Decisión de Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 2 de Diciembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, dos (02) de diciembre de dos mil ocho

198º y 149º

ASUNTO: AP21-L-2007-003634

PARTE ACTORA: A.D.V.B.Y., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 5.182.582.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: I.L.A.G. y otros, abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el Nº 117.551.

PARTE DEMANDADA: SERENOS RESPONSABLES SERECA, C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha treinta (30) de octubre de 1996, bajo el N° 57, Tomo 34-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: M.B.A. y otros, abogada en ejercicio, inscrita en el IPSA bajo el Nº 85.035.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

-I-

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano A.D.V.B.Y., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 5.182.582, en contra de la empresa SERENOS RESPONSABLES SERECA, C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha treinta (30) de octubre de 1996, bajo el N° 57, Tomo 34-A-Sgdo., por motivo de COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, demanda presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Caracas, en fecha tres (03) de agosto de 2007.

Ahora bien, una vez recibida la demanda se ordenó su revisión por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial a los fines del pronunciamiento sobre su admisión, la cual en fecha veintisiete (27) de septiembre de 2007, una vez presentado escrito de subsanación del escrito libelar, fue admitida y se ordenó la comparecencia de las partes a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar.

No obstante que en el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial, el Juez trató de mediar personalmente las posiciones de las partes, éstas no llegaron al avenimiento, por lo que se declaró concluida la Audiencia Preliminar, en consecuencia, se agregaron las pruebas, la parte demandada consignó por escrito contestación de la demanda, se ordenó remitir el expediente a los Juzgados de Juicio, correspondiendo conocer la causa por Distribución a este Tribunal, el cual admitió las pruebas promovidas por las partes, fijó Audiencia de Juicio, la cual se celebró en fecha diecisiete (17) de noviembre de 2008, dictándose el dispositivo oral del fallo en fecha veinticuatro (24) de noviembre de 2008, por lo que estando dentro de la oportunidad a objeto dictar el fallo in-extenso de conformidad con lo dispuesto en la norma del 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procede a realizarlo en los siguientes términos:

-II-

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De un estudio practicado al libelo de demanda se extraen los siguientes hechos postulados por la parte actora, para lo cual resumimos los datos objetivos y necesarios para constituir la litis, así las cosas sostiene la parte accionante lo siguiente: que comenzó a prestar sus servicios personales, subordinados e ininterrumpidos para la empresa SERENOS RESPONSABLES SERECA, C.A., en fecha primero (1°) de diciembre de 2005, desempeñando el cargo de OPERADOR DE SEGURIDAD (VIGILANTE), devengando inicialmente los siguientes conceptos: el salario base mensual; el concepto de reducción de jornada; horas extras; bono nocturno; y hora de descanso, para un último salario promedio constituido en la cantidad de SEISCIENTOS CATORCE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON 41/100 CÉNTIMOS (Bs. 614.474,41), hasta el treinta y uno (31) de mayo de 2007, fecha en la cual terminó su preaviso, el cual fue presentado a su patrono en fecha dos (02) de mayo de 2007, cuando renunció voluntariamente. Fue manifestado por el accionante que al inicio del contrato de trabajo laboró doce horas por doce descansando, es decir, se incorporaba a sus labores a las 07:00 a.m. y entregaba su guardia a las 07:00 p.m. de ese mismo día, período en el cual libraba tres (03) jueves consecutivos de ese mismo mes y que luego, en fecha veintisiete (27) de diciembre de 2005, se incorporó en el horario de veinticuatro horas trabajando por veinticuatro horas descansando, es decir, iniciaba sus labores desde las 07:00 a.m. hasta las 07:00 a.m. del día siguiente, cuando entregaba su guardia al otro operador de seguridad correspondiente. Manifestó el actor que su empleador nunca le canceló el correspondiente salario mínimo que señala la cláusula 49 de la Convención Colectiva, el cual debió corresponderle y que debía prestar once horas de servicio en un día, con una hora de descanso, siendo que en una semana debió haber laborado sesenta y seis horas y durante un mes debió haber laborado doscientas sesenta y cuatro horas, cuando lo realidad fue que en una semana laboraba cuatro días pero por veinticuatro horas de servicio continuas, laborando en una semana en consecuencia, noventa y seis horas y en un mes trescientas ochenta y cuatro horas, es decir, treinta (30) horas extras de cada una de las semanas que se mantuvo la relación laboral (ciento veinte (120) horas extras en cada uno de los meses de contrato de trabajo), horas extras que fueron a su decir irregularmente canceladas por la demandada. Fue expresado por el demandante que también le cancelaron el bono nocturno de manera irregular y que laboró sin que le fueran cancelados dos (02) domingos de cada uno de los meses que duró el contrato de trabajo. Manifestó el actor que ocurrió durante toda la relación laboral el haber laborado un promedio de quince (15) días por veinticuatro horas por mes, sin día ni hora de descanso y que por lo tanto, se le adeudan dos (02) días de descanso de cada uno de los meses en que se extendió el contrato de trabajo. Fue expresado por el accionante que la empresa le adeuda tanto las vacaciones y bono vacacional del período 2005-2006, las vacaciones y bono vacacional fraccionado del período 2006-2007, las Utilidades del período 2005-2006 y las Utilidades fraccionadas 2006-2007, así como también le adeuda por haber laborado ciertos salarios extras, a saber:

N° de Salarios Extra Fecha de Prestación del Servicio

02 25/12/2005

03 01/01/2006

02 14/04/2006

02 19/04/2006

02 01/05/2006

02 24/06/2006

02 05/07/2006

02 24/07/2006

02 12/10/2006

02 25/12/2006

03 01/01/2007

02 06/04/2007

Manifestando el actor que se le adeuda el 100% del salario del 31/12/2005 por concepto de Bono Nocturno Navideño, y el 100% del salario del 24/12/2006 por el Bono Nocturno Navideño. Explana el accionante que también se le adeuda la prestación de antigüedad e intereses sobre la prestación de antigüedad, motivo por el cual, acudió al Órgano Jurisdiccional a reclamar todos y cada uno de los conceptos que manifestó que le son adeudados (y los que fueron cancelados de manera irregular en el decurso del contrato de trabajo tal y como se expresó ut supra)discriminando finalmente: Prestación de Antigüedad (utilizando para el cálculo un salario base compuesto por los siguientes conceptos: salario mínimo legal, 04 días de salario mínimo diarios que por reducción de jornada le correspondió, 120 horas extras mensuales, 02 domingos mensuales, bono nocturno, incidencia de la alícuota del bono vacacional e incidencia de la alícuota de utilidades); Intereses Sobre la Prestación de Antigüedad; Vacaciones adeudadas del período 2005-2006 (40 días de salario); Bono Vacacional adeudado del período 2005-2006 (07 días de salario); Utilidades del período 2005-2006 (50 días de salario); Vacaciones Fraccionadas período 2006-2007 (fracción de 45 días); Bono Vacacional Fraccionado (fracción de 08 días); Bono Nocturno (recargo de 40% de acuerdo a la Convención Colectiva); Horas Extras (2.040 horas); Días Domingos Laborados y no Cancelados (34 domingos); Reducción de Jornada (68 días); Días de Descanso (34 días); Bono Nocturno Navideño (por laborar el 31/12/2005, 24/12/2006 y 31/12/2006); Días de Fiesta Laborados y no cancelados (Salarios Extras especificados ut supra); y Diferencia de Salario (por cuanto a su decir nunca le fue cancelado el Salario Mínimo), para obtener un subtotal de VEINTICINCO MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS SEIS BOLÍVARES CON 67/100 CÉNTIMOS (Bs. 25.474.606,67), cantidad a la cual debe restársele el anticipo recibido de DOS MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON 05/100 CÉNTIMOS (Bs. 2.936.455,05) para estimar finalmente su demanda en la suma de VEINTIDÓS MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CIENTO CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON 62/100 CÉNTIMOS (Bs. 22.538.151,62) aunado a los intereses moratorios, indexación, costas y honorarios profesionales.

-III-

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Con ocasión a lo expuesto por el ciudadano accionante la empresa demandada reconoció la prestación de servicios del actor, la fecha de ingreso, el cargo desempeñado, el motivo de terminación del contrato de trabajo, la cancelación de la suma dineraria expresada por el actor en su escrito libelar como anticipo de Prestaciones Sociales y que se adeudan al accionante la diferencia por Prestación de Antigüedad, Intereses sobre la Prestación de Antigüedad, los conceptos de Vacaciones correspondientes al año 2005-2006 y la fracción correspondiente al año 2006-2007, Utilidades correspondientes al período 2005-2006 y la fracción correspondiente al año 2006-2007, pero negó, rechazó y contradijo que adeude los montos que por éstos conceptos expresó el actor en su escrito libelar. Fue expresado con respecto a la fecha de culminación de la relación laboral que el actor prestó sus servicios hasta el tres (03) de mayo de 2007 y no cumplió completamente con el preaviso de ley. Fue negado que el actor haya prestado servicios en un turno de 12 horas por 12 horas de descanso y que a partir del veintisiete (27) de diciembre de 2005, haya prestado servicios en un turno de 24 horas por 24 horas de descanso, por cuanto la jornada asignada al trabajador de vigilancia es la señalada en la norma del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo. Se negó que la empresa le cancelara al trabajador accionante por debajo del salario mínimo nacional, por cuanto el actor devengaba para el momento de su ingreso un salario de CUATROCIENTOS CINCO MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 405.000,00). Fue aceptado que los conceptos de reducción de jornada, horas extras y bono nocturno forman parte del salario integral, pero se negó que los domingos formen parte del salario integral, visto que los días domingos no son cancelados de forma reiterada y continua, ya que el actor no prestaba servicios los domingos y si en alguna oportunidad los prestó le fueron cancelados. Fue negado que la incidencia de la alícuota del bono vacacional y de las utilidades sea calculada conforme a la Convención Colectiva que rige a los vigilantes de la empresa, motivos por los cuales, se negó el salario integral utilizado para el cálculo de la Prestación de Antigüedad. Se negó que la Cláusula 45 de la Contratación Colectiva referida a vacaciones se haya dividido de la manera en que el actor señala en bono vacacional y vacaciones, siendo lo cierto que de acuerdo a la referida cláusula, dependiendo de los años de servicio del vigilante, se tiene el disfrute de unos días hábiles con pago de determinados días de salario y que la cláusula 45 establece que la disposición de la norma del artículo 223 de las Ley Orgánica del Trabajo (bono vacacional) se encuentra incluida dentro de dicha cláusula. Niega la demandada que se adeude al accionante el concepto de Bono Nocturno por cuanto el recargo por horas nocturnas laboradas le fue debidamente cancelado. Se niega el concepto de horas extras por cuanto el actor laboró la jornada establecida en la norma del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo. Fue negado el concepto de días domingos laborados en virtud que el trabajador no prestó sus servicios los días domingo y que en caso de haber laborado excepcionalmente algún domingo, el mismo le fue cancelado oportunamente. Se niega que se adeuden al trabajador los conceptos de Reducción de Jornada, Días de Descanso y Días Feriados, ya que en las oportunidades en que el trabajador se hizo acreedor de esos beneficios, estos le fueron cancelados por la empresa. Se niega que se adeude al accionante el Bono Nocturno Navideño, por cuanto si bien es cierto que en algunas oportunidades el trabajador laboró algunas horas nocturnas, no es menos cierto que el recargo por el pago de esas horas le fue debidamente cancelado y que además el cálculo del actor resulta errado por cuanto se adiciona 140% al salario diario devengado por el trabajador. Fue negado por la demandada el concepto de diferencia de salarios, ya que al trabajador siempre se le canceló lo que le correspondía por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional. Por último, se solicitó la declaratoria Parcialmente Con Lugar de la demanda incoada.

-IV-

DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 15 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso. Así las cosas, debe observarse que parte del controvertido se constituye en puntos de derecho, toda vez que los hechos postulados por las partes son comunes, razón por la cual, el Juez debe pronunciarse acogiendo una de las tesis postuladas por las partes en relación a la subsunción de los hechos en el derecho. En ese sentido, debe realizar quien juzga pronunciamiento al respecto de si efectivamente al actor siempre le fue garantizado el salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional; acerca de los días a conceder por concepto de vacaciones y bono vacacional conforme a la cláusula 45 de la Contratación Colectiva; el descuento del preaviso en virtud de no haber sido laborado completamente por el trabajador y los conceptos que componen el salario integral del accionante. Debe dilucidarse la jornada efectivamente laborada por el ciudadano actor como trabajador de vigilancia de la empresa demandada, la procedencia de las horas extraordinarias reclamadas, cancelación de los días feriados, días de descanso y domingos laborados, correspondiendo a la parte actora la carga tanto alegatoria como probatoria con respecto a estos particulares tal y como pacíficamente ha sido expresado por nuestro más Alto Tribunal de Justicia (dada la alegación de una jornada superior a la legal y conceptos constituidos en excesos). Debe determinar quien juzga a su vez, la procedencia de los conceptos de reducción de jornada, bono nocturno y bono nocturno navideño reclamados por el accionante, correspondiendo la carga probatoria con respecto a este punto a la parte demandada observado el alegato de que los conceptos reclamados fueron cancelados en la oportunidad correspondiente.

Procede de seguidas el Sentenciador a valorar el material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la Audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

-V-

ANALISIS DE LAS PRUEBAS

Pasa de seguidas el Tribunal a analizar las pruebas de las partes comenzando por los medios probatorios aportados por la parte actora y previamente admitidos.

• PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Los medios probatorios admitidos de la parte actora se refieren a: Documentales; Exhibición de Documentos; y Testimoniales.

 DOCUMENTALES

Debe observarse que la parte actora consignó como anexos a su escrito de promoción de pruebas las siguientes documentales:

En lo que concierne a las documentales insertas a los folios cincuenta y ocho (58) y sesenta (60) al noventa y cinco (95) (ambos folios inclusive) del expediente, el Juzgador las aprecia a los fines de evidenciar el salario efectivamente devengado por el trabajador accionante en el decurso del contrato de trabajo (y los demás conceptos cancelados en el transcurso de la relación prestacional). ASÍ SE ESTABLECE.

Por lo que respecta a la documental inserta al folio cincuenta y nueve (59) del expediente, el Juzgador la toma en consideración a los fines de evidenciar la fecha en que el ciudadano accionante presentó su renuncia a la empresa demandada (dos (02) de mayo de 2007), y la fecha hasta la cual laboraría el respectivo preaviso (treinta y uno (31) de mayo de 2007). ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a las documentales insertas a los folios noventa y seis (96) al ciento diecisiete (117) (ambos folios inclusive), ciento dieciocho (118) al ciento cincuenta y tres (153) (ambos folios inclusive), ciento cincuenta y cuatro (154) al ciento noventa (190) (ambos folios inclusive) y ciento noventa y uno (191) al doscientos nueve (209) (ambos folios inclusive) del expediente, quien suscribe las desestima prestando especial atención al principio de alteridad conforme al cual nadie puede elaborar un medio probatorio a favor de sí mismo. ASÍ SE DECIDE.

En lo respectivo a la Convención Colectiva de Trabajo que cursa inserta a los folios doscientos diez (210) al doscientos treinta y uno (231) (ambos folios inclusive) del expediente, se observa que la misma se constituye en cuerpo normativo (el cual debe conocer este Juzgador en virtud del principio iura novit curia) y como tal no configura medio de prueba alguno, por ende, quien sentencia NO tiene elementos probatorios suficientes sobre los cuales emitir valoración. ASÍ SE ESTABLECE.

 EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

En lo que se refiere a la Exhibición de Documentos promovida con la finalidad de que la parte demandada exhibiese los Libros de Registro de Novedades de Vigilancia SERECA, correspondiente a los años 2005, 2006 y 2007, debe observarse que la parte demandada en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente no exhibió los referidos libros aduciendo que los mismos no emanan de ella (no suscritos o sellados por la empresa), ni son manipulados en modo alguno por la demandada y que en consecuencia, mal podría exhibirlos. Observado lo anterior, ratifica el Juzgador el criterio que explanó ut supra con respecto a las documentales consignadas por la parte actora e insertas a los folios noventa y seis (96) al ciento diecisiete (117) (ambos folios inclusive), ciento dieciocho (118) al ciento cincuenta y tres (153) (ambos folios inclusive), ciento cincuenta y cuatro (154) al ciento noventa (190) (ambos folios inclusive) y ciento noventa y uno (191) al doscientos nueve (209) (ambos folios inclusive) del expediente. ASÍ SE ESTABLECE.

 TESTIMONIALES

Por lo que corresponde a las testimoniales de A.R.S. y J.E.D.G., quien suscribe el fallo las desestima por cuanto los referidos ciudadanos fueron contradictorios en las respuestas a las preguntas y repreguntas que le fueran formuladas. ASÍ SE DECIDE.

• PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Los medios probatorios admitidos de la parte demandada se refieren a: Mérito Favorable de Autos; y Documentales.

 MÉRITO FAVORABLE DE AUTOS

En relación a la invocación del mérito contenido en autos, este Tribunal a los fines de dictar el presente fallo se ha impuesto de todas y cada una de las actas procesales que integran el presente expediente analizando que actas benefician a las partes, por cuanto, es bien conocido que al momento de dictar la sentencia definitiva se debe realizar conforme a lo alegado y probado en autos, aunado a ello se ha establecido en innumerables sentencias que el mérito de autos no es un medio de prueba propiamente dicho, ello implica que es una invocación al principio de la comunidad de la prueba que rige el sistema probatorio judicial Venezolano. ASÍ SE ESTABLECE.

 DOCUMENTALES

Debe observarse que la parte demandada consignó como anexos a su escrito de promoción de pruebas las siguientes documentales:

En cuanto a las documentales insertas a los folios doscientos treinta y nueve (239) y doscientos cuarenta (240) al doscientos cincuenta y tres (253) (ambos folios inclusive) del expediente, reproduce el Juzgador el criterio explanado ut supra con respecto a las documentales aportadas por la parte actora como anexos a su escrito de promoción de pruebas e insertas a los folios cincuenta y nueve (59), cincuenta y ocho (58) y sesenta (60) al noventa y cinco (95) (ambos folios inclusive) del expediente respectivamente. ASÍ SE ESTABLECE.

• PRUEBAS EX OFICIO

Ordenó quien suscribe el presente fallo como prueba ex oficio: la declaración de parte.

 DECLARACIÓN DE PARTE

La declaración de parte realizada al ciudadano A.B.Y. en su carácter de parte actora resultó valiosa por cuanto a través de las respuestas otorgadas a las preguntas realizadas pudo esclarecer el Sentenciador lo relacionado a la prestación de servicios del ciudadano accionante y jornada como vigilante para la empresa demandada. Denotó veracidad el Juzgador en las respuestas que otorgó el accionante con respecto al denominado Libro de Registro de Novedades, el cual era llevado por el actor y por el otro vigilante que prestaba sus servicios en las Residencias El Tesoro. Manifestó el accionante de manera veraz los hechos que rodearon la culminación del contrato de trabajo, la presentación de su renuncia a la empresa y la labor del preaviso respectivo desde el dos (02) de mayo de 2007, hasta el treinta y uno (31) de mayo de 2007.

-VI-

CONCLUSIONES

Fruto de los hechos postulados por las partes y de las pruebas por éstas producidas, ha llegado este Sentenciador a la siguiente convicción: En primeros términos debe resaltar quien suscribe el presente fallo que resulta imposible que una persona labore veinticuatro (24) horas por día por más de un espacio de dos (02) o tres (03) días, pero llegar a trabajar hasta dos (02) semanas sin descansar es materialmente imposible, es inverosímil y si es un hecho inverosímil resulta improbable y sabemos que los hechos imposibles no son susceptibles de ser probados, de modo que resulta materialmente imposible que una persona labores las veinticuatro (24) horas del día durante quince (15) días seguidos sin descanso. El Juzgador es de la opinión que pudo haber sido cuestiones de apreciación que se presentaron durante la Audiencia de Juicio, cuando se refiere la parte actora a una jornada de veinticuatro (24) horas por veinticuatro (24) de descanso, se pudo estar refiriendo a que laboraba doce (12) horas en un día y doce (12) horas el otro día y ciertamente tenía veinticuatro (24) horas de descanso que se dividían en doce (12) horas de descanso en un día y doce (12) horas de descanso el otro día, pero ya hablaremos si esa situación fue demostrada. Obviamente, la carga de la prueba con respecto a este particular correspondía a la parte actora ya que se trata de una jornada en exceso y todos los pedimentos que se constituyen en excesos tal y como pacíficamente lo ha establecido la Sala de Casación Social de nuestro más Alto Tribunal de Justicia, deben ser demostrados por la parte actora. La parte demandada sostiene que el trabajador laboró en la jornada comprendida en la norma del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, una jornada de hasta once (11) horas, argumento que se encuentra en contradicción con lo expresado por la parte accionante, pero también incurre en contradicción la demandada al explanar que el demandante únicamente trabajó hasta once (11) horas por cuanto existen horas extras que fueron reconocidas y canceladas. Tenemos pues, que se tocan varios puntos de los cuales derivan las diferencias reclamadas y considera el Juzgador que el principal es el atinente a que si en realidad se estaba garantizando el salario mínimo conforme lo estipula la Convención Colectiva en su cláusula 49 y al respecto, debe señalar el Sentenciador que a.c.l. recibos de pago aportados (reconocidos en la Audiencia de Juicio, aceptados, por lo cual se constituye tal cuestión en un punto de mero derecho) a los fines de observar la cantidad de dinero cancelada al trabajador por concepto de guardias efectivas, es decir, los días efectivamente laborados (hay días que son 15, otros que son 13, otros 14 las guardias efectivas) y dependiendo del número de días era que se cancelaba el salario, de allí que en ocasiones era un poco mayor o un poco menor, sin embargo, cuando se realiza la operación para obtener la tarifa del día y multiplicarlo por treinta (30), la cantidad resultante es igual al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, de manera tal que se observa que efectivamente se estaba garantizando el salario mínimo vital para la persona en este caso conforme a la cláusula 49 de la Convención Colectiva, debiendo repetir que se estaba cancelando era por jornada efectivamente laborada (guardia efectiva), entonces las respectivas diferencias reclamadas por el accionante por cuanto a su decir no se le estaba garantizando el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional resultan improcedentes. ASÍ SE DECIDE.

Debe especificarse que fue lo que quedó demostrado con respecto a la jornada, es decir, si esta jornada fue efectivamente de 24 horas de labor por 24 horas de descanso o si fue tal como lo postuló la parte demandada de hasta 11 horas, de conformidad con la norma del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, constituyéndose éste en el punto más fuerte a decidir en opinión de quien decide, porque ciertamente los únicos elementos de los cuales se asió la parte actora para demostrar que laboraba 24 X 24, fueron los dos testigos que comparecieron, vigilantes también, pero en el edificio del frente de donde el accionante prestaba sus servicios (Residencias El Tesoro) y el Libro de Novedades. Ciertamente, es un hecho conocido por todos y por las máximas de experiencia, incluso muchas veces las personas que laboramos en este Circuito Judicial vemos que los Vigilantes o Guardias de Seguridad llevan un Libro de Novedades. Tenemos entonces que todos los vigilantes llevan un Libro de Novedades. Debe observarse que en el presente proceso se solicitó la Exhibición de Documentos de este Libro de Novedades a la parte demandada, pero tal libro no fue exhibido, no es manipulado por la empresa. Trató el Juzgador de hacer que coincidiesen las jornadas que se encuentran establecidas en el escrito libelar con los recibos de pago y el Libro de Novedades, pero tal labor fue imposible, dado que no existe un orden correlativo de folios del referido libro, aparte, tal y como sostiene la parte demandada el Libro de Novedades no es manipulado por la empresa y ninguna de las personas que lo suscriben a excepción del ciudadano actor comparecieron a la Audiencia de Juicio a ratificar los hechos que en el libro se explanan. Por su parte, los testigos no merecen fe a quien decide, se observa que los mismos fueron contradictorios en las respuestas otorgadas, de manera tal, que no queda demostrado el horario alegado por el actor en su escrito libelar de 24 horas por 24 horas, debiendo tenerse en consecuencia como cierta la jornada alegada por la parte demandada de hasta 11 horas diarias. ASÍ SE DECIDE.

Expresado lo anterior, debe realizar el Juzgador pronunciamiento con respecto a las horas extras que fueron reclamadas, las cuales no se encuentran detalladas, no fueron debidamente discriminadas en el escrito libelar y al haberse determinado que el actor laboró teniendo una jornada de hasta 11 horas y posiblemente en alguna oportunidad laboró hasta 12 horas debido a las horas extraordinarias que se reflejan en los recibos de pago, lo cual resultó confuso para el Juzgador porque se paga la hora extra pero en modo alguno se desprende cual es la hora laborada, existiendo oportunidades que en el ítem correspondiente a horas extraordinarias se cancelan montos superiores a la jornada, por lo que pudiera pensarse que se cancela la hora extra en el período de 13 o 14 días que era las guardias efectivas que el actor laboraba. Pero se observa que al declarar la jornada de hasta 11 horas laboradas por el actor las horas extraordinarias reclamadas deben declararse improcedentes. ASÍ SE DECIDE.

Tenemos también que se están reclamando ciertos conceptos derivados de la Contratación Colectiva. Se reclamaron el Bono Nocturno (cláusula 50), Días de Descanso, Días Feriados (cláusula 28), lo que representa el Bono Navideño (cláusula 51) y la Reducción de Jornada (cláusula 52), los cuales observa este Juzgador que fueron cancelados según se desprende de los recibos de pago aportados, de manera tal, que observándose cancelados mal podría el Juzgador ordenar nuevamente la cancelación de estos conceptos, se observa que la parte demandada cumplió en la cancelación de éstos, de modo que tal reclamo del actor resulta improcedente. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, respecto a los domingos ciertamente comparte el Juzgador la exposición de la parte demandada con respecto a que los domingos para los trabajadores de vigilancia antes de entrar en vigencia el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo en el año 2006, no entraban a ser agregados como parte del salario a estos trabajadores. A partir de cierto momento los domingos tuvieron que ser salarizados (a partir de la entrada en vigencia del Reglamento) tal y como fueron debidamente cancelados según se desprende de los recibos de pago aportados, motivo por el cual se declara su improcedencia. ASÍ SE DECIDE.

Respecto a las Vacaciones y Bono Vacacional, tenemos que están siendo reclamados primero, la diferencia con ocasión a la parte restante del salario mínimo y segundo, se reclaman las correspondientes a la cláusula 45 de la Convención Colectiva, así como también el Bono Vacacional establecido en la Ley Orgánica del Trabajo. Debe señalarse con respecto a este último pedimento que la cláusula referida ut supra es bien específica al señalar que dentro de ella se encuentra comprendido lo relativo al bono vacacional previsto en la norma del artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, se encuentran agrupados los dos conceptos, es decir, se agrupan los quince (15) días de disfrute y también el bono vacacional que resulta en este caso de cuarenta (40) días, es decir, todo se encuentra previsto en la referida cláusula. De modo que debe ordenarse la cancelación de estos dos conceptos, Vacaciones y Bono Vacacional, haciendo la acotación que los mismos se encuentran agrupados en la cláusula 45 de la Convención Colectiva, es decir, cuarenta (40) días que corresponden tanto a disfrute como a bonificación, eso si, tomando como base el último salario devengado por el actor, por cuanto los referidos conceptos no fueron cancelados en su oportunidad (Vacaciones y Bono Vacacional 2005-2006 y Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado 2006-2007). ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al concepto de Utilidades, se observa que las mismas prosperan, no se evidencia su cancelación y fue reconocido que se adeudan, por lo que se debe ordenar su cancelación tomando en cuenta el último salario devengado por el actor conforme lo establece la cláusula 44 de la Convención Colectiva (Utilidades 2005-2006 y Utilidades Fraccionadas 2006-2007). ASÍ SE DECIDE.

Debe ordenarse a su vez, la cancelación de la Prestación de Antigüedad de acuerdo a la prestación efectiva de servicios y los intereses sobre la Prestación de Antigüedad, ordenando descontar la suma dineraria recibida por el actor por concepto de anticipo de Prestaciones Sociales, acotando que para el cálculo de tal concepto se utilizará como base el salario integral progresivo histórico devengado por el trabajador, el cual de acuerdo a todos y cada uno de los recibos de pago aportados por las partes se encuentra compuesto por los conceptos de salario normal, es decir, la porción correspondiente a las guardias efectivas laboradas y los otros conceptos que constituyeron parte del salario del trabajador accionante (día de descanso, día feriado, domingo trabajado, hora extra, hora de descanso, reducción de jornada, bono nocturno) y las alícuotas correspondientes a utilidades y Bono Vacacional. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al preaviso, fue solicitado que se descuente al actor el mismo por cuanto no fue laborado de manera completa, debiendo acotar este Sentenciador que lo que dejó de laborar el accionante en el período de preaviso fueron dos días, el resto del período de preaviso fue laborado de manera oportuna y se evidencia de los recibos de pago que le cancelaron al trabajador la primera y segunda quincena del mes de mayo del año 2007. Debe señalarse que debía el accionante laborar el preaviso hasta el dos (02) de junio de 2007, y laboró hasta el treinta y uno (31) de mayo de 2007, para la empresa demandada. Le parece injusto al Juzgador ordenar descontar todo el mes de preaviso cuando lo que faltó para completar este período fueron únicamente dos días, motivo por el cual, sólo debe descontarse al accionante por este concepto de preaviso dos días. ASÍ SE DECIDE.

Vistas a sí las cosas, debe ordenarse la cancelación de los conceptos de Prestación de Antigüedad y sus Intereses, Vacaciones y Bono Vacacional año 2005-2006 y fracción 2007, Utilidades año 2005-2006 y fracción 2007, obviamente ordenando la deducción de lo que fue recibido por el trabajador accionante (lo cual no resultó controvertido), acotando que los referidos conceptos deberán ser calculados y determinados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada, realizando la observación que el referido experto calculará a su vez los intereses moratorios e indexación sobre los montos adeudados. ASÍ SE DECIDE.

Así las cosas, el experto determinará el salario integral progresivo histórico devengado, para lo cual deberá servirse del salario normal, es decir, la porción correspondiente a las guardias efectivas laboradas y los otros conceptos que constituyeron parte del salario del trabajador accionante (día de descanso, día feriado, domingo trabajado, hora extra, hora de descanso, reducción de jornada, bono nocturno). ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente a la prestación de antigüedad, el cálculo deberá realizarse atendiendo a la noción de salario integral (progresivo histórico), el cual deberá componerse por el salario normal, es decir, la porción correspondiente a las guardias efectivas laboradas y los otros conceptos que constituyeron parte del salario del trabajador accionante (día de descanso, día feriado, domingo trabajado, hora extra, hora de descanso, reducción de jornada, bono nocturno) y las alícuotas correspondientes a utilidades (cincuenta (50) días por año) y Bono Vacacional (cuarenta (40) días por año). ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al número de días que debe cancelar la parte demandada por concepto de prestación de antigüedad al trabajador, debe observarse que corresponden atendiendo al tiempo efectivo de prestación de servicios (un (01) año y seis (06) meses):

PRESTACIÓN DE ANTIGUEDAD

AÑO N° DÍAS

2005-2006 45 días

2006-2007 62 días

Del monto obtenido en cuanto al concepto ordenado ut supra, deberá el experto deducir la suma dineraria recibida por el trabajador de autos por concepto de adelantos en la prestación de antigüedad, a saber, la cantidad de DOS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON 45/100 CÉNTIMOS (BsF. 2.936,45), con el objeto de obtener la suma real adeudada por la parte demandada por este concepto. ASÍ SE DECIDE.

Deberá cuantificar el experto los intereses sobre la prestación de antigüedad, calculados éstos a partir del cuarto mes en la prestación del servicio, es decir, desde el primero (1°) de abril de 2006, hasta el treinta y uno (31) de mayo de 2007. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente al concepto de vacaciones y bono vacacional corresponden 40 días, los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario normal devengado por la parte accionante. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente al concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionado, corresponden 12 días, los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario normal devengado por la parte accionante. ASÍ SE DECIDE.

Por lo que respecta a las utilidades, se observa que corresponden 50 días, que deberán calcularse de acuerdo al último salario normal devengado por la parte accionante. ASÍ SE DECIDE.

Por lo que respecta a las utilidades fraccionadas, se observa que corresponden 24,96 días, que deberán calcularse de acuerdo al último salario normal devengado por la parte accionante. ASÍ SE DECIDE.

Se ordena descontar dos (02) días de salario por concepto de preaviso omitido de manera parcial. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a los intereses moratorios sobre la prestación de antigüedad se ordena la cancelación de los mismos, los cuales deberán ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el treinta y uno (31) de mayo de 2007, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de las sumas condenadas, se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, en la cual estableció:

…la Ley Orgánica Procesal del Trabajo recogió la jurisprudencia de esta Sala, que ya le atribuía al patrono que hubiese sido condenado al pago, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda como consecuencia de la inflación, durante la ejecución forzosa de la sentencia, máxime cuando tal demora le es imputable porque pudo darle cumplimiento voluntario al fallo y satisfacer así su deuda con el trabajador.

No obstante, esta Sala aprecia que, limitar la corrección monetaria al lapso de ejecución forzosa, implica una ruptura con los avances que en la materia se habían logrado por vía jurisprudencial, al desnaturalizar dicha figura jurídica. Como señaló la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, a que se ha hecho referencia precedentemente, la indexación “debe restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, corrigiendo la injusticia de que el pago impuntual de las prestaciones se traduzca a una ventaja del moroso y en daño del sujeto legalmente protegido con derecho a ello”.

Cuando el trabajador, ante el incumplimiento culposo por parte del deudor de la obligación, activa los órganos de administración de justicia, deberá esperar el tiempo que necesariamente requiere la culminación del proceso –pese a que el nuevo proceso laboral destaca frente al anterior por haber acortado significativamente su duración, al inspirarse en principios de brevedad, celeridad y concentración, constituye una actividad dinámica que se desarrolla en el tiempo– para obtener un pronunciamiento judicial. Así, la fase de cognición de la causa podría implicar una demora en el cumplimiento del patrono, y, ante la improcedencia de la corrección monetaria durante ese lapso, es el trabajador quien soporta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en razón de la inflación –lo cual constituye una máxima de experiencia conteste con la consolidada jurisprudencia de este máximo Tribunal–, porque en definitiva recibe una cantidad inferior a la que se le adeudaba, desde el punto de vista de su poder adquisitivo y no nominal.

En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente.

En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación.

Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

Por lo que se debe ordenar la calculada desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.

Visto que no fue declarada la procedencia de todos y cada uno de los conceptos reclamados por el actor, la demanda debe ser declarada Parcialmente Con Lugar en la parte dispositiva de la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.

-VII-

DISPOSITIVA

Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del fallo este JUZGADO DÉCIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda intentada por el ciudadano A.D.V.B.Y., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 5.182.582, en contra de la empresa SERENOS RESPONSABLES SERECA, C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha treinta (30) de octubre de 1996, bajo el N° 57, Tomo 34-A-Sgdo., por motivo de COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES., en consecuencia, se ordena a la parte demandada a cancelar: los conceptos de Prestación de Antigüedad y sus Intereses; Vacaciones y Bono Vacacional años 2005-2006 y fracción 2007, conforme lo dispone la cláusula 45 de la Contratación Colectiva que rige las relaciones de las partes; Utilidades conforme la cláusula 44, años 2005-2006 y fracción 2007; intereses moratorios e indexación. Se ordena descontar lo percibido por el actor por la suma de BsF. 2.936,45, y asimismo, se ordena restar dos días de salario por concepto de preaviso omitido de manera parcial. Todos los conceptos se ordenan cuantificar mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo dispuesto en la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a cargo de un único experto designado por el Tribunal Ejecutor. Los parámetros y determinación de la experticia se expusieron en la parte motiva de la presente decisión.

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

Cúmplase, publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En ésta ciudad, a los dos (02) días del mes de diciembre de dos mil ocho (2008). Año 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

H.C.U.

EL JUEZ

CLAUDIA YÁNEZ CORREA

LA SECRETARIA

NOTA: En esta misma fecha siendo las 03:20 de la tarde se dictó, diarizó y publicó la presente decisión y se cumplió con lo ordenado.

LA SECRETARIA

HCU/CYC/GRV

Exp. AP21-L-2007-003634