Decisión nº 272-13 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 18 de Septiembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Primera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, dieciocho (18) de Septiembre de dos mil trece (2013)

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-029545

ASUNTO : VP02-R-2013-000921

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL SUPLENTE

YOLEYDA I.M.F.

Han sido recibidas las presentes actuaciones en esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en v.d.R.d.A. presentado por las profesionales del derecho A.U., Defensora Pública Undécima Penal Ordinario y B.P., Defensora Pública Vigésima Penal Ordinario, ambas adscritas a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensoras, la primera de las nombradas de los ciudadanos Z.C.V.V., portadora de la cédula de identidad No. V.- 10.445.596, DUVISYANETH DEL C.F.A., portadora de la cédula de identidad No. V.- 23.259.533, D.A.R.V., portador de la cédula de identidad No. V.- 23.444.221, M.C.V.S., portadora de la cédula de identidad No. V.- 9.744.161 y N.E.R.P., portadora de la cédula de identidad No. E.- 83.232.778; y la segunda de las nombradas de la ciudadana L.M.V., portadora de la cédula de identidad No. V.- 4.658.649, contra la decisión No. 906-13, de fecha 21.08.2013, emitida por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los mencionados imputados, por la presunta comisión del delito de FACILITAMIENTO PARA LA OPERACIÓN DE MÁQUINAS TRAGANÍQUELES SIN LICENCIA PREVIA, previsto y sancionado en los artículos 53 y 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Las actuaciones contentivas del Recurso de Apelación de Auto, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 10.09.13, se da cuenta a las integrantes de la misma, y se designa como ponente a la Jueza Profesional Suplente YOLEYDA I.M.F., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha once (11) de Septiembre del año dos mil trece (2013), se produce la admisión del Recurso de Apelación y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA PÚBLICA DE AUTOS

Las profesionales del derecho A.U., Defensora Pública Undécima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora de los ciudadanos Z.C.V.V., DUVISYANETH DEL C.F.A., D.A.R.V., M.C.V.S. y N.E.R.P.; y B.P., Defensora Pública Vigésima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora de la ciudadana L.M.V., presentaron de forma conjunta escrito recursivo en contra de la decisión emitida por el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ut supra identificada, con base a los siguientes argumentos:

Luego de citar un extracto de la decisión recurrida, denuncian las apelantes, que existen vicios en la presente causa que acarrean la nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 en concordancia con el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que a juicio de las recurrentes, en las actas procesales se evidencian, una serie de transgresiones al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa que amparan a sus patrocinados.

De acuerdo a lo anterior, refieren las recurrentes, que el Ministerio Público presentó unas actas policiales, contentivas entre otras, de un Acta de Investigación Penal en la cual los funcionarios policiales describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos objetos de la presente controversia, y en la cual, manifiestan de manera clara, que practicaron el allanamiento a una vivienda sin la orden judicial prevista por el ordenamiento jurídico venezolano, amparándose en el supuesto dicho de una de las ciudadanas presentes en el lugar, identificada como DUVISYANETH DEL C.F.A., quien según éstos, dice ser la propietaria del inmueble, y que dicha actuación conllevó a la aprehensión de todos los imputados en el presente asunto, cuando en actas se evidencia que la propietaria del inmueble es la ciudadana C.d.V., según entrevistas rendidas por familiares de la referida ciudadana, citando de seguidas el contenido del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, denuncian las impugnantes que la violación del derecho a la defensa en el caso de marras, radica en que los funcionarios actuantes no realizaron el procedimiento de conformidad con el artículo antes referido, alegando que inmediatamente de recibir la denuncia se debió tramitar la solicitud de allanamiento ante la autoridad competente, situación que no ocurrió, decidiendo los funcionarios trasladarse al lugar con el objeto de corroborar la información suministrada, para después justificar una actuación totalmente arbitraria con "la necesidad urgente e imperiosa de ingresar a la morada para aprehender a los sospechosos y para impedir la perpetración de un delito", realizando la Defensa Pública el siguiente cuestionamiento, cual era la urgencia?, si a diario se presentan procedimientos por parte de funcionarios policiales, ante los órganos jurisdiccionales que incumplen con la normativa legal que rige el proceso penal.

Sostiene la Defensa Pública, que del contenido del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa la exigencia de dos testigos hábiles al momento del registro de la vivienda, desprendiéndose del contenido de las actuaciones que conforman la causa y más específicamente del acta policial, que no hubo personas que colaboraran con el procedimiento policial por temor a represalias, por lo que los funcionarios actuantes decidieron ingresar al inmueble en inobservancia de dicho requisito, situación ésta que juicio de la defensa es inaceptable, alegando que el procedimiento policial que sirvió de elemento de convicción utilizado por el Ministerio Público para imputar la comisión de un delito y para sustentar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, que hoy recae sobre sus defendidos, es ilícito, razón por la cual no debió la Jueza de Control convalidar dicha situación.

En ese orden de ideas, señalan las impugnantes, que el Debido Proceso se encuentra expresamente establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y propugna la garantía que asiste a todo ciudadano a tener derecho a un p.j. conforme a los supuestos establecidos en el artículo 26 ejusdem, siendo éste un derecho de carácter fundamental de estructura compleja, que implica un conjunto de derechos que tienen el mismo carácter, como lo son el Derecho a la Defensa, Derecho a las Pruebas, Derecho a la Legalidad, Derecho a la Igualdad; por lo que obligan al Ministerio Público y a los órganos jurisdiccionales a ser absolutamente respetuosos con el cumplimiento de dicha garantía, en todas las actuaciones procesales, citando posteriormente lo que a respecto de dicha norma constitucional, explanan los autores H.E. t. Bello Tabares y Dorgi D. J.R., en su obra “TUTELA JUDICIAL EFECTIVA y otras garantías constitucionales procesales".

Asimismo, aducen las recurrentes, que el contenido del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, es muy claro al establecer el control que deben ejercer los jueces en la fase de investigación, con relación al cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la referida norma adjetiva, siendo que una de esas garantías que protegen a sus defendidos en el caso de autos, es el debido proceso, establecido en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 49 ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo función del Juez de Control, en estos casos, ser vigilante en el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales que amparan a todo ciudadano señalado en la comisión de un hecho punible, situación que no se produjo en el presente caso y por la cual solicita la nulidad absoluta de las actuaciones, el denunciar la violación al principio de contradicción, a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y el derecho a la defensa.

Refiere la Defensa Pública, que en la presente causa, sus defendidos fueron imputados por el Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de Facilitadores para la Operación de Maquinas Traganíqueles sin Licencia Previa, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, siendo que, a pesar de que la propietaria del inmueble se encuentra identificada en actas, el procedimiento recayó sobre las personas que visitaban el lugar, evidenciando que en el acto de imputación no se estableció la acción realizada por cada una de las personas presentes, por lo que a juicio de la Defensa, no se configura conducta alguna que pueda subsumirse en el tipo penal precalificado.

Así las cosas, la defensa luego de citar lo establecido en el artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, manifestó que para que se configure dicho tipo penal, debe necesariamente darse todos los supuestos contemplados por la norma, como lo son patrocinar, facilitar u operar el funcionamiento de los establecimientos o maquinas referidos por la citada ley, alegando que en el caso bajo estudio, no se evidencian de las actas procesales, que sus defendidos hayan realizado alguna de las acciones previstas en la norma, por lo cual, mal pudiera el Ministerio Público encuadrar la conducta de sus representados en el referido tipo penal, toda vez que la Vindicta Pública no demostró ni proporcionó ningún elemento de convicción, que hiciera presumir que los hoy imputados participaron en el delito establecido en la mencionada Ley, por lo que no se destruyó la presunción de inocencia que recae sobre los mismos, observando que la Fiscalía optó por presentar a sus patrocinados sin examinar los hechos exhaustivamente y sin agotar la investigación de modo profundo, contraviniendo con ello las funciones inherentes al Ministerio Público.

Luego de explanar una serie de consideraciones con respecto a la acción típica que prevé la norma establecida en el artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, las recurrentes aducen que dicha disposición requiere del sujeto activo un indebido patrocinio, la facilitación u operación del funcionamiento de los establecimientos o máquinas a las que se refiere la Ley, lo que a su juicio no se evidencia en el caso en marras, alegando que en la imputación realizada por el Ministerio Público no hay señalamiento de ninguna acción individualizada y específica con ese propósito, por lo cual hay una completa indeterminación al respecto y se procedió con fundamento en presunciones.

La defensa pública alega, que es incomprensible determinar en qué momento se desvirtuó el principio de presunción de inocencia que ampara a sus defendidos, en un proceso que no solo no tiene sentencia definitivamente firme, sino que apenas va iniciándose, contraviniendo la decisión de la Jueza de Control, los derechos amparados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, manifestando posteriormente que en el presente caso la conducta asumida por cada uno de los ciudadanos sometidos al proceso no se encuentra subsumida en ningún tipo penal, y por ende, en el tipo penal precalificado por el Ministerio Público, observando que el tipo penal es muy claro y específico, y establece los requisitos de procedencia del mismo.

PETITORIO: La Defensa Pública solicita se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto contra la decisión No. 906-13, de fecha 21.08.2013, emitida por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en consecuencia se acuerde la l.p. de sus defendidos.

III

CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO A LA DEFENSA PÚBLICA

Las profesionales del derecho D.M. y R.M., actuando con el carácter de Fiscalas Auxiliares Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción judicial del estado Zulia, procedieron a dar contestación al recurso de apelación de la defensa pública en los siguientes términos:

Luego de citar los motivos de apelación explanados por las recurrentes, el Ministerio Público alega, que la decisión impugnada está perfectamente ajustada a derecho, en observancia y pleno acatamiento a los principios procesales y garantías Constitucionales que informan el Derecho Penal, y dentro del marco de las atribuciones legales que le confiere el Ordenamiento Jurídico al Juez a quo, quien luego de un estudio y análisis objetivo, equitativo e imparcial, a solicitud de la representación fiscal, decretó medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad en contra de las imputadas de autos, al considerar procedentes los requisitos del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, la Vindicta Pública manifiesta que no estamos en presencia de una de las nulidades absolutas, ya que en las actas el imputado se encuentra asistido de abogado, en pleno ejercicio de su defensa y no se evidencia ningún acto que contravenga el debido proceso o normas constitucionales o legales establecidas en el ordenamiento jurídico, citando posteriormente lo que a tal efecto establece el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, en cuanto a la denuncia formulada por la defensa atinente a que el allanamiento al inmueble identificado en la causa se realizó sin verificarse las excepciones previstas en la norma establecida en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, aduce la representación fiscal, que los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistas Delegación Zulia, estaban en ejercicio de sus funciones y actuaron apegados a la ley, ya que cumplieron con todas las formalidades exigidas por la aludida norma procesal, siendo que de las actuaciones se describen las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que se suscitaron los hechos, alegando posteriormente que si bien es cierto dichos funcionarios actuaron sin orden de allanamiento, no menos cierto resulta que el acta policial dejó constancia que efectuaron el procedimiento sin testigos, por cuanto para el momento que efectuaron el recorrido en el sector para ubicar personas que sirvieran de testigo para practicar dicho allanamiento, se negaron por temor a represalias contra ellas, siendo que los funcionarios actuaron para impedir la perpetración o continuidad de un delito, de conformidad con el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal en una de sus excepciones, por lo que en el lugar del allanamiento fueron incautados doce máquinas traga níqueles elaboradas en madera con sus respectivos monitores, evidenciando que se estaba cometiendo un delito en dicho lugar.

Alega el Ministerio Público, que el proceso se encuentra en una etapa incipiente, de inicio de la investigación por lo que aún deben que llevarse a cabo un conjunto de diligencias necesarias para determinar con certeza las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho punible y el grado de participación de cada uno de los imputados, por lo que en consecuencia la precalificacion podría ser modificada en el devenir de la investigación adecuando cada conducta al tipo penal correspondiente. Asimismo, manifiesta la Vindicta Pública, que los funcionarios que se encuentran adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistas Delegación Zulia, cumplieron con todas las disposiciones constitucionales y procesales, en observancia al respeto de los derechos y garantías de los aprehendidos en flagrancia.

PETITORIO: Las profesionales del derecho D.M. y R.M., actuando con el carácter de Fiscalas Auxiliares Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción judicial del estado Zulia, solicitan se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de autos y en consecuencia se confirme la decisión Nro. 906-13, de fecha 21.08.2013, emitida por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación se basa en impugnar la decisión No. 906-13, de fecha 21.08.2013, emitida por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados Z.C.V.V., DUVISYANETH DEL C.F.A., D.A.R.V., M.C.V.S., N.E.R.P. y L.M.V., por la presunta comisión del delito de FACILITAMIENTO PARA LA OPERACIÓN DE MÁQUINAS TRAGANÍQUELES SIN LICENCIA PREVIA, previsto y sancionado en los artículos 53 y 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Contra la referida decisión, las Defensora Públicas A.U. y B.P., adscritas a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, presentaron en conjunto recurso de apelación, al señalar como primera denuncia que la decisión in comento, esta viciada de nulidad absoluta, toda vez que la aprehensión se realizó vulnerando la inviolabilidad del domicilio y el hogar doméstico, de conformidad con el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal; y como segunda denuncia que la Jueza de instancia erró al declarar con lugar la precalificación de la Vindicta Pública, obviando el hecho que la conducta desplegada por sus patrocinados no se configura en el tipo penal de FACILITAMIENTO PARA LA OPERACIÓN DE MÁQUINAS TRAGANÍQUELES SIN LICENCIA PREVIA, previsto y sancionado en los artículos 53 y 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

Ahora bien, con respecto a las presentes denuncias, es preciso indicar lo siguiente:

Este Tribunal de Alzada conviene en advertir con respecto a la primera denuncia interpuesta por la defensa que, conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid. Sentencia N° 1916 de fecha 22.07.05); y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contadas a partir de la detención.

Ahora bien, ante la solicitud de nulidad realizada por la defensa en relación a las circunstancias como se produjo la aprehensión de los imputados de autos, la Jueza de Control, hizo el siguiente pronunciamiento:

Con relación a la solicitud de por la defensa publica Abogada: AURELINAURDANETA esbozando como fundamento de la misma lo siguiente:...(omisis)…

En relación a la nulidad alegada por la defensa pública de los imputados ZULEIDA VASQUEZ, DUVISYANETH FERRER, D.R., M.V., R.M., TIRSO NUÑEZ, NAISY NAVARRO, L.V., W.G., NUBIS ROMERO, Y F.D., conviene destacar que el principio que rige el sistema de las nulidades en el proceso penal, se encuentra establecido en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

De lo cual resulta, que existen nulidades no convalidables y otras que si. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 201, de fecha 19-02-2004, expresó lo siguiente:…(omisis)…

En tal sentido, procede este Juzgado a verificar si en el presente caso, la nulidad alegada por la defensa de los imputados antes señalados, constituye una nulidad absoluta, es decir, no saneable o convalidable de conformidad con los artículos 176, 177 y 194 del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de su determinación, el artículo 178 ejusdem establece que se consideran nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la norma adjetiva penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las leyes y en los tratados internacionales suscritos por el país.

Ahora bien, este Tribunal de conformidad con el articulo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y en aras de una correcta administración de Justicia, ha revisado minuciosamente las actas que conforman la causa y quiere dejar por sentado que si bien es cierto que las nulidades absolutas pueden invocarse en todo estado y grado del proceso, es importante destacar que en el presente caso no estamos en presencia de una de ellas, pues las actas el imputado se encuentra asistido de abogado, en pleno ejercicio de su derecho a la defensa y no se evidencia ningún acto que contravenga el debido proceso o normas constitucionales o legales. Así se declara. Lo alegado por la defensa publica de los imputados de autos, en cuanto que el allanamiento al inmueble identificado en la causa sin verificarse las excepciones previstas en la norma, a los fines del ingreso al inmueble sin la correspondiente orden de allanamiento, como lo provee el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y que el procedimiento policial en el cual resultaron aprehendidos los imputados a quienes represento, se encuentra viciado de nulidad, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175 de la norma adjetiva penal, observa esta Juzgadora que el procedimiento fue efectuados por funcionaros adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Delegación Estadal Zulia, estaban en ejerciciendo sus funciones y que actuaron apegado a la ley, cumplieron con todas las formalidades de ley, y de las actuaciones se describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos atribuidos al defendido y de su aprehensión, confrontándolo con las demás diligencias de investigación que rielan en el expediente. No obstante que de conformidad con el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal los actos defectuosos pueden ser saneados: renovando el acto, rectificando el error o cumpliendo el acto omitido. Máxime cuando el artículo 178 ejusdem, salvo los casos de nulidad absoluta, autoriza la convalidación de los actos anulables si, no obstante la irregularidad, el acto ha conseguido su finalidad. Así las cosas, dicha actuaciones, cumple con todo y cada uno de los requisitos hasta prueba en contrario, que deja constancia de la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y de las circunstancias de la aprehensión e identificación de los presuntos autores, por lo que, cumple con su finalidad de diligencia de investigación dentro del presente proceso, presentada por el Ministerio Público como titular de la acción penal y constituye un elemento de convicción para este Juzgado en esta audiencia de presentación. Aunado a lo anterior, establece el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal que, en todo caso, no procederá la declaratoria de nulidad por defectos insustanciales en la forma y que en consecuencia, solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Asimismo, señala la norma que, existe perjuicio sólo cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. Debiendo el Juez procurar sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones. En el presente caso, las presentes actuaciones cumple con todo y cada uno de los requisitos para proceder con la aprehensión actuación policial recogida en las acta, cuya nulidad solicita la defensa del imputado.

Asimismo observa esta juzgadora que si bien es cierto que al momento de la detención de los imputados por parte de funcionarios adscritos al cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalisticas, y que dichos funcionarios actuaron en el procedimiento sin orden de allanamiento, no es menos ciertos que en acta policial se dejo constancia que efectuaron el procedimiento sin testigos, por cuanto para el momento efectuaron un recorrido en el sector a fin de ubicar algunas personas que le sirvieran para practicar dicho allanamiento, obteniendo que dichas personas se negaron y considera quien aquí decide que los mismos actuaron para impedir la perpetración o continuidad de un delito, de conformidad con el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal y en el sitio del allanamiento fue incautado Doce (12) Máquinas Traga Níqueles elaboradas en Madera con sus respectivos monitores, evidenciándose que se estaba cometiendo un delito, por lo que se declara SIN LUGAR LA NULIDAD ABSOLUTA.…

. (Subrayado de esta Alzada).

Ahora bien, este Tribunal Colegiado, observa que la Jueza de instancia refiere en primer lugar, que la actuación policial, estuvo amparada en el contenido del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que de acuerdo con lo plasmado en el acta policial de fecha 20.08.2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Zulia, los mismos actuaron, con la finalidad de constatar la información suministrada por fuentes de información viva (confidentes), que indicaron que en la residencia ubicada en el sector panamericano, Av. 73, Casa Nro. 73-36, Parroquia Carracciolo Parra Pérez, Municipio Maracaibo del estado Zulia, operaba un casino que funciona de manera fraudulenta, razón por la cual la comisión se dirigió al lugar, y al observar la mencionada residencia procuró ubicar a algunas personas que sirviesen de testigos para realizar el procedimiento, siendo infructuosa su búsqueda, negándose los moradores del lugar por temor a futuras represalias, procediendo posteriormente a identificarse como funcionarios para luego ingresar al domicilio con la finalidad de realizar una revisión al inmueble, siendo atendidos por la ciudadana DUVISYANETH DEL C.F.A., quien manifestó ser la encargada del inmueble, observando en el interior de la referida vivienda a los hoy imputados F.R.D.U., W.A.G., TIRSON N.N.M., D.A.R.V., Z.C.V.V., L.M.V., NAISY E.N.C., M.C.V.S., R.E.M.D.N. y NUBY E.R.P.; y en la segunda habitación de la morada, doce máquinas traga niqueles, elaboradas en madera, de color negro, once de ellas con su respectivo monitor, y sus respectivas tarjetas de juegos, sin marcas ni seriales visibles, siendo incautados dichas máquinas como objetos de interés criminalístico, efectuando la aprehensión de los ciudadanos antes mencionados, quienes se encontraban en el interior de la vivienda que se presume como utilizada para la operación de maquinas traga níqueles.

En consecuencia, las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos respecto a la aprehensión de los ciudadanos Z.C.V.V., DUVISYANETH DEL C.F.A., D.A.R.V., M.C.V.S., N.E.R.P. y L.M.V., se hace subsumible dentro del supuesto de flagrancia previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, al operar dicha situación, la actuación consistente en la aprehensión de los mismos, estaba exenta de la necesidad de una orden judicial de allanamiento, a los fines de su legalidad, por tratarse de una circunstancia de hecho contemplada en la primera excepción que señala el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

De tal manera, que la aprehensión de los imputados de marras se originó en virtud de las labores de investigación desplegadas por los funcionarios actuantes, en ejercicio de sus atribuciones. Así las cosas, debe dejar claro este Tribunal de Alzada, que atendiendo a las circunstancias particulares del caso, la aprehensión de los ciudadanos Z.C.V.V., DUVISYANETH DEL C.F.A., D.A.R.V., M.C.V.S., N.E.R.P. y L.M.V., se realizó en cumplimiento, por parte de los funcionarios, de las obligaciones inherentes a su cargo, y a la necesidad de asegurar los elementos activos y pasivos del delito, en ese sentido, es aplicable lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que respecto a las actuaciones de investigación del cuerpos policiales, recientemente estableció:

“… que si bien al Ministerio Público le pertenece en forma principal y determinante el ejercicio de la acción penal y la correspondiente orden de inicio de investigación de los hechos punibles, los órganos de policía de investigaciones penales pueden legalmente ir adelantando las gestiones investigativas que sean urgentes y necesarias para dar aviso posteriormente al órgano fiscal, sin que ello vicie los actos realizados antes de dicha notificación, pues la práctica común nos conduce a la conclusión que en la mayoría de los casos en los que se ha cometido un delito, los primeros en ser informados son los órganos policiales y, por tanto, son también los primeros en acudir al lugar donde se cometió el hecho o donde se encontraron elementos que hagan presumir la comisión de un acto injusto punible; actuaciones éstas que deben estar enmarcadas en los supuestos del artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal; y sólo dada la urgencia y necesidad.

Aunado a que con la efectiva realización de esos actos de investigación urgentes y necesarios, se procura evitar que se desaparezcan futuros elementos de convicción y medios de pruebas indispensables para que se cumpla con lo señalado en el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece: “El Estado tiene la obligación de reparar integralmente a las víctimas de violaciones a los derechos humanos que le sean imputables, y a sus derecho habientes, incluido el pago de daños y perjuicios. El Estado deberá adoptar las medidas legislativas y de otra naturaleza, para hacer efectivas las medidas reparatorias e indemnizatorias establecidas en este artículo. El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados.”, a través de la obtención, por parte de los órganos judiciales, de una decisión que desvirtúe la presunción de inocencia de cualquier ciudadano que haya cometido un delito. (Sent. N° 1472, de fecha 11/08/2011)…”.

De tal manera, que tratándose de un delito flagrante, conforme al criterio ut supra expuesto, no se hacía necesaria la orden de allanamiento que señalan las recurrentes, para proceder a la detención de los imputados y a la incautación de los objetos de interés criminalístico por parte de los funcionarios actuantes, por encontrarse inmersos en la excepción contenida en el artículo 196.1 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, estas jurisdicentes deben referir que el acta policial recoge los hechos por los cuales resultaron detenidos los imputados de autos, la cual tiene validez legal, por ser emitida por un órgano policial que tiene la obligación de informar acerca de la perpetración de hechos punibles, y al describir la identidad de sus autores o partícipes, lo cual debe constar en acta suscrita por sus actuantes a los fines de fundar la investigación fiscal, por lo que en consecuencia se evidencia, que en el caso de marras la actuación de los funcionarios al practicar el allanamiento cuestionado por la defensa, no violenta norma constitucional, ni legal alguna, razón por la cual no le asiste razón a las recurrentes en este punto. Y ASÍ SE DECLARA.

Por otro lado, con respecto a la segunda denuncia interpuesta por la defensa pública, respecto a que la Jueza de instancia erró al declarar con lugar la precalificación de la Vindicta Pública, obviando el hecho que la conducta desplegada por sus patrocinados no se configura en el tipo penal de FACILITAMIENTO PARA LA OPERACIÓN DE MÁQUINAS TRAGANÍQUELES SIN LICENCIA PREVIA, previsto y sancionado en los artículos 53 y 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles; considera pertinente este Tribunal colegiado, citar el contenido de los aludidos artículos a los fines de resolver la denuncia planteada, señalando las referidas normas lo siguiente:

Artículo 53.- En lo sucesivo, ningún establecimiento que no este autorizado como Casino o Sala de Bingo atendiendo a lo dispuesto en esta Ley, podrá ostentar esta denominación ni funcionar como tal.

.

Artículo 54.- Todo aquel que de cualquier manera patrocine, facilite u opere el funcionamiento de los establecimientos o máquinas a que se refiere esta Ley, sin licencia previa, será castigado con prisión de tres (3) a cuatro (4) años y si de trata de una persona jurídica, la pena será impuesta a cada uno de sus directivos, administradores y gerentes. Los bienes que se encuentren en el local donde se realice la actividad, serán objeto de comiso o retención, levantándose un Acta al respecto

. (Negrillas y subrayado de esta Alzada).

De tal manera que, el sujeto activo del delito, incurre en dicho tipo penal cuando patrocina, facilita u opera el funcionamiento de los establecimientos o máquinas a que se refiere la referida Ley.

En este sentido, según la real academia española, el verbo patrocinar se traduce en “apoyar o financiar una actividad frecuentemente con fines publicitarios”; facilitar, consiste en “Hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de un fin”; y operar, consiste en “realizar o llevar a cabo algo”.

Ahora bien, como corolario del análisis a la norma antes transcrita, considera esta Alzada, que en el caso de marras los elementos de convicción no soportan la precalificación jurídica del Ministerio Público, para todos los ciudadanos imputados en el presente asunto, la cual además fue aceptada por la Jueza de Primera Instancia, en virtud que ni los órganos de investigación policial, ni el Ministerio Público realizaron la adecuación e individualización de la conducta desplegada por cada uno de los hoy imputados en el tipo penal establecido en el artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, verificando solo el hallazgo de las doce máquinas traganíqueles en la residencia ubicada en el sector panamericano, Av. 73, Casa Nro. 73-36, Parroquia Carracciolo Parra Pérez, Municipio Maracaibo del estado Zulia y la permanencia de los hoy encausados en dicha residencia.

En consecuencia, disiente esta Sala de la Corte de Apelaciones de la decisión que dictara la Jueza de Control, pues si bien es cierto, se hallaron en el lugar de la aprehensión máquinas traganíqueles sin la debida permisología, no menos cierto resulta que el Ministerio Público no efectuó un análisis de la conducta desplegada por cada uno de los imputados de autos para poder imputar el delito de FACILITAMIENTO PARA LA OPERACIÓN DE MÁQUINAS TRAGANÍQUELES SIN LICENCIA PREVIA, previsto y sancionado en los artículos 53 y 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, a todos los imputados, más aún cuando de actas se desprende de forma precisa el nombre de la “presunta propietaria de la residencia” donde se hallaron las máquinas, la “presunta encargada del establecimiento”, y los residentes de la misma, quienes resultaron ser familiares directos de la presunta propietaria, siendo ello elemento importante a considerar para acreditar la comisión del hecho punible imputado por el Ministerio Público, como lo es el facilitamiento del tipo penal imputado.

En este sentido, consideran estas Juzgadoras que de las diligencias de investigación presentadas por la Vindicta Pública, no se desprenden elementos de convicción suficientes para imputar dicho delito a los ciudadanos M.C.V.S., N.E.R.P. y L.M.V., así como los otros ciudadanos aprehendidos en el presente asunto bajo las mismas condiciones, por la sola presencia de estos en la residencia allanada, toda vez que su conducta no es típica, a diferencia a criterio de esta Alzada, de la presencia en el lugar de los ciudadanos DUVISYANETH DEL C.F.A., Z.C.V.V. y D.A.R.V., quienes de conformidad con las actas, la primera de las nombradas presuntamente es la encargada del lugar y los dos últimos fungen como habitantes de la residencia allanada y familiares directos de la ciudadana que responde al nombre de C.V., presunta propietaria del inmueble, pues con respecto a estos tres imputado, a juicio de quienes aquí deciden, la conducta desplegada por éstos se subsume en el tipo penal de FACILITAMIENTO PARA LA OPERACIÓN DE MÁQUINAS TRAGANÍQUELES SIN LICENCIA PREVIA.

En ese orden se observa, que la Jueza de Control decretó una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a todos los ciudadanos presentados por el Ministerio Público, sin establecer debidamente el requisito previsto en el artículo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la existencia de fundados elementos de convicción que permitan presumir la autoría o participación en el hecho, por tanto esta Sala de Alzada constata que la Jueza de instancia, no efectuó el debido análisis de los electos de convicción, pues bien, existe la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, que no está evidentemente preescrito, no menos cierto resulta que omitió pronunciarse sobre el nexo causal que permite subsumir la conducta desplegada por los ciudadanos M.C.V.S., N.E.R.P. y L.M.V., en el tipo penal precalificado por la Vindicta Pública.

Ahora bien, del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que los mismos supuestos para dictar las medidas cautelares sustitutivas son los mismos para dictar la privativa de libertad, de allí que debe quedar establecido no solo que existen elementos de convicción que evidencien la comisión de un hecho punible que tenga prevista una pena restrictiva de la libertad, cuya acción para perseguirlo no se encuentre evidentemente prescrita, sino que existan elementos que vinculen al imputado como autor o partícipe de ese hecho punible.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:

Aunado a lo anterior, la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.).

(Sentencia No. 655, de fecha 22.06.10).

En consecuencia, en el caso de autos se evidencia que en razón de no encontrarse satisfecho el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que exige la necesidad que el Juzgador evalúe el cúmulo de fundados elementos de convicción existentes, que conduzcan a presumir que la persona contra la que se dicta una medida de coerción personal ha sido el autor o ha participado en la comisión del hecho punible, por cuanto, no es suficiente la simple sospecha ni un indicio aislado, sino que debe concretarse en un conjunto de elementos que permitan presumir la participación o autoría del individuo, lo cual necesariamente debe estar precedido de la tipicidad de la conducta del agente, por lo que en el presente caso no se evidencia tales supuesto con respecto a los ciudadanos M.C.V.S., N.E.R.P. y L.M.V..

Consideraciones en razón de las cuales, esta Sala estima, que en el presente caso, le asiste parcialmente la razón a la parte recurrente en el presente punto, pues de las actuaciones se evidencia que la Jueza A quo no analizó adecuadamente los mismos, a los fines de decretar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial impuesta, puesto que de actas no se constata la existencia de elementos que permitan presumir la participación de las referidas ciudadanas, en consecuencia se revoca la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad decretada en la oportunidad de la audiencia de presentación y se acuerda la l.p. de los mismos. Y ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, evidenciándose de actas que los elementos tomados en cuenta por la Jueza a quo son los mismos para la totalidad de los imputados, con excepción de los ciudadanos Z.C.V.V., DUVISYANETH DEL C.F.A., D.A.R.V., se aplica de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal el efecto extensivo ya que todos se encuentran en la misma situación y por lo tanto le son aplicables, idénticos motivos favoreciéndole el resultado del recurso interpuesto por uno de los imputados. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho A.U., Defensora Pública Undécima Penal Ordinario y B.P., Defensora Pública Vigésima Penal Ordinario, ambas adscritas a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensoras, la primera de las nombradas de los ciudadanos Z.C.V.V., DUVISYANETH DEL C.F.A., D.A.R.V., M.C.V.S. y N.E.R.P.; y la segunda de las nombradas de la ciudadana L.M.V.; en resguardo a la garantía fundamental del debido proceso, y garantizando los principios de presunción de inocencia y de afirmación de libertad, que amparan a todo ciudadano que es sometido a un proceso penal; y en consecuencia se REVOCA PARCIALMENTE LA DECISIÓN RECURRIDA EN CUANTO A LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dictada en contra de las ciudadanas M.C.V.S., N.E.R.P. y L.M.V., por la presunta comisión del delito de FACILITAMIENTO PARA LA OPERACIÓN DE MÁQUINAS TRAGANÍQUELES SIN LICENCIA PREVIA, previsto y sancionado en los artículos 53 y 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. Asimismo se acuerda la L.P. de las mencionadas ciudadanas. Y ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho A.U., Defensora Pública Undécima Penal Ordinario y B.P., Defensora Pública Vigésima Penal Ordinario, ambas adscritas a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensoras, la primera de las nombradas de los ciudadanos Z.C.V.V., portadora de la cédula de identidad No. V.- 10.445.596, DUVISYANETH DEL C.F.A., portadora de la cédula de identidad No. V.- 23.259.533, D.A.R.V., portador de la cédula de identidad No. V.- 23.444.221, M.C.V.S., portadora de la cédula de identidad No. V.- 9.744.161 y N.E.R.P., portadora de la cédula de identidad No. E.- 83.232.778; y la segunda de las nombradas de la ciudadana L.M.V., portadora de la cédula de identidad No. V.- 4.658.649.

SEGUNDO

REVOCA la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad decretada a los ciudadanos M.C.V.S., N.E.R.P. y L.M.V.; en consecuencia ACUERDA LA L.P. de las ciudadanas en mención.

TERCERO

Se declara el efecto extensivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal, para todos de los imputados en la presente causa, con excepción de los ciudadanos Z.C.V.V., DUVISYANETH DEL C.F.A., D.A.R.V., ya que todos se encuentran en la misma situación y por lo tanto le son aplicables idénticos motivos, favoreciéndole el resultado del recurso interpuesto por uno de los imputados a todos los encausados. ASÍ SE DECIDE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los dieciocho (18) días del mes de Septiembre del año dos mil trece ( 2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación. Se imprimen dos (2) ejemplares, a un mismo tenor y a un solo efecto.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

L.M.R.B.

Presidenta de Sala

YOLEYDA I.M.F.D.C.N.R.

Ponente

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 272-13, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS

YIMF/mads.-

VP02-R-2013-000921