Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 5 de Junio de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA UNO

Caracas, 05 de Junio de 2007.

197° y 148°

JUEZ PONENTE: DR. J.G.R. TORRES

CAUSA N° 1917

Las presentes actuaciones subieron a consideración de esta Sala, en fecha 14 de Mayo de 2007, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada AURILAY H.P., en su carácter de Fiscal Sexagésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 14 de Diciembre de 2006, por el JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en la que se “…acuerda remitir las presentes actuaciones signadas con la nomenclatura 723-01, a la Fiscalía Sexagésima Séptima (67°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con el objeto que atendiendo a las consideraciones anteriormente expuestas, su representante, realice todo lo necesario con el fin de lograr la captura del acusado CASTRO LELYS ANTONIO, o verificar las circunstancias antes explicadas y solicitar lo pertinente en el caso que el mismo haya fallecido, se encuentre incapacitado mentalmente, o en cualquier otra situación que no haga posible continuar con el presente proceso penal, solicitando en estos casos el requerimiento judicial a que haya lugar…”

Presentado el recurso de apelación en fecha 22 de Enero de 2007, la Juez Noveno de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emplazó a la Defensora Pública Sexagésima Novena adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas; y una vez transcurrido el lapso legal, envió las actuaciones a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiéndole a esta Sala Uno el conocimiento de la misma. Se dio cuenta y se designó ponente al Dr. JOSÉ GREGRORIO R.T., quien con tal carácter lo suscribe.

II

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Noveno de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de Diciembre de 2006, dictó decisión en los siguientes términos:

“…Se impone la realización de un análisis de la naturaleza del sistema procesal penal venezolano, a los fines de requerir del Ministerio Público la efectiva ejecución, dentro de sus posibilidades, pero con la utilización de todos los medios necesarios y adecuados con los cuales cuenta a través de los organismos de Seguridad del Estado Venezolano, de la orden de captura del ciudadano CASTRO LELYS ANTONIO, librada en fecha 18-06-01, por este Tribunal, con el objeto de garantizar el ius puniendi. Así tenemos, que la etapa investigativa del proceso penal venezolano está constitucionalmente entregada a la Fiscalía del Ministerio Público, pues el propósito es esclarecer el hecho delictivo recabando toda evidencia lícita y pertinente, identificando a los testigos e individualizando al imputado sospechoso para que el Fiscal como representante del Ministerio Público, pueda preparar su acusación con el fin de promover la acción penal ante el Órgano Jurisdiccional. Queda siempre, bajo reserva jurisdiccional, la autorización de ciertas intervenciones del órgano policial y de la Fiscalía, por ejemplo allanamientos, órdenes de captura. En este sentido, a los fines de que el sistema oral funcione eficientemente debe ir acompañado de los principios que rigen el sistema acusatorio-adversativo. También es necesario que cada una de las partes tome conciencia de su rol en el nuevo sistema. Sin lugar a dudas, el resultado de toda moderna legislación debería ser el de mejorar no sólo la calidad sino también los resultados de la persecución penal, pues para ello es que procura reforzar las atribuciones jurídicas y optimizar la organización y funcionamiento práctico del Ministerio Público, es decir para lograr la eficacia de la persecución penal. Es por ello que a los fines de que al Ministerio Público pueda exigírsele un eficiente cumplimiento de sus funciones en el campo procesal se necesita que la actividad acusatoria esté exclusivamente a su cargo (sin perjuicio de los derechos de las victimas), no solamente en los aspectos relativos a los actos conclusivos, sino en el logro del descubrimiento de la verdad sobre los delitos y la sujeción de sus autores o partícipe al proceso penal. Este Sistema Acusatorio, establece la diferencia entre la función de perseguir y la función de juzgar, distingue y separa las funciones, ambas del Estado, e instituye y diferencia los órganos públicos que deben ejercitar cada una de ellas. Es así como al Ministerio Público le corresponde no solo promover y ejercitar la acción penal pública sino también procurar ante los Tribunales la satisfacción del interés social, de allí que los jueces deben limitarse a decidir las cuestiones planteadas por la acusación y la defensa, sin convertirse jamás en acusadores o defensores. La persecución como equivalente de la acusación, o ejercicio de la acción penal pública le corresponde al funcionario requirente en ese sentido, vale decir, Fiscal del Ministerio Público, y al juez de Control le corresponde conforme a lo establecido en el artículo 282 del Texto Adjetivo Penal, el Control Judicial de las actuaciones de las partes intervinientes en el proceso penal, es por ello que, la imparcialidad es la condición de “tercero” del juzgador, es decir, la de no ser parte, ni estar involucrado con los intereses de éstas. Es por ello que el Ministerio Público debe utilizar todos los recursos que la Ley y la facultad constitucional le confiere para perseguir a los presuntos culpables, y someterlos a la justicia penal, pues está fuera de discusión que corresponde al acusador la demostración de la posición que haga procedente la aplicación de la sanción punitiva, y en el presente caso para hacer procedente la aplicación de la sanción punitiva se requiere la búsqueda del acusado, lograr su captura, pero no solamente esta función investigativa para llegar a ese resultado, sin también, el verificar sus datos filiatorios, indagar en lugares de su residencia habitual, con sus familiares, en su trabajo, en los registros civiles, y en fin, con todos los organismos correspondientes, identificar situaciones tales como: si el mismo vive o ha fallecido, si ha sido denunciado como desaparecido, si se encuentra en estado de incapacidad mental, si fue objeto de otra detención etc., lo que evidentemente implica un trabajo que es propio de la función de quien tiene esa responsabilidad ante el Estado Venezolano, de acuerdo con las normas que de manera sucinta se transcriben al comienzo del presente auto. Y en caso de que no sea posible continuar con la prosecución del proceso penal, le corresponde igualmente solicitar el requerimiento judicial correspondiente de acuerdo con la situación descubierta, es decir, el sobreseimiento del proceso penal, en caso de muerte del acusado. Por todo esto se acuerda, por ser lo procedente en derecho a los fines de garantizar los fines del estado en la contienda judicial, y preservar el poder punitivo, sin que este de manera alguna se quede nugatorio, remitir las presentes actuaciones a la sede de la Fiscalía Sexagésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a los fines que su representante realice todas las diligencias necesarias a los efectos de lograr la captura del acusado, y con esto activar la acción del Estado en contra del señalado como presunto autor del presunto hecho punible que constituye el objeto de este proceso penal, materializando la colaboración que debe existir entre los poderes y ejerciendo la actividad encomendada al Ministerio Fiscal por mandato constitucional. Y ASI SE DECIDE. II En consecuencia, este Tribunal Noveno de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acuerda remitir las presentes actuaciones signadas con la nomenclatura 723-01, a la Fiscalía Sexagésima Séptima (67°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con el objeto que atendiendo a las consideraciones anteriormente expuestas, su representante, realice todo lo necesario con el fin de lograr la captura del acusado CASTRO LELYS ANTONIO, o verificar las circunstancias antes explicadas y solicitar lo pertinente en el caso que el mismo haya fallecido, se encuentre incapacitado mentalmente, o en cualquier otra situación que no haga posible continuar con el presente proceso penal, solicitando en estos casos el requerimiento judicial a que haya lugar. Dejando claro este Tribunal, que las actuaciones jurisdiccionales que se remiten estarán a la orden de la Fiscalía a los fines expuestos y en el caso que la autoridad correspondiente informe de manera oficial sobre la captura del acusado, se librará oficio al Ministerio Público con el objeto de que remita de inmediato la causa y se prosiga conforme a la normativa procesal correspondiente”.

PLANTEAMIENTOS DE LA APELACIÓN

La Abogada AURILAY H.P., en su carácter de Fiscal Sexagésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“CAPITULO UNICO De conformidad con el contenido del ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la infracción del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , 5° y 108° del Código Orgánico Procesal Penal, 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, todos por falta de aplicación, toda vez que se le causa un perjuicio irreparable a la Fiscalía al atribuirle funciones que no les son propias y no le están encomendadas por ninguna de las normas señaladas, incumpliendo con la obligación que le atribuye la ley al tribunal de ejecutar la decisión por él tomada, es así como, confunde las atribuciones/obligaciones que por ley le están encomendadas al Ministerio Público para perseguir y ejercer, en nombre del estado, la acción penal y de esta manera lograr el castigo del culpable, ordenando a esta Representación Fiscal realizar “…todo lo necesario con el fin de lograr la captura del acusado…”, y para justificar su decisión expuso: “…Revisadas las presentes actuaciones que conforman la causa signada bajo el N° 723-01 (Nomenclatura de este Juzgado), se observa que este Tribunal dictó orden de captura, contra el ciudadano CASTRO LELYS ANTONIO, en fecha 18-06-01, sin que hasta la presente se haya obtenido información de su localización, en tal sentido, este tribunal a los fines de dar (sic) cumplir con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y ante un Sistema Acusatorio Penal Formal, establecido en Venezuela desde la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a estimar las consideraciones siguientes con el objeto de lograr la captura del acusado, con el auxilio del Ministerio Público. Surge propicio recordar el contenido del artículo 5 del Código Orgánico Procesal Penal, (…) De la transcripción de la norma en cuestión, se impone la realización de un análisis de la naturaleza del sistema procesal penal venezolano, a los fines de requerir del Ministerio Público la efectiva ejecución, dentro de sus posibilidades, pero con la utilización de todos los medios necesarios y adecuados con los cuales cuenta a través de los organismos de Seguridad del Estado Venezolano, de la orden de captura del ciudadano CASTRO LELYS ANTONIO, librada en fecha 18-06-01, por este Tribunal, con el objeto de garantizar el ius puniendi. Así tenemos, que la etapa investigativa del proceso penal venezolano está constitucionalmente entregada a la Fiscalía del Ministerio Público, pues el propósito es esclarecer el hecho delictivo recabando toda evidencia lícita y pertinente, identificando a los testigos e individualizando al imputado sospechoso para que el Fiscal como representante del Ministerio Público, pueda preparar su acusación con el fin de promover la acción penal ante el Órgano Jurisdiccional. Queda siempre, bajo reserva jurisdiccional, la autorización de ciertas intervenciones del órgano policial y de la Fiscalía, por ejemplo allanamientos, órdenes de captura. En este sentido, a los fines de que el sistema oral funcione eficientemente debe ir acompañado de los principios que rigen el sistema acusatorio-adversativo. También es necesario que cada una de las partes tome conciencia de su rol en el nuevo sistema. Sin lugar a dudas, el resultado de toda moderna legislación debería ser el de mejorar no sólo la calidad sino también los resultados de la persecución penal, pues para ello es que procura reforzar las atribuciones jurídicas y optimizar la organización y funcionamiento práctico del Ministerio Público, es decir para lograr la eficacia de la persecución penal. Es por ello que a los fines de que al Ministerio Público pueda exigírsele un eficiente cumplimiento de sus funciones en el campo procesal se necesita que la actividad acusatoria esté exclusivamente a su cargo (sin perjuicio de los derechos de las victimas), no solamente en los aspectos relativos a los actos conclusivos, sino en el logro del descubrimiento de la verdad sobre los delitos y la sujeción de sus autores o partícipe al proceso penal. Este Sistema Acusatorio, establece la diferencia entre la función de perseguir y la función de juzgar, distingue y separa las funciones, ambas del Estado, e instituye y diferencia los órganos públicos que deben ejercitar cada una de ellas. Es así como al Ministerio Público le corresponde no solo promover y ejercitar la acción penal pública sino también procurar ante los Tribunales la satisfacción del interés social, de allí que los jueces deben limitarse a decidir las cuestiones planteadas por la acusación y la defensa, sin convertirse jamás en acusadores o defensores. La persecución como equivalente de la acusación, o ejercicio de la acción penal pública le corresponde al funcionario requirente en ese sentido, vale decir, Fiscal del Ministerio Público, y al juez de Control le corresponde conforme a lo establecido en el artículo 282 del Texto Adjetivo Penal, el Control Judicial de las actuaciones de las partes intervinientes en el proceso penal, es por ello que, la imparcialidad es la condición de “tercero” del juzgador, es decir, la de no ser parte, ni estar involucrado con los intereses de éstas. Es por ello que el Ministerio Público debe utilizar todos los recursos que la Ley y la facultad constitucional le confiere para perseguir a los presuntos culpables, y someterlos a la justicia penal, pues está fuera de discusión que corresponde al acusador la demostración de la posición que haga procedente la aplicación de la sanción punitiva, y en el presente caso para hacer procedente la aplicación de la sanción punitiva se requiere la búsqueda del acusado, lograr su captura, pero no solamente esta función investigativa para llegar a ese resultado, sin también, el verificar sus datos filiatorios, indagar en lugares de su residencia habitual, con sus familiares, en su trabajo, en los registros civiles, y en fin, con todos los organismos correspondientes, identificar situaciones tales como: si el mismo vive o ha fallecido, si ha sido denunciado como desaparecido, si se encuentra en estado de incapacidad mental, si fue objeto de otra detención etc., lo que evidentemente implica un trabajo que es propio de la función de quien tiene esa responsabilidad ante el Estado Venezolano, de acuerdo con las normas que de manera sucinta se transcriben al comienzo del presente auto. Y en caso de que no sea posible continuar con la prosecución del proceso penal, le corresponde igualmente solicitar el requerimiento judicial correspondiente de acuerdo con la situación descubierta, es decir, el sobreseimiento del proceso penal, en caso de muerte del acusado. Por todo esto se acuerda, por ser lo procedente en derecho a los fines de garantizar los fines del estado en la contienda judicial, y preservar el poder punitivo, sin que este de manera alguna se quede nugatorio, remitir las presentes actuaciones a la sede de la Fiscalía Sexagésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a los fines que su representante realice todas las diligencias necesarias a los efectos de lograr la captura del acusado, y con esto activar la acción del Estado en contra del señalado como presunto autor del presunto hecho punible que constituye el objeto de este proceso penal, materializando la colaboración que debe existir entre los poderes y ejerciendo la actividad encomendada al Ministerio Fiscal por mandato constitucional. Y ASI SE DECIDE. En consecuencia, este Tribunal Noveno de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acuerda remitir las presentes actuaciones signadas con la nomenclatura 723-01, a la Fiscalía Sexagésima Séptima (67°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con el objeto que atendiendo a las consideraciones anteriormente expuestas, su representante, realice todo lo necesario con el fin de lograr la captura del acusado CASTRO LELYS ANTONIO, o verificar las circunstancias antes explicadas y solicitar lo pertinente en el caso que el mismo haya fallecido, se encuentre incapacitado mentalmente, o en cualquier otra situación que no haga posible continuar con el presente proceso penal, solicitando en estos casos el requerimiento judicial a que haya lugar. Dejando claro este Tribunal, que las actuaciones jurisdiccionales que se remiten estarán a la orden de la Fiscalía a los fines expuestos y en el caso que la autoridad correspondiente informe de manera oficial sobre la captura del acusado, se librará oficio al Ministerio Público con el objeto de que remita de inmediato la causa y se prosiga conforme a la normativa procesal correspondiente…” (Subrayado de quien suscribe). De la transcripción efectuada se evidencia, que tiene razón la Juzgadora cuando expresa que “…la etapa investigativa del proceso penal venezolano está constitucionalmente entregada a la Fiscalía del Ministerio Público, pues el propósito es esclarecer el hecho delictivo recabando toda evidencia lícita y pertinente, identificando a los testigos e individualizando al imputado sospechoso para que el Fiscal como representante del Ministerio Público, pueda preparar su acusación con el fin de promover la acción penal ante el órgano jurisdiccional…” (subrayado de la suscrita), no obstante, luego de realizar tan acertado razonamiento, ordena, en franca contradicción con su anterior exposición, al Ministerio Público realizar una segunda investigación, a pesar de que ya precluyó la averiguación inicial dirigida a dilucidar el ilícito que se investigó, que culminó con la emisión del acto conclusivo correspondiente, cual fue la acusación del ciudadano LELYS A.C., toda vez que en su criterio “…para hacer procedente la aplicación de la sanción punitiva se requiere la búsqueda del acusado, lograr su captura…”, función esta que según se desprende del texto de la decisión corresponde a la fiscalía, confundiendo de esta manera la labor investigativa otorgada por la constitución y las leyes al Ministerio Público con la única finalidad de ejercer la acción penal en aquellos casos en donde está obligado a realizarlo por imperativo de ley (artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal) con el DEBER que las mismas normas le establecen al Juez, contempladas en nuestro ordenamiento procesal penal en el encabezamiento del artículo 5, de hacer cumplir las sentencias y autos dictados en ejercicio de sus funciones, en donde si bien se expresa que a tales fines contaran con el auxilio de las demás autoridades de la república, no es menos cierto, que esto debe entenderse dentro de las facultades y potestades que cada uno tiene a su cargo. Se continúa expresando en el texto de la recurrida que la actividad de investigar a que hace referencia es una función propia que le corresponde al Ministerio Público desplegar, a los fines de “…verificar sus datos filiatorios, indagar en lugares de su residencia habitual, con sus familiares, en su trabajo, en los registros civiles, y en fin, con todos los organismos correspondientes, identificar situaciones tales como: si el mismo vive o ha fallecido, si ha sido denunciado como desaparecido, si se encuentra en estado de incapacidad mental, si fue objeto de otra detención…”, cabe preguntarse en este sentido, si ya la Fiscalía emitió un acto conclusivo en el caso que nos ocupa cual fue la acusación en contra de un ciudadano identificado como LELYS A.C. cuyos datos filiatorios constan suficientemente en actas, que sentido tiene que se verifiquen nuevamente, ya que en caso de estar errados la acusación sería nula por existir un error en la persona, y si el Tribunal tiene alguna duda en este particular sobre los datos aportados por el Ministerio Público debería emprender su propia averiguación a fin de establecer su verdad. Es muy cierto, “…cada una de las partes…” debe tomar “…conciencia de su rol en el nuevo sistema…” pero esto también incluye a los Jueces, quienes en ejercicio de sus roles deben velar porque sus decisiones se cumplan a través de los medios y mecanismos idóneos que la propia ley les faculta y no delegar en otro ente del estado (como es el caso de la Fiscalía) una labor que le es propia. “…La imparcialidad (…) condición de “tercero” del juzgador, es decir la de no ser parte, ni estar involucrado con los intereses de esta…” no se ve empañada por el hecho de que el Juzgado haga realidad una decisión que ya fue tomada en su oportunidad y quedara definitivamente firme, simplemente estaría haciendo valer la investidura de la que se encuentra revestido. Cuando el Juzgado expresa que “…las actuaciones jurisdiccionales que se remiten estarán a la orden de la Fiscalía (…) y en el caso que la autoridad correspondiente informe de manera oficial sobre la captura del acusado, se librará oficio al Ministerio Público con el objeto de que remita de inmediato la causa…”, se podría inferir que la única intención del tribunal es simplemente que el expediente no repose en la sede de su Despacho, ya que como bien lo expresa, y al ser este el ente que ordenó su aprehensión, será a él a quien la autoridad judicial le dará la noticia de su aprehensión con la finalidad de seguir los pasos estipulados por ley en estos casos, y no debería de ser esta la razón de tal remisión al Ministerio Público, debido a que es obligación del Juzgador garantizar el principio de igualdad entre las partes y asegurar que ambas tengan los mismos derechos y oportunidades, resguardando, ciertamente, el físico de la causa, por la única parte imparcial: el Juez. Al analizar el contenido del ordinal 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que dispone que “…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso se llevará ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…”, adminiculado a su vez al ordinal 3° del artículo 49 Ejusdem que expresa “…Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente e imparcial establecido con anterioridad…” y ser subsumidas en el caso que nos ocupa se evidencia que en uso de las atribuciones que la ley le confiere al tribunal de Control este emitió orden de captura en contra del acusado LELYS A.C. que hasta el día de hoy se encuentra vigente ya que no se ha producido su aprehensión, es decir NO HA SIDO EJECUTADA, por no haberse logrado su ubicación; sin embargo cuando esta se produzca, el acusado será puesto a la orden de la autoridad que ordenó su detención: el Juzgado Noveno en Funciones de Control, quien está obligado a escucharlo en un lapso perentorio de cuarenta y ocho (48) horas, deposición que deberá ser adminiculada al resto de las pruebas existentes en la causa y luego, reposar estas resultas en el expediente, para de esta manera emitir un pronunciamiento sin dilación alguna, dentro del lapso consagrado por la misma ley. Así mismo, y como ya se indicó hay que enfatizar que el Ministerio Público forma parte de los sujetos procesales en igualdad de condiciones que la defensa, por lo que, en aplicación al contenido del artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde al Juez (entendiéndose en este caso, al Juez en cualquiera de las fases del proceso) garantizar la equitatividad entre estos, por lo que no sería factible que uno de los interesados en las resultadas del juicio tuviera la custodia física del expediente en que reposan las pruebas y la historia de la causa, ya que esta actividad está reservada para la parte neutral: El Juez, quien deberá hacer cumplir su decisión, por mandato del artículo 5 de la ley adjetiva penal, norma de donde se desprende que no es obligación de la fiscalía hacer cumplir las ordenes emanadas de un Tribunal, vista la condición de tutor de la correcta aplicación de las leyes, siendo deber del Ministerio Público “perseguir” al justiciable hasta obtener una sentencia condenatoria, dentro de las limitaciones imperativas a tal deber, pero no debe malentenderse la “persecución” a que hace referencia el texto de la Ley Procedimental Penal con la “persecución” física del hoy acusado, como pareciera desprenderse del texto de la recurrida. Pareciera que el Juzgado de Control confundiera la obligación del Ministerio Público de dar cumplimiento al contenido del artículo 13 de la Ley Procedimental Penal, contentivo del llamado “Finalidad del Proceso” con el de la “sujeción” de los autores o partícipes del hecho al proceso, actividad esta que sin duda corresponde al tribunal, de conformidad con el contenido del ordinal 1° del artículo 44 de la Constitución Nacional. El primer obligado a dar cumplimiento al principio del debido proceso, es el estado, en este caso representado por el propio Juzgado, y por el Ministerio Público, quien a su vez representa los intereses del colectivo, no obstante, resulta evidente que el tribunal no cumplió con la parte que la ley le tiene encomendada, violentando la estructura natural del proceso, el cual se encuentra marcado fundamentalmente por un simbolismo garantista para la contienda, al pretender delegar en el Ministerio Público la obligación que la ley le consagra expresamente al Juzgador de hacer valer sus decisiones. PETICION FISCAL Por lo que atendiendo a las razones de hecho y de derecho antes aducidas solicito, muy respetuosamente de esa Honorable Corte de Apelaciones que declare CON LUGAR el presente recurso de apelación, y se anule la decisión dictada en fecha 14 de Diciembre de 2006 por el Juzgado Noveno en Funciones de Control, por medio de la que se ordenó la remisión de las actuaciones que conforman el expediente signado bajo el N° 723-01, seguido en contra del acusado LELYS A.C. a la sede de esta representación del Ministerio Público con el único objetivo de que repose en la Fiscalía hasta que se produzca su aprehensión, ya que se le atribuye al Ministerio Fiscal obligaciones que por ley no le están dadas, causándole de esta manera un gravamen irreparable al ordenarle que inicie una segunda averiguación tendente a verificar la ubicación del citado acusado, y entre tanto que sea el custodio del expediente”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Sala para decidir observa:

El presente recurso de apelación fue interpuesto por la abogada AURILAY H.P., en su carácter de Fiscal Sexagésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 14 de Diciembre de 2006, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

En la decisión que se impugna, el a quo acordó “…remitir las presentes actuaciones signadas con la nomenclatura 723-01, a la Fiscalía Sexagésima Séptima (67°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con el objeto que atendiendo a las consideraciones anteriormente expuestas, su representante, realice todo lo necesario con el fin de lograr la captura del acusado CASTRO LELYS ANTONIO, o verificar las circunstancias antes explicadas y solicitar lo pertinente en el caso que el mismo haya fallecido, se encuentre incapacitado mentalmente, o en cualquier otra situación que no haga posible continuar con el presente proceso penal, solicitando en estos casos el requerimiento judicial a que haya lugar…”

La apelante Representante del Ministerio Público basa su derecho a recurrir en lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por considerar que la decisión del Juez de Primera Instancia en funciones de Control “causa perjuicio irreparable a la Fiscalia”. La razón que alega la recurrente para sostener su punto de vista, es que el pronunciamiento que cuestiona atribuye al Ministerio Público funciones que no le son propias, e incumple “la obligación que le atribuye la Ley al Tribunal de ejecutar la decisión por él tomada, es así como, confunde las atribuciones/obligaciones que por ley le están encomendadas al Ministerio Público para perseguir y ejercer, en nombre del Estado, la acción penal y de esta manera lograr el castigo del culpable, ordenando a esta Representación Fiscal realizar ‘todo lo necesario con el fin de lograr la captura del acusado,’…”.

El gravamen irreparable, que es el motivo para apelar que encuentra verificado con la decisión la Fiscal recurrente, se produce, según afirma de manera categórica, en contra del Ministerio Público y de la vigencia de sus atribuciones encomendadas por ley. Siendo así tenemos que precisar si efectivamente, a la luz del sentido que se desprende del concepto gravamen irreparable conforme a nuestro derecho adjetivo penal, existe la vulneración denunciada.

Sobre el particular, es conveniente precisar, que, por acto que causa gravamen en un proceso debe entenderse aquel que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen, cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso. Como bien lo afirma Couture - citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. año 1981 – “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.

Siendo de esa manera, será lógico suponer, que debe entenderse por gravamen irreparable, el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión judicial ocasione a las partes, bien en la relación sustancial objeto del proceso o en las situaciones procesales que se deriven de su desarrollo, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas, que no sean susceptibles de ser reparadas a lo largo del proceso, circunstancias que no son dables en el caso que nos ocupa. Ciertamente, al haberse presentado en el caso de autos la acusación de rigor, con la cual se dio comienzo a la fase intermedia, lo que queda pendiente en lo inmediato, es que se efectúe la Audiencia Preliminar, para que el proceso se oriente hacia el paso definitivo de verificarse el Juicio Oral y Público donde se lleve a efecto el contradictorio y se establezca a partir de allí lo relativo a la participación y responsabilidad penal de los autores del delito.

Ahora bien, la Audiencia Preliminar, es de aquellos actos procesales que necesariamente requieren la presencia de los imputados, no siendo delegable en mandatarios la facultad de representarlos en esos actos, ello como garantía de sus derechos constitucionales a ser oído y a la defensa, y a la vez para que se materialice el principio de inmediación, que es una de las columnas vertebrales del sistema acusatorio que nos rige.

De tal manera, que el Juez en función de Control, ante cuyo tribunal que presida deba realizarse la Audiencia Preliminar, si no fuere posible hacer comparecer al imputado por la vía ordinaria para que la misma puede desarrollarse con su presencia, ha de buscar otras formas o vías legales de hacerlos comparecer, y una de estas es la utilización de la fuerza pública. El uso de la fuerza pública supone en estos casos que se ordene a los cuerpos de seguridad del Estado, y en especial a los órganos de investigaciones penales, que cumplan ese cometido de búsqueda para trasladar al imputado al acto para el cual se requiere, y más aún, para que lo aprehenda si existiera contra él, como en el presente caso, una medida judicial preventiva privativa de libertad.

Justificadamente, en esa labor de búsqueda del imputado, requerido además por obrar en su contra medida judicial privativa de libertad, el tribunal debe auspiciar la actuación de los órganos policiales, y eventualmente, como en el presente caso, pudiera solicitar la colaboración del Representante del Ministerio Público que atienda dicho caso, para que coadyuve a que se ejecute lo ordenado jurisdiccionalmente. Tal proceder de la jurisdicción, de manera alguna representa una afrenta al Ministerio Público, o que se repute el acto como irregular, de aquellos capaces de repercutir en la actuación eficiente y decisiva del Ministerio Público en el cumplimiento de su encargo. De allí que, insinuar que la ejecución judicial en este caso derive en agravio irreparable para el Ministerio Público, luce exagerado, por inverosímil. Más bien el agravio que debe darse en los procesos penales, para ser considerados agravios irreparables, debe entenderse aquel que repercuta en el desarrollo del proceso, que no es el caso. Todo lo contrario, la colaboración que se pide al Ministerio Público, aprecia esta alzada, se produce para que, quien lo representa en este caso, en su condición de supervisor funcional de la policía de investigaciones penales, realice lo necesario para que el órgano policial active sus mecanismos de búsqueda de la persona requerida por el Tribunal, el ciudadano CASTRO LELYS ANTONIO.

Así, resulta obvio concluir, que en el presente caso no se ha producido hasta ahora gravamen irreparable alguno, pues, la decisión impugnada no afecta los mecanismos y remedios procesales legalmente vigentes, con los cuales pueden contar las partes para sus respectivas defensas. Además, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica procesal adversa o lesionadora, no siendo este el caso por las razones supra indicadas. Así se decide.

Ahora bien, denuncia la Representación del Ministerio Público, que al emitir su pronunciamiento, el a quo remite el expediente que contiene la causa que lo ocupa a la Fiscalía a su cargo, dejando ver con ello que ha limitado su actuación judicial sólo a lo que el Ministerio Público realice al efecto, como parte de la colaboración que pueda brindar para la búsqueda de la persona requerida. Esa actuación del Tribunal mengua su accionar, pues impide que articule otros mecanismos que conduzcan al propósito. Tal queja es procedente examinarla con rigor, pues, el Tribunal en función de Control, si bien puede solicitar la participación del Ministerio Público, a fin de que coadyuve a movilizar con facilidad y supervisadamente la actuación policial, no debe concretarse sólo en esa actuación, y es su deber instar de igual manera a factores de la fuerza pública en general para que realicen similar esfuerzo. De allí que, no manteniendo en su poder el expediente que contiene dicha causa, representará un problema para el cumplimiento pleno de su función judicial, a la vez que resultará innecesaria la remisión antes dicha al Ministerio Público, pues para el fin que se persigue bastaba oficiar pidiendo el auxilio respectivo de ese organismo.

En virtud de lo expuesto, esta alzada, considera que el recurso interpuesto debe ser declarado sin lugar, por no apreciarse el gravamen irreparable denunciado. No obstante, considera la Sala, que si bien no es ilegal que el Ministerio Público colabore y participe en las diligencias que les fueron solicitadas por el Tribunal, las actuaciones principales que contienen dicha causa deben mantenerse en la Sede del Tribunal de Control, para que éste a su vez instrumente otros mecanismos de búsqueda del imputado, ciudadano CASTRO LELYS ANTONIO, y de esa manera se ejecute la medida judicial privativa de libertad dictada de manera más eficiente. En tal sentido se ordena al Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dejar sin efecto la remisión ordenada de las actuaciones principales que contienen la causa que nos ocupa a la Fiscalía Sexagésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, pues para que el Ministerio Público ayude, facilite o gestione ante los cuerpos de investigaciones penales o en general ante organismos de la fuerza pública, no requiere tener ante sí el físico del expediente, basta con la solicitud formal que se haga en ese sentido.

En Virtud de la anterior, en criterio de quienes integramos esta Sala 1 del la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolita de Caracas, consideramos, que en el presente caso no se configuró el gravamen irreparable denunciado por la recurrente, mediante la decisión del referido Juez en función de Control que acordó pedir a la Representación del Ministerio Público actuante en el caso que realizara “todo lo necesario con el fin de lograr la captura del acusado CASTRO LELYS ANTONIO, o verificar las circunstancias antes explicadas y solicitar lo pertinente en el caso que el mismo haya fallecido, se encuentre incapacitado mentalmente, o en cualquier otra situación que no haga posible continuar con el presente proceso penal, solicitando en estos casos el requerimiento judicial a que haya lugar…”. Atendiendo a este pronunciamiento y hecha la observación de que las actuaciones del caso deben constar en la Sede del tribunal en función respectivo, la decisión apelada queda modificada en ese aspecto, no obstante se haya decidido declarar sin lugar, como se declara, el recurso interpuesto. Así se decide.

DISPOSITIVA Con fundamento en los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la Abogada AURILAY H.P., en su carácter de Fiscal Sexagésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto consideramos que en el presente caso no se configuró el gravamen irreparable denunciado por la recurrente, mediante la decisión de la Juez Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que acordó pedir a la Representación del Ministerio Público actuante en el caso que realizara “todo lo necesario con el fin de lograr la captura del acusado CASTRO LELYS ANTONIO, o verificar las circunstancias antes explicadas y solicitar lo pertinente en el caso que el mismo haya fallecido, se encuentre incapacitado mentalmente, o en cualquier otra situación que no haga posible continuar con el presente proceso penal, solicitando en estos casos el requerimiento judicial a que haya lugar…”. Atendiendo a este pronunciamiento y hecha la observación de que las actuaciones del caso deben constar en la Sede del tribunal en función de control respectivo, la decisión apelada queda modificada en ese aspecto, no obstante se haya decidido declarar sin lugar, como se declara, el recurso interpuesto. Publíquese, Regístrese y diarícese la presente decisión.

EL JUEZ PRESIDENTE DR. M.A. POPOLI RADEMAKER EL JUEZ PONENTE DR. J.G.R. TORRES EL JUEZ DR. J.G. QUIJADA CAMPOS LA SECRETARIA ABG. I.C.V. En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. LA SECRETARIA ABG. I.C.V. MAPR/JGRT/JGQC/ICV/Ag.- CAUSA Nº 1917