Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 10 de Febrero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 10 de febrero de 2009.

198º y 149º

PARTE ACTORA: A.B.Y., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de las Cédula de Identidad No. V- 5.182.582.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: I.L.A., M.A.A.G., LILIANA ABREU, MERYGREG NOGUERA, J.C. y M.A.G., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 117.551, 68.733, 76.492, 63.760, 87.926, 76.905 y 63.918, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SERENOS RESPONSABLES SERECA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 30 de octubre de 1996, bajo el No. 57, Tomo 34-A Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: M.B.A., L.A.R., J.A.Z.A., C.A.A.G., M.S.A., A.M.A., R.D.Q.F. y F.Z., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 85.035, 13.688, 35.650, 35.648, 67.084, 77.254, 90.711 y 63.513, respectivamente.

MOTIVO: Prestaciones sociales.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior de las apelaciones interpuestas en fechas 03 y 09 de diciembre de 2008, por los abogados I.L.A.G. y M.B.A., en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora y demandada, respectivamente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 02 de diciembre de 2008, oída en ambos efectos en fecha 10 de diciembre de 2008.

El expediente fue distribuido el 7 de enero de 2009; dentro de los tres (3) días hábiles siguientes en fecha 09 de enero de 2009, este Juzgado Superior dio por recibido el presente asunto y dejo constancia de que al quinto (5to.) día hábil siguiente procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto de fecha 16 de enero de 2009, se fijo la celebración de la audiencia oral para el 27 de enero de 2009 a las 2:00 p.m.; en esa fecha se difirió el dispositivo para el 3 de febrero de 2009 a las 8:45 a.m.

Celebrada audiencia oral y dictado el dispositivo, este Tribunal pasa a publicar íntegramente el fallo en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

La parte actora alegó en su escrito libelar que comenzó a prestar sus servicios personales, subordinados e ininterrumpidos para la empresa SERENOS RESPONSABLES SERECA, C.A., en fecha 1° de diciembre de 2005, desempeñando el cargo de Operador de Seguridad (Vigilante), devengando inicialmente los siguientes conceptos: el salario base mensual, reducción de jornada, horas extras, bono nocturno y hora de descanso, para un último salario promedio de Bs. 614.474,41, hasta el 31 de mayo de 2007, fecha en la cual terminó su preaviso, el cual fue presentado a su patrono en fecha dos (02) de mayo de 2007, cuando se retiró voluntariamente, que al inicio del contrato de trabajo laboró doce (12) horas por doce (12) descansando, es decir, se incorporaba a sus labores a las 07:00 a.m. y entregaba su guardia a las 07:00 p.m. de ese mismo día, período en el cual libraba 03 jueves consecutivos de ese mismo mes y que luego, en fecha 27 de diciembre de 2005, se incorporó en el horario de veinticuatro (24) horas trabajando por veinticuatro (24) horas descansando, es decir, iniciaba sus labores desde las 07:00 a.m. hasta las 07:00 a.m. del día siguiente, cuando entregaba su guardia al otro Operador de Seguridad correspondiente, que su empleador nunca le canceló el correspondiente salario mínimo que señala la cláusula 49 de la convención colectiva, que debió prestar 11 horas de servicio en un día, con 1 hora de descanso, siendo que en una semana debió haber laborado 66 horas y durante 1 mes debió haber laborado 264 horas, cuando la realidad fue que en una semana laboraba 4 días pero por 24 horas de servicio continuas, laborando en una semana 96 horas y en 1 mes 384 horas, es decir, 30 horas extras de cada una de las semanas que se mantuvo la relación laboral (120 horas extras en cada uno de los meses de contrato de trabajo), horas extras que fueron a su decir irregularmente canceladas por la demandada que le cancelaron el bono nocturno de manera irregular y que laboró sin que le fueran cancelados 2 domingos de cada uno de los meses que duró el contrato de trabajo, que durante toda la relación laboral laboró un promedio de 15 días por 24 horas por mes, sin día ni hora de descanso y que por lo tanto, se le adeudan 02 días de descanso de cada uno de los meses en que se extendió el contrato de trabajo, que la empresa le adeuda tanto las vacaciones y bono vacacional del período 2005-2006, las vacaciones y bono vacacional fraccionado del período 2006-2007, las utilidades del período 2005-2006 y las utilidades fraccionadas 2006-2007, así como también le adeuda los salarios extras discriminados en el escrito libelar, que la demandada le adeuda el 100% del salario del 31 de diciembre de 2005 por concepto de bono nocturno navideño y el 100% del salario del 24 de diciembre de 2006 por el bono nocturno navideño, que la demandada le adeuda la prestación de antigüedad e intereses sobre la prestación de antigüedad, motivo por el cual, reclamó todos y cada uno de los conceptos que manifestó que le son adeudados (y los que fueron cancelados de manera irregular en el decurso del contrato de trabajo) discriminados de la siguiente manera: prestación de antigüedad (utilizó para el cálculo un salario base compuesto por los siguientes conceptos: salario mínimo legal, 04 días de salario mínimo diarios por reducción de jornada, 120 horas extras mensuales, 02 domingos mensuales, bono nocturno, incidencia de la alícuota del bono vacacional e incidencia de la alícuota de utilidades), intereses sobre la prestación de antigüedad, vacaciones adeudadas del período 2005-2006 (40 días de salario), bono vacacional adeudado del período 2005-2006 (07 días de salario), utilidades del período 2005-2006 (50 días de salario), vacaciones fraccionadas período 2006-2007 (fracción de 45 días), bono vacacional fraccionado (fracción de 08 días), bono nocturno (recargo de 40% de acuerdo a la convención colectiva), horas extras 2.040 horas, días domingos laborados y no cancelados 34 domingos, reducción de jornada 68 días, días de descanso 34 días, bono nocturno navideño 31/12/2005, 24/12/2006 y 31/12/2006, días de fiesta laborados y no cancelados y diferencia de salario, lo que arroja la cantidad Bs. 25.474.606,67, a la cual debe restársele el anticipo recibido de Bs. 2.936.455,05, para un total de Bs. 22.538.151,62, mas los intereses moratorios, indexación, costas y honorarios profesionales.

La parte demandada en su escrito de contestación reconoció la prestación de servicios del actor, la fecha de ingreso, el cargo desempeñado, el motivo de terminación del contrato de trabajo, la cancelación de la suma dineraria expresada por el actor en su escrito libelar como anticipo de prestaciones sociales y que se adeudan al accionante la diferencia por prestación de antigüedad, intereses sobre la prestación de antigüedad, los conceptos de vacaciones correspondientes al año 2005-2006 y la fracción correspondiente al año 2006-2007, utilidades correspondientes al período 2005-2006 y la fracción correspondiente al año 2006-2007, pero negó, rechazó y contradijo que adeude los montos que por éstos conceptos expresó el actor en su escrito libelar; respecto a la fecha de culminación de la relación laboral alegó que el actor prestó sus servicios hasta el 03 de mayo de 2007 y no cumplió completamente con el preaviso de ley, negó que el actor haya prestado servicios en un turno de 12 horas por 12 horas de descanso y que a partir del 27 de diciembre de 2005, haya prestado servicios en un turno de 24 horas por 24 horas de descanso, por cuanto la jornada asignada al trabajador de vigilancia es la señalada en la norma del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, negó que la empresa le cancelara al accionante por debajo del salario mínimo nacional, por cuanto el actor devengaba para el momento de su ingreso un salario de Bs. 405.000,00, admitió la demandada que los conceptos de reducción de jornada, horas extras y bono nocturno forman parte del salario integral, pero negó que los domingos formen parte del salario integral, visto que los días domingos no son cancelados de forma reiterada y continua, ya que el actor no prestaba servicios los domingos y si en alguna oportunidad los prestó le fueron cancelados, negó que la incidencia de la alícuota del bono vacacional y de las utilidades sean calculadas conforme a la convención colectiva que rige a los vigilantes de la empresa, por lo que negó el salario integral utilizado para el cálculo de la prestación de antigüedad, negó que la cláusula 45 de la contratación colectiva referida a vacaciones se haya dividido de la manera en que el actor señala en bono vacacional y vacaciones, siendo lo cierto que de acuerdo a la referida cláusula, dependiendo de los años de servicio del vigilante, se tiene el disfrute de unos días hábiles con pago de determinados días de salario y que dicha cláusula 45 establece que la disposición de la norma del artículo 223 de las Ley Orgánica del Trabajo (bono vacacional) se encuentra incluida dentro de dicha cláusula, negó la demandada que se adeude al accionante el concepto de bono nocturno por cuanto el recargo por horas nocturnas laboradas le fue debidamente cancelado, negó el concepto de horas extras por cuanto el actor laboró la jornada establecida en la norma del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, negó que le adeude días domingos laborados en virtud que el actor no prestó sus servicios los días domingo y que en caso de haber laborado excepcionalmente algún domingo, el mismo le fue cancelado oportunamente, negó que se le adeuden los conceptos de reducción de jornada, días de descanso y días feriados, ya que en las oportunidades en que el trabajador se hizo acreedor de esos beneficios, éstos le fueron cancelados por la empresa, negó que le adeude al accionante el nono nocturno navideño, por cuanto si bien es cierto que en algunas oportunidades el trabajador laboró algunas horas nocturnas, no es menos cierto que el recargo por el pago de esas horas le fue debidamente cancelado y que además el cálculo del actor resulta errado por cuanto se adiciona 140% al salario diario devengado por el mismo, negó que le adeude diferencia de salarios ya que siempre se le canceló lo que le correspondía por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, en tal sentido solicitó la declaratoria parcialmente con lugar de la demanda.

En la audiencia oral celebrada en esta alzada la parte actora apelante manifestó que los puntos apelados son: jornada de trabajo, bono nocturno, horas extraordinarias, jornada de reducción y preaviso. En cuanto a la jornada de trabajo se había alegado en el libelo que el actor laboró 24 por 24 horas, la demandada alegó que laboró en la jornada establecida en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, el a quo soslayó lo que contestó la demandada, con respecto al bono nocturno la demandada negó que le correspondiera porque no trabajó en horario nocturno, nosotros nos basamos en la cláusula 50 de la convención colectiva que establece dos supuestos para su procedencia, como la demandada negó que le correspondía el bono nocturno porque no laboró en horario nocturno, pero en los recibos de pago se observa la cancelación del bono nocturno el cual forma parte del salario integral, solicitamos se declare con lugar el horario alegado por la parte actora, si analizamos los recibos de pago se observa que la demandada no pagó el bono nocturno correctamente, es decir, el 40% de su salario, en la segunda quincena la parte demandada debía pagar quince días y esto se pagó de forma irregular, en cuanto a las horas extras en todos los recibos de pago se observa el pago de horas extras, el a quo no valoró las pruebas como para determinar que le correspondía el pago de horas extras como se observa al folio 273 que la demandada establece el salario que ellos consideran, respecto a la jornada de reducción cláusula 52 del contrato colectivo establece que le corresponden al trabajador que haya trabajado los turnos completos, se observa de los recibos de pago que trabajó la jornada completa y que no se le pagó correctamente, en cuanto al preaviso, lo comenzó el 2 de mayo de 2007, señala la ley que son 30 días, no se fue el día 31 sino el 1° porque el horario era de 24 por 24 horas por lo que mal puede condenarse a pagar 2 días por concepto de preaviso, en cuanto a la diferencia de salario, en diciembre de 2005, marzo de 2006 y mayo de 2007 no se le pagó lo correspondiente al salario mínimo, por lo que solicito se declare con lugar la apelación.

La parte demandada alegó que la apelación se fundamenta en cinco puntos: 1) utilidades: el a quo condena al pago de las utilidades al último salario devengado por el actor, la jurisprudencia dice que debe ser calculada con el salario promedio anual; 2) domingos: si el actor se hizo acreedor del pago de un domingo se le pagó, dice el actor que el domingo no tiene carácter salarial pero luego dice que forma parte del salario integral; 3) vacaciones y bono vacacional: señala el a quo que deben calcularse las incidencias de acuerdo a la contratación colectiva, la jurisprudencia dice que deben tomarse las alícuotas legales; 4) antigüedad: el a quo condenó al pago de 107 días por concepto de antigüedad y le corresponden 77 días; 5) indexación: se ordena a pagar desde la notificación y no toma en cuenta lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

El Juez en uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interrogó a las partes, de la siguiente manera:

Actora:

¿A que se refirió respecto al pago de reducción de jornada?. Respondió: la cláusula 50 de la convención colectiva establece que es necesario que se labore las dos quincenas para que le pueda corresponder y se observa de los recibos que se pagó sólo 1 día y no 2.

¿Usted dijo que en los recibos se evidencia el pago del bono nocturno?. Respuesta: es correcto, y hablé sobre la diferencia porque no se pagó el 40%, no se pagó correctamente.

La demandada agregó: el actor señala que trabajó la quincena completa y que era acreedor de la reducción de jornada, pregunto: ¿Como era que trabajaba quince días si trabajaba 24 por 24 horas, es decir, un día si u uno no?, pido que sea analizado este punto, se pidió la exhibición de libros que no están firmados por la demandada.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia apelada declaró parcialmente con lugar la demanda condenando a la demandada a pagar al actor los siguientes conceptos: prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones y bono vacacional años 2005-2006 y fracción 2007, utilidades años 2005-2006 y fracción 2007, más los intereses de mora e indexación, así mismo ordenó descontar lo percibido por el actor por antigüedad Bs. 2.936,45 y 2 días de salario por concepto de preaviso omitido, todo ello calculado mediante experticia complementaria del fallo.

La parte actora circunscribió su apelación a los siguientes puntos: jornada de trabajo, bono nocturno, horas extras, jornada de reducción y preaviso, correspondiéndole al actor, en virtud de la forma como fue contestada la demandada, corresponde al actor demostrar que su jornada de trabajo era de 24 por 24 horas y que por consiguiente laboró en horario nocturno y que laboró horas extras.

En cuanto a los límites de la apelación de la parte demandada se observa que la misma se fundamentó en los siguientes puntos: utilidades, domingos, incidencias de vacaciones y bono vacacional, antigüedad e indexación.

Corresponde a este Tribunal Superior establecer si debe descontarse el preaviso, la forma en que debe calcularse la utilidades, si las cantidades devengadas por los domingos laborados forman o no parte del salario, si deben o no tomarse en cuenta las alícuotas de vacaciones y de bono vacacional contractual a fin de calcular el salario integral que le corresponde al actor, así como los días que por concepto de prestación antigüedad le corresponden al mismo, asimismo debe establecer esta alzada la forma en que debe se calculada la indexación.

Por su parte, corresponde a la demandada demostrar que canceló al actor las cantidades que le correspondían por concepto de reducción de jornada.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Consignó al folio 58, documental de carácter privado que se le confiere valor probatorio porque está suscrita por la parte a quien se le opone y fue reconocida expresamente en la audiencia de juicio, la misma consiste en una constancia de trabajo emitida por la demandada a nombre del actor en fecha 01 de diciembre de 2006, de la que se evidencia que el mismo devengaba una remuneración mensual de Bs. 512.325,00.

Consignó al folio 59 del expediente, documental de carácter privado que se le otorga valor probatorio porque está suscrita por la demandada en señal de haber sido recibida, aunado a que fue consignada por ambas partes, de la misma se evidencia la fecha en que el accionante presentó su retiro voluntario a la empresa demandada, el 02 de mayo de 2007 y la fecha hasta la cual laboró el respectivo preaviso 31 de mayo de 2007.

A los folios 60 al 95, consignó recibos de pago que se les confiere valor probatorio aunque no estén suscritos por la parte a quien se le oponen porque ésta los reconoció expresamente en la audiencia de juicio, deben entonces tenerse como hechos admitidos por ambas partes, los cuales se discriminarán posteriormente.

A los 210 al 231 del expediente, consignó copia simple de la Convención Colectiva de Trabajo que rige las relaciones laborales entre la empresa de vigilancia SERENOS RESPONSABLES SERECA, C.A. y el SINDICATO DE TRABAJADORES DE MANTENIMIENTO Y VIGILANCIA (SITRAMAVI), que se le confiere valor probatorio por tratarse de un documento público administrativo.

Promovió la prueba de exhibición de documentos, de las documentales que corren insertas a los folios 96 al 117, 118 al 153, 154 al 190 y 191 al 209 del expediente, correspondientes a los Libros de Registro de Novedades de Vigilancia SERECA, de los años 2005, 2006 y 2007que fue admitida por el a quo. Considera este Tribunal de alzada que dicha prueba no debió haber sido admitida porque no se evidencia de autos que ésta emane de la demandada, en tal sentido, aún cuando la parte demandada no cumplió con la obligación que le impuso el a quo de exhibir dichas documentales, no operó la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Promovió la testimonial de los ciudadanos A.R.S. y J.E.D.G., quienes comparecieron a declarar según consta del CD que contiene la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, juramentados en forma de ley manifestaron:

A.R.S., que conoció al actor en donde trabaja actualmente que inició el 01 de mayo de 2006, lo conoció frente de Tesoro, estaba 24 horas por 24 y el trabaja 24 por 48 y coincidían en algunas guardias, trabajaba para SERECA, que se veían 2 veces haciendo la actividad, que coincidían los domingos, que no lo veía todos los días, 24 por 24 es corrido entrega y recibe a las 7, que conoció al actor frente a su trabajo, en Residencia Tesoro, que el actor recibía a las 7 y entregaba a las 7, no lo veía todos los días porque trabajo 24 por 48, muchas veces yo venía a recibir y el también recibía, coincidían domingos que a el le tocaban guardias, que el actor no salía, no libra ningún día y habían dos vigilantes, duermen de día.

El anterior testigo no incurrió en causal de inhabilidad, sin embargo, no manifestó la razón fundada de sus dichos, no manifestó las circunstancias de modo lugar y tiempo, no señaló en forma fehaciente si le consta o no que el actor laboró en un horario de 24 horas laboradas por 24 horas de descanso y si trabajaba los domingos, en tal sentido no merece valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

J.E.D.G., que conoció al actor en el trabajo en las Residencias El Tesoro, el 16 de diciembre de 2006 cuando empezó a trabajar, que eran vigilantes, el horario en que veía al actor era de las 7 de la mañana 24 horas, que constantemente lo veía en la mañana cuando se iba el llegaba, le hacía comentario de un libro, un cuaderno normal, que cree que trabajaba en SERECA, que “si” vio a un Supervisor, que le consta que trabajaba domingos porque se encontraban ahí, que lo conoce del trabajo que trabajaban en la misma guardia y otras diferentes, yo se que trabajaba los domingos pero no se si todos los domingos porque a veces nos encontrábamos unos si y otros no.

El anterior testigo no incurrió en causal de inhabilidad, no obstante, incurrió en contradicción al manifestar que no conocía al actor y luego que lo conocía del trabajo, a la mayoría de las preguntas contestó que no sabía, sus respuestas fueron en líneas generales vagas e imprecisas, por lo que no se le confiere valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Consignó inserta al folio 239, documental que fue valorada con las pruebas de la parte actora.

A los folios 240 al 253 del expediente, recibos de pago que fueron valorados con las pruebas de la parte actora.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con base en los alegatos de las partes y las pruebas que constan en autos, este Juzgado Superior debe determinar, en cuanto a los puntos apelados por la parte actora, la jornada de trabajo laborada por el actor, toda vez que según el mismo ésta era de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso y la demandada alegó que la jornada de trabajo laborada por el actor es la establecida en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, de 11 horas diarias, así mismo debe este Tribunal establecer si el actor laboró en horario nocturno y por consiguiente le corresponde el pago del bono nocturno y de horas extras. De igual forma debe este Tribunal verificar si la demandada canceló al actor el concepto denominado reducción de jornada cuando le correspondía, como lo alegó en su escrito de contestación y establecer si debe descontársele o no alguna cantidad por concepto de preaviso parcialmente omitido, como lo ordenó la sentencia apelada.

En cuanto a los límites de la apelación de la parte demandada le corresponde a este Tribunal Superior establecer la forma en que deben calcularse la utilidades, si las cantidades devengadas por los domingos laborados forman o no parte del salario, si deben o no tomarse en cuenta las alícuotas de vacaciones y de bono vacacional contractual a fin de calcular el salario integral que le corresponde al actor, así como los días que por concepto de prestación antigüedad le corresponden al mismo, asimismo debe establecer esta alzada la forma en que debe se calculada la indexación.

Pasa este Tribunal a pronunciase respecto al horario de trabajo laborado por el actor:

En virtud de la forma como fue contestada la demandada, correspondió al actor demostrar que su jornada de trabajo era de 24 de labor por 24 horas de descanso; sin embargo de las pruebas que corren insertas a los autos no se evidencia que el actor haya logrado probar la jornada alegada por éste, en consecuencia, debe tenerse que el mismo laboró bajo la jornada de trabajo establecida en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, 11 horas diarias, por lo que si comenzaba a laborar a las 7:00 a.m. terminaba a las 6:00 p.m de cada día. Así se establece.

En este orden de ideas se observa que la parte actora trajo a los autos a los folios 60 al 95, recibos de pago de salario, de los que se evidencia que el actor recibió por parte de la demandada, los siguientes conceptos en forma quincenal:

• 2da quincena de diciembre de 2005 Bs. 220.339,25 (Bs. 175.500,00 13 guardias efectivas, Bs. 27.000,00 2 días de descanso, Bs. 11.961,95 hora extra, Bs. 7.977,30 hora de descanso, Bs. 9.112,50 bono nocturno, Bs. 9.000,00 aporte al fondo = Bs. 240.551,75).

• 1era quincena de diciembre de 2005 Bs. 211.951,75. (Bs. 175.500,00 13 guardias efectivas, Bs. 10.000,00 1 trabajos adicionales, Bs. 11.961,95 hora extra, Bs. 7.977,30 hora de descanso, Bs. 13.500,00 reducción de jornada, Bs. 15.000,00 aporte al fondo = Bs. 233.939,25).

• 2da quincena de diciembre de 2006 Bs. 373.841,95 (Bs. 239.085,00 14 guardias efectivas, Bs. 34.155,00 2 días de descanso, Bs. 25.616,25 1 domingo trabajado, Bs. 16.301,20 hora extra, Bs. 10.867,50 hora de descanso, Bs. 17.077,50 reducción de jornada, Bs. 30.739,50 bono nocturno= Bs. 373.841,95).

• 1era quincena de diciembre de 2006 Bs. 329.403,90 (Bs. 222.007,50 13 guardias efectivas, Bs. 17.077,50 1 día de descanso, Bs. 25.616,25 1 domingo trabajado, Bs. 15.136,80 hora extra, Bs. 10.091,25 hora de descanso, Bs. 17.077,50 reducción de jornada, Bs. 26.897,10 bono nocturno = Bs. 333.903,90).

• 2da quincena de noviembre de 2006 Bs. 369.341,95 (Bs. 239.085,00 14 guardias efectivas, Bs. 34.155,00 2 días de descanso, Bs. 25.616,25 1 domingo trabajado, Bs. 16.301,20 hora extra, Bs. 10.867,50 hora de descanso, Bs. 17.077,50 reducción de jornada, Bs. 30.739,50 bono nocturno= Bs. 373.841,95).

• 1era quincena de noviembre de 2006 Bs. 327.403,90 (Bs. 222.007,50 13 guardias efectivas, Bs. 17.077,50 1 día de descanso, Bs. 25.616,25 1 domingo trabajado, Bs. 15.136,80 hora extra, Bs. 10.091,25 hora de descanso, Bs. 17.077,50 reducción de jornada, Bs. 26.897,10 bono nocturno = Bs. 333.903,90).

• 2da quincena de octubre de 2006 Bs. 377.880,70 (Bs. 239.085,00 14 guardias efectivas, Bs. 34.155,00 2 días de descanso, Bs. 25.616,25 1 domingo trabajado, Bs. 16.301,20 hora extra, Bs. 10.867,50 hora de descanso, Bs. 25.616,25 reducción de jornada, Bs. 30.739,50 bono nocturno= Bs. 382.380,70).

• 1era quincena de octubre de 2006 Bs. 404.396,95 (Bs. 239.085,00 14 guardias efectivas, Bs. 34.155,00 2 días de descanso, Bs. 51.232,50 2 domingos trabajados, Bs. 16.301,20 hora extra, Bs. 10.867,50 hora de descanso, Bs. 25.612,25 reducción de jornada, Bs. 30.379,50 bono nocturno = Bs. 407.996,95).

• 2da quincena de septiembre de 2006 Bs. 338.842,65 (Bs. 222.007,50 13 guardias efectivas, Bs. 17.077,50 1 día de descanso, Bs. 25.616,25 1 domingo trabajado, Bs. 15.136,80 hora extra, Bs. 10.091,25 hora de descanso, Bs. 25.616,25 reducción de jornada, Bs. 26.897,10 bono nocturno= Bs. 342.442,65).

• 1era quincena de septiembre de 2006 Bs. 378.780,70 (Bs. 239.085,00 14 guardias efectivas, Bs. 34.155,00 2 días de descanso, Bs. 25.616,25 1 domingo trabajado, Bs. 16.301,20 hora extra, Bs. 10.867,50 hora de descanso, Bs. 25.612,25 reducción de jornada, Bs. 30.379,50 bono nocturno = Bs. 382.380,70).

• 2da quincena de agosto de 2006 Bs. 312.968,85 (Bs. 217.350,00 14 guardias efectivas, Bs. 31.050,00 2 días de descanso, Bs. 14.819,30 hora extra, Bs. 9.879,50 hora de descanso, Bs. 15.525,00 reducción de jornada, Bs. 27.945,05 bono nocturno= Bs. 316.568,85).

• 1era quincena de agosto de 2006 Bs. 276.661,50 (Bs. 201.825,00 13 guardias efectivas, Bs. 15.525,00 1 día de descanso, Bs. 13.760,75 hora extra, Bs. 9.173,85 hora de descanso, Bs. 15.525,00 reducción de jornada, Bs. 24.451,90 bono nocturno = Bs. 280.261,50).

• 2da quincena de julio de 2006 Bs. 312.968,85 (Bs. 217.350,00 14 guardias efectivas, Bs. 31.050,00 2 días de descanso, Bs. 14.819,30 hora extra, Bs. 9.879,50 hora de descanso, Bs. 15.525,00 reducción de jornada, Bs. 27.945,05 bono nocturno= Bs. 316.568,85).

• 1era quincena de julio de 2006 Bs. 292.186,50 (Bs. 201.825,00 13 guardias efectivas, Bs. 15.525,00 1 día de descanso, Bs. 15.525,00 1 día feriado, Bs. 13.760,75 hora extra, Bs. 9.173,85 hora de descanso, Bs. 15.525,00 reducción de jornada, Bs. 24.451,90 bono nocturno = Bs. 295.786,50).

• 2da quincena de junio de 2006 Bs. 276.661,50 (Bs. 201.825,00 13 guardias efectivas, Bs. 15.525,00 1 día de descanso, Bs. 13.760,75 hora extra, Bs. 9.173,85 hora de descanso, Bs. 15.525,00 reducción de jornada, Bs. 24.451,90 bono nocturno= Bs. 280.261,50).

• 1era quincena de junio de 2006 Bs. 312.968,85 (Bs. 217.350,00 14 guardias efectivas, Bs. 31.050,00 2 día de descanso, Bs. 14.819,30 hora extra, Bs. 9.879,50 hora de descanso, Bs. 15.525,00 reducción de jornada, Bs. 27.945,01 bono nocturno = Bs. 316.568,85).

• 2da quincena de mayo de 2006 Bs. 312.968,85 (Bs. 217.350,00 14 guardias efectivas, Bs. 31.050,00 2 día de descanso, Bs. 14.819,30 hora extra, Bs. 9.879,50 hora de descanso, Bs. 15.525,00 reducción de jornada, Bs. 27.945,01 bono nocturno = Bs. 316.568,85).

• 1era quincena de mayo de 2006 Bs. 276.661,50 (Bs. 201.825,00 13 guardias efectivas, Bs. 15.525,00 1 día de descanso, Bs. 13.760,75 hora extra, Bs. 9.173,85 hora de descanso, Bs. 15.525,00 reducción de jornada, Bs. 24.451,90 bono nocturno = Bs. 280.261,50).

• 2da quincena de abril de 2006 Bs. 312.968,85 (Bs. 217.350,00 14 guardias efectivas, Bs. 31.050,00 2 días de descanso, Bs. 14.819,30 hora extra, Bs. 9.879,50 hora de descanso, Bs. 15.525,00 reducción de jornada, Bs. 27.945,05 bono nocturno = Bs. 316.568,85).

• 1era quincena de abril de 2006 Bs. 292.186,50 (Bs. 201.825,00 13 guardias efectivas, Bs. 15.525,00 1 día de descanso, Bs. 15.525,00 1 día feriado, Bs. 13.760,75 hora extra, Bs. 9.173,85 hora de descanso, Bs. 15.525,00 reducción de jornada, Bs. 24.451,90 bono nocturno = Bs. 295.786,50).

• 2da quincena de marzo de 2006 Bs. 271.673,05 (Bs. 189.000,00 14 guardias efectivas, Bs. 27.000,00 2 días de descanso, Bs. 12.882,10 hora extra, Bs. 8.590,95 hora de descanso, Bs. 13.500,00 reducción de jornada, Bs. 24.300,00 bono nocturno = Bs. 275.273,05).

• 1era quincena de marzo de 2006 Bs. 271.673,05 (Bs. 189.000,00 14 guardias efectivas, Bs. 27.000,00 2 días de descanso, Bs. 12.882,10 hora extra, Bs. 8.590,95 hora de descanso, Bs. 13.500,00 reducción de jornada, Bs. 24.300,00 bono nocturno = Bs. 275.273,05).

• 2da quincena de febrero de 2006 Bs. 195.030,50 (Bs. 162.000,00 12 guardias efectivas, Bs. 11.041,80 hora extra, Bs. 7.362,70 hora de descanso, Bs. 18.225,00 bono nocturno = Bs. 198.630,50).

• 1era quincena de febrero de 2006 Bs. 271.673,05 (Bs. 189.000,00 14 guardias efectivas, Bs. 27.000,00 2 días de descanso, Bs. 12.882,10 hora extra, Bs. 8.590,95 hora de descanso, Bs. 13.500,00 reducción de jornada, Bs. 24.300,00 bono nocturno = Bs. 275.273,05).

• 2da quincena de enero de 2006 Bs. 271.673,05 (Bs. 189.000,00 14 guardias efectivas, Bs. 27.000,00 2 días de descanso, Bs. 12.882,10 hora extra, Bs. 8.590,95 hora de descanso, Bs. 13.500,00 reducción de jornada, Bs. 24.300,00 bono nocturno = Bs. 275.273,05).

• 1era quincena de enero de 2006 Bs. 60.101,75 (Bs. 175.500,00 13 guardias efectivas, Bs. 13.500,00 1 día de descanso, Bs. 11.961,95 hora extra, Bs. 7.977,30 hora de descanso, Bs. 13.500,00 reducción de jornada, Bs. 21.262,50 bono nocturno = Bs. 243.701,75).

• 2da quincena de mayo de 2007 Bs. 368.341,95 (Bs. 239.085,00 14 guardias efectivas, Bs. 34.155,00 2 días de descanso, Bs. 26.616,25 1 domingo trabajado, Bs. 16.301,00 hora extra, Bs. 10.867,50 hora de descanso, Bs. 17.077,50 reducción de jornada, Bs. 30.739,50 bono nocturno = Bs. 373.841,95).

• 1era quincena de mayo de 2007 Bs. 393.958,20 (Bs. 239.085,00 14 guardias efectivas, Bs. 34.155,00 2 días de descanso, Bs. 25.616,25 1 día feriado, Bs. 25.616,25 1 domingo trabajado, Bs. 16.301,00 hora extra, Bs. 10.867,50 hora de descanso, Bs. 17.077,50 reducción de jornada, Bs. 30.739,50 bono nocturno = Bs. 399.458,20).

• 2da quincena de abril de 2007 Bs. 359.590,15 (Bs. 222.007,50 13 guardias efectivas, Bs. 17.077,50 1 día de descanso, Bs. 25.616,25 1 día feriado, Bs. 25.616,25 1 domingo trabajado, Bs. 15.136,80 hora extra, Bs. 10.091,25 hora de descanso, Bs. 17.077,50 reducción de jornada, Bs. 26.897,10 bono nocturno = Bs. 359.520,15).

• 1era quincena de abril de 2007 Bs. 419.574,45 (Bs. 239.085,00 14 guardias efectivas, Bs. 34.155,00 2 días de descanso, Bs. 25.616,25 1 día feriado, Bs. 51.232,50 2 domingos trabajados, Bs. 16.301,00 hora extra, Bs. 10.867,50 hora de descanso, Bs. 17.077,50 reducción de jornada, Bs. 30.739,50 bono nocturno = Bs. 425.074,45).

• 2da quincena de marzo de 2007 Bs. 368.341,95 (Bs. 239.085,00 14 guardias efectivas, Bs. 34.155,00 2 días de descanso, Bs. 25.616,25 1 domingo trabajado, Bs. 16.301,00 hora extra, Bs. 10.867,50 hora de descanso, Bs. 17.077,50 reducción de jornada, Bs. 30.739,50 bono nocturno = Bs. 373.841,95).

• 1era quincena de marzo de 2007 Bs. 333.903,90 (Bs. 222.007,50 13 guardias efectivas, Bs. 17.077,50 1 día de descanso, Bs. 25.616,25 1 domingo trabajado, Bs. 15.136,80 hora extra, Bs. 10.091,25 hora de descanso, Bs. 17.077,50 reducción de jornada, Bs. 26.897,10 bono nocturno = Bs. 333.903,90).

• 2da quincena de febrero de 2007 Bs. 328.403,90 (Bs. 222.007,50 13 guardias efectivas, Bs. 17.077,50 1 día de descanso, Bs. 25.616,25 1 domingo trabajado, Bs. 15.136,80 hora extra, Bs. 10.091,25 hora de descanso, Bs. 17.077,50 reducción de jornada, Bs. 26.897,10 bono nocturno = Bs. 333.903,90).

• 1era quincena de febrero de 2007 Bs. 328.403,90 (Bs. 222.007,50 13 guardias efectivas, Bs. 17.077,50 1 día de descanso, Bs. 25.616,25 1 domingo trabajado, Bs. 15.136,80 hora extra, Bs. 10.091,25 hora de descanso, Bs. 17.077,50 reducción de jornada, Bs. 26.897,10 bono nocturno = Bs. 333.903,90).

• 2da quincena de febrero de 2007 Bs. 328.403,90 (Bs. 222.007,50 13 guardias efectivas, Bs. 17.077,50 1 día de descanso, Bs. 25.616,25 1 domingo trabajado, Bs. 15.136,80 hora extra, Bs. 10.091,25 hora de descanso, Bs. 17.077,50 reducción de jornada, Bs. 26.897,10 bono nocturno = Bs. 333.903,90).

• 2da quincena de enero de 2007 Bs. 368.341,95 (Bs. 239.085,00 14 guardias efectivas, Bs. 34.155,00 2 día de descanso, Bs. 25.616,25 1 domingo trabajado, Bs. 16.301,20 hora extra, Bs. 10.867,50 hora de descanso, Bs. 17.077,50 reducción de jornada, Bs. 30.739,50 bono nocturno = Bs. 373.841,95).

• 1era quincena de enero de 2007 Bs. 368.341,95 (Bs. 239.085,00 14 guardias efectivas, Bs. 34.155,00 2 día de descanso, Bs. 25.616,25 1 domingo trabajado, Bs. 16.301,20 hora extra, Bs. 10.867,50 hora de descanso, Bs. 17.077,50 reducción de jornada, Bs. 30.739,50 bono nocturno = Bs. 373.841,95).

Los anteriores recibos reflejan diversos pagos como guardia efectiva, día de descanso, hora extra, hora de descanso, domingos trabajados, reducción de jornada y bono nocturno.

En consonancia con lo antes indicado se observa que el actor no laboró en horario nocturno, por lo que en principio no le corresponde el pago del bono nocturno, salvo cuando laboró horas extras nocturnas, en cuyos casos aparecen pagadas en los recibos anteriormente señalados promovidos por ambas partes.

En cuanto a las horas extras reclamadas y el pago por reducción de jornada, se evidencia de los recibos de pago que en las oportunidades en que laboró horas extras le fueron canceladas y que le fue cancelado igualmente el concepto de reducción de jornada, por lo que se declara la improcedencia de las cantidades reclamadas por estos conceptos.

Con respecto al preaviso, comparte esta alzada el criterio sustentado por el Juzgado de Primera Instancia en el sentido de que si la comunicación mediante la cual el actor manifestó a la demandada que se retiraba voluntariamente de la empresa es de fecha 02 de mayo de 2007, el mes de preaviso que le correspondía laborar según el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo, comenzó a computase a partir del día siguiente terminando el día 02 de junio de 2007, todo conforme al artículo 12 del Código Civil, según el cual los lapsos de años o meses se contarán desde el día siguiente al de la fecha del acto que da lugar al lapso y concluirán el día de fecha igual al del acto, por lo que si laboró hasta el 31 de mayo de 2007, corresponde descontarle 2 días por concepto de preaviso.

En cuanto a los límites de la apelación de la parte demandada se observa con respecto a las utilidades que el a quo estableció que debían pagarse en base al último salario devengado por el actor, siendo lo correcto cancelarlo en base al salario promedio devengado por el mismo.

En lo atinente al punto de los domingos observa esta alzada que las cantidades recibidas por el actor por concepto de los domingos trabajados forman parte del salario normal devengado por el mismo, pues el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo del 25 de enero de 1999, publicado en la Gaceta Oficial del a República de Venezuela No. 5.292 extraordinario en su artículo 114 establece que el trabajador tendrá derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el día domingo, en los supuestos de trabajos no susceptibles de interrupción, en los términos previstos en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo podrá pactarse un día distinto al domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio y el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo del 28 de abril de 2006, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.426 en su artículo 88 agregó que en todos los casos “…el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo…”, es decir, en forma alguna se ha establecido que no es salario, sencillamente hasta el 27 de abril de 2006, no debía pagarse un recargo por trabajo en día domingo conforme al artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo en las empresas no susceptibles de interrupción y desde el 28 de abril de 2006 en adelante, aún tratándose de empresas no susceptibles de interrupción y aunque la Ley Orgánica del Trabajo no lo prevé, el Reglamento si estableció un pago adicional, de manera que no se ha establecido en forma alguna como lo afirma la demandada, que el pago del domingo no forma parte del salario.

Con respecto a que no deben tomarse en cuenta las alícuotas de vacaciones y de bono vacacional contractual sino la establecida en la ley, como alega la parte demandada en su escrito de contestación, observa este Tribunal que la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia No. 995, expediente No. 052016 (Maritza Carbajal Guaregua contra Plibrico Refractarios Venezolanos, S.A.), citada por la demandada se refiere a los aportes de ahorro y a las alícuotas de vacaciones y no a la alícuota del bono vacacional y de las utilidades, por lo que tomando en cuenta que la convención colectiva que rige a las partes ofrece condiciones mas favorables al actor, evidentemente debe aplicarse la convención colectiva, en tal sentido en el presente caso concreto a los fines de calcular el salario integral que le corresponde al actor se tomará en cuenta el salario normal mas las alícuotas de utilidades y de bono vacacional, en la forma establecida en la convención colectiva.

En cuanto a los días que por concepto de antigüedad le corresponden al actor se observa que como quiera que la relación de trabajo comenzó el 01 de diciembre de 2005 y culminó el 02 de junio de 2007, le corresponden 107 días de prestación de antigüedad, esto es, 45 días por el primer año de servicio y 60+2 por la fracción laborada en el segundo toda vez que laboró mas de 6 meses, todo conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En lo que respecta a la indexación la misma deberá pagarse en la forma en que será establecida posteriormente.

Ahora bien, tomando en cuenta el tiempo de servicio prestado por el actor desde el 01 de diciembre de 2005 hasta el 02 de junio de 2007, esto es, 1 año, 6 meses y 1 día y en base al salario normal devengado por el actor, que será calculado mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un solo experto, designado por ambas partes o en su defecto por el Tribunal que le corresponda la ejecución, tomando en cuenta el salario que se evidencia de los recibos de pago que fueron valorados y discriminados anteriormente, en el entendido que el salario normal está comprendido por todos los conceptos que recibió el actor en la quincena correspondiente, incluidos los domingos laborados que aparecen pagados, con excepción del fondo de ahorros que aparece pagado en algunos recibos de pago, porque dicho concepto no fue discutido en el presente juicio y para obtener el salario integral debe adicionarse la alícuota de utilidades, cláusula 44 de la convención colectiva y la alícuota del bono vacacional, cláusula 45 de la convención colectiva, este Tribunal pasará a discriminar los conceptos que le corresponden al demandante.

Antigüedad: 107 días de salario integral a razón del salario devengado en cada mes, de la siguiente manera:

01/12/05 al 01/12/06 = 45 días

01/12/06 al 02/06/07 = 60 días + 2 días= 62 días

Total = 107 días.

El literal “c” del Parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad de 60 días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral, en tal sentido, si la relación de trabajo se mantuvo hasta el 02 de junio de 2007, fecha en que culminó el preaviso, el actor tenía una antigüedad, como se indicó anteriormente de 1 año, 6 meses y 1 día, esto es, a los efectos de calcular la antigüedad dos (2) años, toda vez que no puede sancionarse doblemente al demandante pues si se le descontaron los 2 días de preaviso, entonces debe tomarse que la relación culminó cuando este culminaba, por lo que le corresponden 107 días de antigüedad, en consecuencia, el experto que resulte designado deberá determinar la cantidad que por concepto de prestación de antigüedad le corresponde al actor, tomando en cuenta el salario integral devengado por el mismo mes a mes, asimismo a la cantidad resultante deberá deducírsele el monto de Bs. 2.936.451,05 o Bs. F. 2.936,45, que fue cancelada el actor por éste concepto.

Vacaciones y bono vacacional 2005-2006 y vacaciones y bono vacacional fraccionados: El a quo estableció que la cláusula 45 de la convención colectiva es bien específica al señalar que dentro de ella se encuentra comprendido lo relativo al bono vacacional previsto en la norma del artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, se encuentran agrupados los dos conceptos, se agrupan los 15 días de disfrute y también el bono vacacional que resulta en este caso de 40 días, en tal sentido, ordenó la cancelación de éstos dos conceptos, vacaciones y bono vacacional, de la siguiente manera: 40 días que corresponden tanto a disfrute como a bonificación, tomando como base el último salario devengado por el actor, por cuanto los referidos conceptos no fueron cancelados en su oportunidad; este punto no fue objeto de apelación por lo que está firme, en consecuencia, el experto que resulte designado deberá calcular la cantidad que le corresponde al actor por dichos conceptos tomando en cuenta, además de los parámetros establecidos por el a quo que le corresponden por el primer año de servicio 15 días de vacaciones y 25 días de bono vacacional y por el segundo una fracción de 8 días de vacaciones y de 22,5 días de bono vacacional.

Utilidades 2005-2006 y utilidades fraccionadas: El a quo estableció que las mismas prosperan, porque no se evidencia su cancelación y fue reconocido que se adeudan, por lo que ordenó su cancelación en base al último salario devengado por el actor conforme lo establece la cláusula 44 de la Convención Colectiva; este punto fue objeto de apelación por parte de la demandada y modificado por esta alzada en el sentido de que el salario que debe tomarse en cuenta a fin de calcular estos conceptos es el salario normal promedio devengado por el actor durante el año, que será calculado por el experto que resulte designado, tomando en cuenta que del 1 de enero de 2006 al 31 de diciembre de 2006 le corresponden 50 días de salario y del 01 de enero de 2007 al 02 de junio de 2007 le corresponde una fracción de 30 días de salario.

Se observa que el actor en su escrito libelar reclamó Bs. 476.550,00 por concepto de diferencias de salario respecto al salario mínimo y Bs. 153.697,50 por concepto de bono nocturno navideño, la sentencia apelada declaró la improcedencia de éstos conceptos y por cuanto la parte actora no apeló éstos puntos se encuentran firmes.

De tal manera SERENOS RESPONSABLES SERECA, C.A., debe pagar al ciudadano A.B.Y. la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo por los conceptos de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades y utilidades fraccionadas, a cuyo resultado deberá deducírsele la cantidad recibida por el actor por parte de la demandada por concepto de liquidación de prestaciones sociales de DOS MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 2.936.451,05) o DOS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 2.936,45) y dos (2) días de preaviso a razón del salario normal devengado por el actor durante el último mes que será calculado igualmente por el experto que resulte designado, a la cantidad resultante deberá adicionársele los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación, en la forma establecida seguidamente:

Intereses sobre prestaciones sociales: Se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales sobre la diferencia condenada a partir del 01 de diciembre de 2005 hasta el 02 de junio de 2007 fecha de culminación de la relación de trabajo conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Intereses de mora: Le corresponden los intereses de mora a partir del 02 de junio de 2007 hasta la fecha del pago a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las siguientes sentencias del Tribunal Supremo de Justicia: Sala Constitucional: No. 2191 del 6 de diciembre de 2006, expediente No. 06-821 (Alba A.D. de Jiménez); Sala de Casación Social: No. 252 del 1 de marzo de 2007, expediente No. 06-1099 (Luis Suárez contra Agrocaris Servicios Ambientales), No. 2307 del 15 de noviembre de 2007, expediente No. AA60-S-2007-000883 (Yulexis J.G.L. contra Credisalud, C.A.), No. 2469 de fecha 11 de diciembre de 2007 (Edih R.B.M. contra Trattoria Láncora, C. A.) y No. 1841 del 11 de octubre de 2008, expediente No. AA60-S-2007-2328 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) en lo que respecta a la prestación de antigüedad, la indexación se computa desde el 2 de junio de 2007, fecha de terminación de la relación de trabajo. 2) La indexación de los demás conceptos condenados, se computa desde el 03 de octubre de 2007 (folios 40 y 41), fecha de notificación de la demandada, en ambos casos hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral y en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá, en lo atinente a los intereses de mora y la corrección monetaria, proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Para el cálculo de la indexación deberá excluirse de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22 de julio de 2008, expediente No. AA-60-S-2008-1725 (Jhonny J.I. contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A.N.. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al índice de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, hasta el 31 de diciembre de 2007, y, al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fechas 03 de diciembre de 2008, por el abogado I.L.A.G., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fechas 09 de diciembre de 2008, por la abogado M.B.A., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio que por prestaciones sociales interpuso el ciudadano A.B.Y. contra SERENOS RESPONSABLES SERECA, C.A. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano A.B.Y. contra SERENOS RESPONSABLES SERECA, C.A. CUARTO: Se condena a la demandada SERENOS RESPONSABLES SERECA, C.A. a pagar al ciudadano A.B.Y., parte actora en el presente juicio, la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo por los conceptos de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades y utilidades fraccionadas, a cuyo resultado deberá deducírsele la cantidad recibida por el actor por parte de la demandada por concepto de liquidación de prestaciones sociales de DOS MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 2.936.451,05) o DOS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 2.936,45) y dos (2) días de preaviso, a la cantidad resultante deberá adicionársele los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación, en la forma establecida en la parte motiva del fallo. QUINTO: MODIFICA el fallo apelado. SEXTO: No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los diez (10) días del mes de febrero de 2009. AÑOS 196º y 149º.

J.C.C.A.

JUEZ

LISBETH MONTES

SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 10 de febrero de 2009, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.-

LISBETY MONTES

SECRETARIA

Asunto: AP21-R-2008-0001804.

JCCA/LM/mn.