica de fecha 02 de junio de 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la 13 brigada de infantería y A.W., con sede en el Municipio Guajira del estado Zulia; 4.-Registro de Cadena de Custodia N° 0071, suscrito por funcionarios adscritos a la 13 brigada de infantería y A.W., con sede en el Municipio Guajira del estado Zulia; 5.- Registro de Cadena de Custodia N° 0072, suscrito por funcionarios adscritos a la 13 brigada de infantería y A.W., con sede en el Municipio Guajira del estado Zulia, y en tal sentido se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo, lo dejo asentado la Jueza de Instancia en la decisión recurrida, en consecuencia no le asiste la razón a la defensa en relación a que no existe elementos de convicción, que acrediten el mencionado delito.

Adicionalmente, esta Sala de Alzada, precisa recordar que nos encontramos en una fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar acusación en contra de los imputados. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro M.T., el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo

.

Aunado a lo anterior, esta Sala consideran que es pertinente señalar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa. Estimando quienes aquí deciden que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este punto del escrito recursivo. Y ASI SE DECIDE.

Ahora bien, con respecto al planteamiento realizado por la apelante que a su defendido le sea otorgada la l.i., quienes aquí resuelven consideran propicio señalar que si bien como ya se apuntó, en el caso de marras concurren todos los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición y decretó de cualquier medida de coerción personal; sin embargo, es importante resaltar que la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces o juezas penales, que se encaminen a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados o procesadas penalmente a ser juzgados en libertad, como el derecho de asegurar los intereses sociales, en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios.

Debe igualmente precisarse que así como la presunción de inocencia y la afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; el juicio de ponderación que debe tomar en consideración el o la jurisdicente al momento de decretar o revisar una medida de coerción personal, no se autosatisface simplemente invocando una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en los cuales se encuentra el fundamento del juicio en libertad; sino que además, es necesario que el respectivo juzgador o juzgadora, en cada caso entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de revisión, a los efectos de determinar si ciertamente existen causas que den lugar a la variación de las situaciones consideradas para el momento de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad inicialmente impuesta, y si estas variaciones razonablemente hacen necesaria la sustitución de la medida por otra menos gravosa.

Dentro de este marco, esta Sala considera necesario citar el contenido de los artículos 9, 243 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales rezan lo siguiente:

Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”

Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: (Omissis)”

El autor R.R.M., en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, al referirse al también citado artículo 242 establece lo siguiente:

…Norma que es correspondiente con el principio de juzgar en libertad. Tiene un sentido gradual, buscando lo menos gravoso para el imputado. Es conveniente recordar que los jueces deber valorar el caso concreto, recordando que la finalidad del p.p. no es el castigo, que la aplicación de la pena tiene carácter fundamental preventivo y de reeducación, por lo que deben examinarse todas las circunstancias del caso concreto…

(p.286).

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, señaló:

…el derecho a la libertad personal surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cuando el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…

.

Prosiguiendo con lo anterior, en el sistema penal acusatorio imperante en la República Bolivariana de Venezuela, la premisa fundamental radica en el estado de libertad resultando este inviolable, siendo la regla por excelencia y excepcionalmente cuando las circunstancias lo ameriten, se podrá decretar alguna medida de coerción personal, sobre la base de los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ponderando el o la jurisdicente, el peligro de fuga, la presunción de inocencia, la magnitud del daño causado, así como la posible pena a imponer.

Por ello, para el otorgamiento de toda medida de coerción personal debe prevalecer el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes, las cuales deben ser ponderadas no sólo en atención a la ubicación del domicilio del o de los imputados, sino bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño causado, cuantía de la posible pena a imponer, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, todo lo cual permitirá al juez o jueza de Control luego de un debido y motivado juicio determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida de coerción personal a imponer.

Por corolario de estas premisas, estas jurisdicentes se apartan de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada por el órgano jurisdiccional, si bien como previamente se apuntó, existe un hecho punible como lo es el delito de de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, en concordancia con el artículo 56 de la referida ley, el cual merece pena privativa de libertad, así como plurales elementos de convicción que pudieran comprometer la responsabilidad penal del imputado J.E.V.B., igualmente se encuentra acreditado el peligro de fuga en razón de la posible pena a imponer excede en su límite superior de diez años. No obstante, al hacer un análisis del caso particular de las circunstancias que rodean la posible participación del ciudadano J.E.V. en los hechos, así como la participación del mismo, es preciso considerar que la que la coimputada M.L.F.F., declaro en la audiencia de presentación “ellos saben donde yo reparto los pollos”, refiriendo que esta es su única actividad laboral, la cual realiza desde hace 16 años, observándose que la factura presentada para justificar la posesión de los pollos se encuentra a nombre de ella, lo cual evidencia que la misma reconoce que dicha mercancía le pertenece, aunado a ello, el imputado de autos aportó un domicilio y un número de teléfono para ubicarlo.

Adminiculado a lo anterior, el Estado Venezolano ha implementado políticas criminales, con el objeto de reinsertar al sujeto infractor a la sociedad, así como en los actuales momentos existe un plan de descongestionamiento de los centros de arrestos y detenciones preventivas; es por ello que, quienes conforman este Tribunal Colegiado, estiman que aún cuando se encuentran acreditados todos los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a juicio de los integrantes de esta Alzada, las resultas del proceso pueden ser satisfechas con una medida de coerción personal menos gravosa, tomando en consideración la presunción de inocencia, así como el estado de libertad, y la magnitud del daño causado en este caso, el cual se ve minimizado por las circunstancias que rodean el caso.

Resultando ante tales circunstancias, que esta Alzada en aras de salvaguardar el principio de celeridad procesal, así como en uso de las atribuciones que tiene como órgano revisor, procede al dictado de las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a favor del ciudadano J.E.V.B., a quien se le instruye la investigación penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, en concordancia con el artículo 56 de la referida ley; de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentaciones periódica cada quince (15) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo y la prohibición de salida de la jurisdicción del tribunal, ello en atención a los principios de proporcionalidad; por tanto, con las medidas decretadas lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación. Se ordena oficiar al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines de informar lo aquí decido, motivo por el cual se debe declarar CON LUGAR el presente punto de impugnación referido a la solicitud de libertad de su representado pero bajo la figura de medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad. Asimismo, se ordena oficiar al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas "El Marite", con el objeto de que librar las boletas de libertad a el procesado de marras, debiendo comparecer los imputado el día 29 de julio de 2014, por ante el Juzgado Séptimo de Control, con el objeto de levantar la respectiva acta de obligaciones, tal como lo preceptúa el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

En mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, este Tribunal de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación presentado por la profesional del derecho, A.U.L., en su carácter de Defensora Pública Undécima Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, quien actúa como defensora del ciudadano J.E.V.B., y en consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de auto, interpuesto la profesional del derecho, A.U.L., en su carácter de Defensora Pública Undécima Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, quien actúa como defensora del ciudadano J.E.V.B..

SEGUNDO

CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión de fecha cuatro (04) de junio de 2014, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual entre otros pronunciamientos decretó medidas de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 numerales 2 y 3 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano antes mencionado, a quien se le atribuye la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, en concordancia con el artículo 56 de la referida ley. Todo de conformidad con los artículos 25, 26 y 38 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en concordancia con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO

OTORGA Medidas Cautelares Sustitutiva de libertad, previstas en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano J.E.V.B. y se ordena oficiar al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas "El Marite", con el objeto de que librar las boletas de libertad a el procesado de marras, debiendo comparecer los imputado el día 29 de julio de 2014, por ante el Juzgado Séptimo de Control, con el objeto de levantar la respectiva acta de obligaciones, tal como lo preceptúa el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo se ordena oficiar al Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de lo aquí decidido.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los veintiocho (28) días del mes de julio de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala

D.C.N.R. EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Ponente

LA SECRETARIA

PAOLA URDANETA NAVA

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 259-14, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala Tercera, en el presente año y se notificó a las partes, conforme lo ordenado.-

LA SECRETARIA

PAOLA URDANETA NAVA

DNR/ds.-

VP02-R-2014-000639