Decisión nº 138 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 31 de Octubre de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

DEMANDANTES:

Abogados G.A.D.C. y UGLIS A.S.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 58.631 y 28.038, actuando con el carácter de endosatarios en procuración del ciudadano R.D.J.

DEMANDADOS:

Ciudadanos R.O.L.P., titular de la cédula de identidad No. 10.863.233 en su carácter de librado aceptante y principal pagador y A.Y.P.D.L., titular de la cédula de identidad No. 6.102.067, en su condición de avalista.

APODERADAS DE LOS DEMANDADOS:

Abogadas D.N.D.A., M.H.D.M. y A.M.A.N., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 28.422, 36.988 y 113.071 respectivamente.

MOTIVO:

COBRO DE BOLIVARES VIA INTIMACIÓN (Apelación de la decisión de fecha 03 de mayo de 2006).

En fecha 19 de junio de 2006 se recibió en esta alzada, previa distribución, expediente No. 15635, procedente del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta en fecha 07 de junio de 2006, por el ciudadano R.O.L.P., actuando en calidad de codemandado y como apoderado judicial de la ciudadana A.Y.P.D.L., contra la decisión proferida por ese Juzgado el 03 de mayo de 2006.

En la misma fecha del recibo del expediente, se le dio entrada y el curso de ley correspondiente, fijándosele oportunidad para la presentación de informes y observaciones.

Al efecto se pasan a relacionar las actas que conforman el presente expediente y que sirve para el conocimiento del asunto apelado:

Consta a los folios 1 al 5, escrito presentado para distribución el día 25-02-2005, por los abogados G.A.D.C. y UGLIS A.S.C., actuando con el carácter de endosatarios en procuración del ciudadano R.D.J., en el que demandaron a los ciudadanos R.O.L.P., en su carácter de librado aceptante y principal pagador de todas y cada una de las obligaciones contraídas y a la ciudadana A.Y.P.D.L., en su carácter de avalista, por el procedimiento de intimación previsto en el artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, para que les pague las siguientes cantidades de dinero: - Bs. 50.000.000,00 que es el capital líquido y exigible, representado en la letra de cambio producida y que le oponen tanto al deudor como al avalista; - Bs. 2.500.000,00 por concepto de intereses moratorios calculados a la rata del 1% anual desde el 15-12-2003 al 15-12-2004 y la cantidad de Bs. 416.666,66 por concepto de intereses moratorios calculados a la rata del 5% desde el 16-12-2004 al 16-02-2005; - la cantidad de Bs. 12.500.000,00 por concepto de honorarios profesionales; - las costas prudencialmente calculadas por el Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del CPC en concordancia con el artículo 648 ejusdem y que en caso de que el deudor o la avalista formulasen oposición al decreto intimatorio, solicitaron se aplique en la sentencia definitiva el IPC, la indexación de la cantidad demandada y se ordene una experticia complementaria del fallo. Alegaron en el escrito que son endosatarios en procuración de una letra de cambio, emitida en la ciudad de San A.d.T. en fecha 15-12-2003 por la cantidad de Bs. 50.000.000,00 con fecha de vencimiento el 12-01-2004, a la orden de R.D.J., con valor entendido que cargara a la cuenta sin aviso y sin protesto librado y aceptado por el ciudadano R.O.L.P., y como avalista la ciudadana A.Y.P.D.L.; que el caso es que para la fecha a pesar de encontrarse vencido el término estipulado en la mencionada letra para su pago, el deudor no ha pagado su capital ni los intereses de mora legales, no obstante de las gestiones realizadas a fin de obtener el cumplimiento voluntario y extrajudicial de la obligación contraída. Fundamentaron la demanda en los artículos 410 y siguientes del Código de Comercio y en los artículos 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Solicitaron se decretara como medida cautelar, medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad de la avalista de la letra de cambio, el cual describieron por sus linderos y medidas; así mismo solicitaron medida de embargo sobre los bienes muebles del deudor, solicitaron se comisionara para tal fin al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Bolívar, Ureña, Libertad e Independencia con sede en San A.d.T.. Estimaron la demanda en la cantidad de Bs. 65.416.666,66. Anexo presentaron recaudos.

Por auto de fecha 07-03-2005, el tribunal a quo admitió la demanda, ordenando la intimación de los demandados, comisionando para tal fin al Juzgado del Municipio Bolívar de esta Circunscripción Judicial.

El Abogado P.A.S.R., en su carácter de Juez Temporal, por auto de fecha 04-08-2005, se avocó al conocimiento de la causa.

De los folios 15 al 50, actuaciones relacionadas con la intimación de los demandados, realizadas por el juzgado comisionado, entre las cuales consta que se acordó la citación de los mismos por medio de carteles, conforme lo establecido en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil y ordenó que el secretario del Tribunal fijara en la puerta del domicilio de los demandados un cartel con trascripción integra del decreto intimatorio y otro igual para ser publicado en el Diario La Nación, durante treinta días una vez por semana.

En fecha 04-08-2005, recibió el tribunal a quo, la comisión conferida.

El abogado UGLIS A.S., actuando con el carácter de autos, diligenció en fecha 23-09-2005, solicitando se le nombrara defensor ad-ítem a los demandados, por cuanto cumplido el tiempo no se han dado por citados, de acuerdo a lo establecido en el artículo 650 del CPC.

Por auto de fecha 13-10-2005, el a quo le designó como defensor ad-litem de la parte demandada, a la abogada J.M., a quien acordó notificar a los fines de su aceptación o excusa y en el primero de los casos preste el juramento de ley.

Al folio 52 y 53, actuaciones relacionadas con la notificación de la defensora ad litem designada.

Al folio 54, acto de fecha 20-10-2005, en el que el a quo le tomó el juramento de ley a la abogada J.M.C. como defensora ad-litem de los demandados.

Diligencia de fecha 31-10-2005, suscrita por el ciudadano R.O.L.P., en la que consignó instrumento poder que lo acredita como apoderado judicial de la ciudadana A.Y.P.D.L., así mismo, en nombre propio y de su representada, se dio por intimado en el presente juicio y pidió se dejara sin efecto el nombramiento del defensor ad-litem.

Mediante diligencia de fecha 15-11-2005, el ciudadano abogado R.O.L.P., actuando en nombre propio y en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana A.Y.P.D.L., se opuso al procedimiento monitorio o por intimación seguido en su contra y de su representada, por cuanto a su decir, no es cierto que su persona ni su representada le adeuden al ciudadano R.D.J., la cantidad de Bs. 50.000.000,00 así como tampoco es cierto que le adeuden la cantidad de Bs. 2.916.666,66 por concepto de intereses moratorios, ni la cantidad de Bs. 12.500.000,00 por concepto de honorarios profesionales.

De los folios 60 al 63, escrito de cuestiones previas, presentado el 18-11-2005, por el ciudadano R.O.L.P., actuando en su propio nombre y en su carácter de apoderado de la ciudadana A.Y.P.D.L., en el que promovió de conformidad con el contenido del ordinal 3° del artículo 346 del CPC, la cuestión previa consistente en ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado judicial de la parte actora, por cuanto a su decir, la representación judicial del ciudadano R.D.J., la ostenta el abogado UGLIS A.S.C., siendo el caso que en el endoso en procuración objeto del presente proceso, el mismo no se encuentra identificado lo que hace nulas las actuaciones realizadas por el abogado mencionado, por lo que solicita sea declarada con lugar la cuestión previa opuesta con el pronunciamiento correspondiente; que en nombre propio y de su representada, rechaza en todas y cada una de sus partes la demanda incoada por el ciudadano R.D.J., por cuanto a su decir, no le adeuda la cantidad de Bs. 50.000.000,00 ya que en fecha 24-10-2004, se le cedió al ciudadano R.D.J. en propiedad un vehículo de las características que describió y, que a dicha cesión de pago se le asignó un monto de Bs. 15.800.000,00 tal y como se evidencia del recibo firmado por el ciudadano R.D.J., el cual anexan en original y copia a los fines de que produzca los debidos efectos y que el original sea guardado en la caja fuerte del tribunal y que a la presente fecha solo le quedarían a deber la cantidad de Bs. 34.200.000,00 que irreversiblemente es el monto por el cual el actor debió plantear su reclamación y que en definitiva solicita sea así declarada; igualmente negó en su propio nombre y en el de su representada que le corresponda cancelar por concepto de intereses moratorios la cantidad de Bs. 2.916.666,66 por el periodo comprendido del 15-12-2003 al 16-02-2005, por cuanto de la letra de cambio se desprende que la misma se hacía exigible a partir del 12-01-2004, razón por la que no puede generar intereses de mora antes de esa fecha, como lo pretende hacer valer la representación judicial, así mismo solicitó que se tome como base a los fines de realizar los respectivos cálculos, que el capital adeudado a partir del 20-10-2004 pasó a ser por la cantidad de Bs. 34.200.000,00 y es en función de dicha cantidad que se debe realizar el cálculo a los fines de determinar los intereses de mora; rechazó las cantidades exigidas por concepto de honorarios profesionales por cuanto las mismas son exageradas y se acogió al derecho de retasa; que en relación al pedimento de la condenatoria en costas, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia No. 186 de fecha 08-06-2000 y sentencia No. 20 de fecha 16-02-2001 ha determinado que tales conceptos no forman ni pueden formar parte de la pretensión deducida, pues el destinatario es el jurisdicente y no la parte contraria, ya que ellas no son sino la sanción que se impone al litigante que resulta totalmente vencido en el proceso; rechazó la aplicación de la corrección monetaria ya que el actor pretende el cobro de intereses moratorios, mal puede de igual forma pretender que el mismo sea indexado.

Al folio 70, diligencia de fecha 01-12-2005, en la que el ciudadano R.D.J., vista la diligencia de cuestiones previas presentadas por la parte demandada, convalida todos los actos realizados por el abogado UGLIS A.S.C., desde la introducción de la demanda hasta la presente diligencia y en uso de sus facultades le confiere poder apud-acta a los abogados UGLIS A.S.C. y G.A.D.D.C..

Mediante diligencia de fecha 19-01-2005, el abogado UGLIS A.S.C., manifestó que por cuanto subsanaron voluntariamente las cuestiones previas opuesta por la demandada, en su oportunidad legal y que a la fecha la parte demandante no dio contestación a la demanda y transcurrió el lapso de promoción de pruebas y tampoco demostró nada que le favoreciera, solicita se declare la confesión ficta de acuerdo a lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

Por diligencia de fecha 02-02-2006, los abogados G.A.D.D.C. y UGLIS A.S.C., actuando con el carácter de autos, ratificaron en todas y cada una de sus partes la diligencia de fecha 19-01-2006, donde se solicitó la confección ficta de la parte demandada con fundamento en el artículo 362 de la norma adjetiva civil.

En fecha 14-02-2006, el abogado R.O.L.P., solicitó al a quo dicte decisión con relación a las cuestiones previas por él opuestas.

De los folios 75 al 80, decisión de fecha 03-05-2006, en la que el a quo declaró: 1.- La confesión ficta de los demandados R.O.L.P. y A.Y.P.D.L.; 2.- Con lugar la demanda incoada por los abogados UGLIS A.S.C. y G.A.C., actuando como endosatarios en procuración del ciudadano R.D.J.; 3.- ordenó cancelar la cantidad de Bs. 68.680.976,00 que comprende el monto de la letra, los intereses de mora y los honorarios profesionales calculados prudencialmente por el Tribunal en un 25% y las costas prudencialmente calculadas en un 5%; 4.- Ordenó realizar experticia complementaria del fallo, tomándose en cuenta el índice inflacionario de acuerdo a los informes emanados del Banco Central de Venezuela, a partir de la fecha de la admisión de la demanda hasta la fecha en que quede definitivamente firme la sentencia condenatoria; 5.- Condenó en costas a la parte demandada y 6.- ordenó la notificación de las partes.

Por diligencia de fecha 09-05-2006, el abogado UGLIS A.S., actuando con el carácter de autos, se dio por notificado de la decisión y solicitó se librara boleta de notificación a la parte demandada e informó la dirección de la misma.

A los folios 82 y 83, actuaciones realizadas por el alguacil del tribunal referidas a la notificación de los demandados.

El ciudadano R.O.L.P., actuando en calidad de codemandado y como apoderado judicial de la ciudadana A.Y.P.D.L., en fecha 07-06-2006, apeló de la decisión dictada por cuanto a su decir, la misma vulnera sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso.

En la misma fecha 07-06-2006, el ciudadano R.O.L.P., actuando con el carácter de autos, le confirió poder apud-acta a los abogados D.N.D.A., M.H.D.M. y A.M.A.N..

Por auto de fecha 14-06-2006, el a quo oyó la apelación interpuesta en ambos efectos y ordenó remitir el expediente al Juzgado Superior Distribuidor.

En la oportunidad de presentar informes ante esta Alzada, en fecha 20-07-2006, las abogadas D.N.D.A., M.H.D.M. Y A.M.A.N., con el carácter de autos, consignaron escrito en el que manifestaron que la recurrida v.n.d. orden público que garantizan el derecho a la defensa de sus poderdantes como es declarar la confesión ficta de los demandados R.O.L.P. y A.Y.P.D.L., por cuanto si bien es cierto que la oportunidad para contestar la demanda cuando se ha opuesto cuestiones previas ha sido tema de discusión doctrinaria y jurisprudencial, tratada y dilucidada por el Magistrado Pedro Alí Zoppi en su obra Las Cuestiones Previas opuestas; que el juez tiene 10 días para decidir cualquiera de las cuestiones previas de los ordinales 2 al 11, que se cuentan a partir del vencimiento de la articulación opes legis del 352 del CPC; que en la presente causa el demandante no subsanó la cuestión previa en los cinco días de despacho siguientes a su emplazamiento, por cuanto el escrito fue consignado ocho días de despacho después del lapso establecido, por lo que el a quo no podía declarar la confesión ficta de sus representados, en primer lugar porque el debido proceso establece que se debe decidir la cuestión previa opuesta y no subsanada en el tiempo útil y en segundo lugar como lo ha establecido la Sala Constitucional en sentencia vinculante No. 1.385 del 21 de noviembre de 2000, por lo que no se puede declarar la confesión ficta si no ha precluido el lapso para la contestación a la demanda, que no puede tener lugar sino una vez transcurra íntegramente el lapso establecido en el artículo 352 ejusdem, por lo que solicitan en aras de la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el proceso como instrumento de la justicia, se oiga y se declare con lugar la apelación y en consecuencia se decrete la nulidad de la recurrida por ser contraria al orden público y se reponga la causa al estado de que el a quo decida la cuestión previa opuesta tempestivamente y no subsanada en tiempo útil. Agregaron que el juzgador de primera instancia infringió normas de orden público como son el debido proceso garantía constitucional consagrada en el artículo 49 de nuestra Constitución Nacional, por cuanto violó flagrantemente el procedimiento de las cuestiones previas del artículo 350 y 358 del Código de Procedimiento Civil; que además la recurrida adolece del vicio de incongruencia, por cuanto bajo el principio iuris novita curia debió declarar sin lugar la demanda por cuanto el instrumento que corre al folio 6 no cumple con los requisitos de un título cambiario de crédito de tipo letra de cambio como lo quiere hacer valer la parte demandante y lo utiliza como fundamento de su acción, por cuanto no contiene el lugar de pago, como lo establece el ordinal 5 del artículo 410 del Código de Comercio, que prevé el señalamiento del lugar donde el pago debe de efectuarse, por cuanto aún y cuando indica una dirección, no se señala en la misma la ciudad o el lugar donde debe de efectuarse el pago, no pudiéndose estimar que pueda subsanarse tal omisión con el lugar señalado en la letra que corre a los autos, lo que lleva a concluir que el requisito exigido en el ordinal 5 no se cumplió, por lo que solicitan se declare con lugar la apelación y sin lugar la demanda por cuanto el documento no reúne los requisitos cambiales y no vale como letra de cambio.

En fecha 28-07-2006, presentó escrito de observaciones a los informes de la contraria, el abogado UGLIS A.S.C., actuando como coapoderado de R.D.J., en el que manifestó que con relación a la improcedencia de la confesión ficta que alegan las apoderadas de los demandados, se puede corroborar que partiendo del auto de admisión de la presente causa, por el procedimiento monitorio el artículo 640 y ss del CPC, que en el mismo se le otorgó a los demandados diez días de despacho, más un día como término de distancia, por tener el domicilio en la San A.d.T.; que se hicieron todos los procedimientos necesarios para lograr la citación de los demandados, hasta el punto que cuando le correspondía juramentarse la defensora ad-litem, nombrada para tal efecto, los demandados se dieron por intimados el 31-10-2005; de tal manera que a partir del día a quo se cuenta primeramente el día de distancia y luego los diez que tiene los demandados apercibidos de pagar o formular su oposición, que ese lapso venció el día 18-11 y los demandados correctamente en su oportunidad hicieron la oposición en fecha 15-11-2005 antes de su vencimiento pero que hay que dejar transcurrir íntegramente dicho lapso; que posteriormente el lapso para alegar cuestiones previas se venció el 28-11-2005, oportunidad que agotó los demandados correctamente por anticipado el 18-11-2005, es decir, el mismo día en que se vencía el lapso para formular su oposición, introduciendo escrito en el que alegaron cuestiones previas, que el lapso para subsanar voluntariamente las cuestiones previas venció el 05-12-2005 las cuales subsanó en fecha 01-12-2005 en tiempo oportuno por cuanto todavía le quedaban 2 días de despacho para que venciera el lapso; que se evidencia en autos que la parte demandada no objetó la subsanación realizada en su oportunidad, por lo que quedó subsanada la cuestión previa planteada y por cuanto no contestaron la demanda ni promovieron nada que les favoreciera dejando transcurrir 34 días de despacho hasta su última diligencia, por lo que es procedente la confesión ficta.

Agregó que los informes de la contraparte son temerarios, al tratar la parte demandada de confundir al Juzgador en los cómputos de los lapsos, por otra parte hay que recordar que uno de los demandados es abogado, es decir, técnico en el derecho y en ningún momento durante la secuela del proceso, se alegaron violaciones constitucionales, ya que la tutela jurídica se le otorga a ambas partes, que es la acción es mercantil y todos los lapsos transcurrieron correctamente, así mismo la parte demandada alega que la letra no tiene lugar de pago, cuando evidentemente se observa que dice San Antonio, Táchira y el único estado con ese nombre es esta Circunscripción, por otra parte esa es una defensa de fondo que no debe ser tomada en cuenta ya que se le pasó la oportunidad procesal para dar contestación a la demanda; aclaró que la parte demandada toma como punto de referencia para decir que según ellos fue extemporánea la subsanación voluntaria, el cómputo de los lapsos procesales a partir de la oposición al decreto y no desde el día que se dio por intimado, y es allí, cuando se les escapa los 4 día que son validos, porque tampoco cuenta el día de término de distancia, que hay que dejarlo transcurrir antes de los diez para hacer oposición al decreto.

El Tribunal para decidir observa:

La presente causa llega a esta Alzada por apelación propuesta por el ciudadano R.O.L.P. actuando como co demandado y como representante de la ciudadana A.Y.P.D.L. contra el fallo del a quo de fecha Tres (03) de Mayo de 2006, donde declaró la confesión ficta de los demandados R.O.L.P. Y A.Y.P.D.L.; con lugar la demanda incoada por los abogados G.A.D.C. Y UGLIS SALAVERRIA CASTILLO actuando como endosatarios en procuración del ciudadano R.D.J., condenando a pagar montos que se especifican en la recurrida; y ordenó notificar.

Contra la referida sentencia se anunció recurso de apelación, siendo oído por el a quo en ambos efectos, se remitió a la distribución para el conocimiento del superior y, correspondió a este Tribunal, previo sorteo entre los distintos Tribunales Superiores. Se le dio entrada en fecha diecinueve (19) de Junio de 2006 y se fijó oportunidad para presentar informes así como observaciones a los informes de la parte contraria.

En los informes rendidos ante esta Superioridad, los apoderados de la parte apelante manifiestan que la recurrida viola normas de orden público que garantizan el derecho a la defensa como lo es declarar la confesión ficta de los demandados que si bien es cierto que la oportunidad para contestar la demanda cuando han opuesto cuestiones previas ha sido tema de discusión doctrinal y jurisprudencial; citando la norma del articulo 350 y 352 del Código de Procedimiento Civil; aducen también que el juzgador de instancia ha infringido normas de orden publico y que la oportunidad para contestar la demanda depende de la actitud procesal que asuma el actor; que el juez a quo debió pronunciarse sobre el escrito de subsanación y solicitaron se decrete la reposición de la causa y la nulidad de la sentencia; así mismo alegaron que la recurrida adolece del vicio de incongruencia porque la letra no tiene lugar del pago y por tal no vale como letra de cambio solicitando se declare nula la sentencia recurrida y sin lugar la demanda

Respecto a las observaciones rendidas por la parte demandante, señala que valiéndose de la certificación de los días de despacho del año 2005 hasta marzo de 2006, consignados por la contraparte corrobora los lapsos estableciendo que los informes son temerarios al tratar de confundir al juez superior con los cómputos de los lapsos, que si bien es cierto que no se discute por ambas partes que el escrito presentado por el demandado en fecha 18-11-05, también es cierto que dichas cuestiones fueron subsanadas por el actor en tiempo oportuno, que la acción es mercantil y todos los lapsos trascurrieron correctamente y que la defensa de que la letra no tiene lugar de pago que esta es una defensa de fondo que no debe ser tomada en cuenta ya que le pasó la oportunidad procesal al no contestar la demanda

MOTIVACION.

Expuesta de manera sucinta la controversia que conoce este sentenciador y luego del correspondiente estudio y análisis de las actas, se pasa a decidir la controversia

Es importante destacar que siendo la defensa un derecho inviolable en todo estado del proceso, tal como lo reconoce el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro de los elementos del debido proceso, considera quien juzga que la manifestación inequívoca que los términos procesales previstos por el legislador para que se actúe dentro de ellos, deben dejarse correr íntegros, amenos que la ley señale expresamente que la actuación agota el término al momento en que ella ocurra.

Ahora bien, la seguridad para las actuaciones y la preclusión de los lapsos es clave para el mantenimiento del derecho a la defensa y la interpretación de cómo se computan los términos no puede ser otra que la comentada con la finalidad de garantizar a las partes que puedan utilizar, sin ambigüedades, su derecho a la defensa.

Precisado lo anterior, de las actas que conforman el presente expediente, se aprecia del auto de admisión de fecha 07 de marzo de 2005, que le fue concedido a los demandados los diez días que establece el Código en los artículos 640 y 651 del Código de Procedimiento Civil, para que paguen o formulen oposición al decreto intimatorio; luego al no ser posible la citación personal de los demandados, se ordenaron las citaciones por carteles haciéndose las respectivas publicaciones en prensa y el correspondiente nombramiento del defensor ad litem quien se dio por notificada en nombre de los demandados en fecha 31de octubre de 2005, de todo lo anterior se puede concluir que no ha sido lesionado el derecho a la defensa de los demandados pues se han cumplido todas las garantías procesales para la citación, y tan es así que los demandados formularon oposición al decreto intimatorio el día 15 de noviembre de 2005, lo que trajo como consecuencia que el proceso siguiera su curso por los trámites del procedimiento ordinario, debiendo ocurrir de seguida la contestación de la demanda una vez concluido el lapso para la oposición; al día siguiente comenzaba a trascurrir el lapso para contestar la demanda, solo que en el presente caso los demandados, dentro del lapso de oposición, opusieron cuestiones previas y contestaron al fondo la demanda.

Establece el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil:

Artículo 350.- Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346, la parte podrá subsanar el defecto u omisión invocados, dentro del plazo de cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, en la forma siguiente:

El del ordinal 2°, mediante la comparecencia del demandante incapaz, legalmente asistido o representado.

El del ordinal 3º, mediante la comparecencia del representante legítimo del actor o del apoderado debidamente constituido, o mediante la ratificación en autos del poder y de los actos realizados con el poder defectuoso.

El del ordinal 4°, mediante la comparecencia del demandado mismo o de su verdadero representante.

El del ordinal 5°, mediante la presentación de la fianza o caución exigida.

El del ordinal 6º, mediante la corrección de los defectos señalados al libelo, por diligencia o escrito ante el Tribunal.

En estos casos, no se causarán costas para la parte que subsana el defecto u omisión.

Así mismo, una vez subsanada por la parte actora el defecto u omisión, el acto de contestación de la demanda tendrá lugar tal como lo establece el artículo 358 de Código de Procedimiento Civil, que dice:

CAPITULO IV

De la Contestación de la Demanda

Artículo 358.- Si no se hubieren alegado las cuestiones previas a que se refiere el artículo 346, procederá el demandado a la contestación de la demanda. En caso contrario, cuando habiendo sido alegadas, se las hubiere desechado, la contestación tendrá lugar:

1. En el caso de la falta de jurisdicción a que se refiere el ordinal 1° del artículo 346, dentro de los cinco días siguientes a la resolución del Tribunal, si no fuere solicitada la regulación de la jurisdicción, o dentro de los cinco días siguientes al recibo del oficio a que se refiere el artículo 64, cuando fuere solicitada aquella. En los demás casos del mismo ordinal 1° del artículo 346, la contestación tendrá lugar dentro de los cinco días siguientes a la resolución del Tribunal, si no fuere solicitada la regulación de la competencia, o dentro de los cinco días siguientes al recibo del oficio a que se refiere el artículo 75, si fuere solicitada aquélla; pero si la cuestión fuere declarada con lugar, la contestación se efectuará ante el Tribunal declarado competente, dentro del plazo indicado en el artículo 75.

2. En los casos de los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del artículo 346, dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la parte subsane voluntariamente el defecto u omisión conforme al artículo 350; y en caso contrario, dentro de los cinco días siguientes a la resolución del Tribunal, salvo el caso de extinción del proceso a que se refiere el artículo 354…”

El artículo 358 como claramente se puede observar, expresa que la contestación de la demanda, si se hubieren opuesto las cuestiones previas de los ordinales 2° al 6°, tendrá lugar dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la parte actora subsane voluntariamente el defecto u omisión. Para realizar tal subsanación, el artículo 350 del citado código expresa un plazo de cinco días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento porque se actúa dentro de él.

Aparte de la necesidad de mantener una interpretación cónsona con la protección del derecho de defensa del demandado si el actor tiene cinco días para subsanar dentro de ellos, podría subsanar el primer día de ellos, pero si considerare que no lo hizo bien, o que algo le faltó, aún le quedan cuatro días más, ya que expresamente no indica la norma que se agote el lapso con su actuación, y más bien se le disminuiría su derecho a la defensa, si no pudiere reformar lo que creyere conveniente, sin que esté causando ningún daño a su contraparte.

En una interpretación estricta del ordinal 2° del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, el término para contestar la demanda si se subsanó el defecto que originó la cuestión previa, comienza a correr desde el día en que se subsanó, porque dentro de los cinco días siguientes se contesta al fondo.

Lo que garantiza la igualdad y el cabal ejercicio del derecho a la defensa, es que vencidos los cinco días para subsanar, consume el lapso para contestar que también es de cinco días, y que agotados éstos, ingresa el proceso en etapa de pruebas, que es lo que se deduce del texto del artículo 388 del Código de Procedimiento Civil, cuando reza que al día siguiente del vencimiento del lapso de emplazamiento; es decir, de final de un término independientemente de en cuál fecha dentro de él se contestó la demanda, quedará el juicio abierto a pruebas sin necesidad de decreto o providencia alguna del juez.

En el caso de autos, para mantener la igualdad de las partes y en beneficio del derecho de defensa del demandado, el tribunal de la causa esperó el vencimiento del lapso para subsanar para de allí computar el término para contestar la demanda, en tal sentido, el demandado debió contestar la demanda dentro de los cinco días siguientes a la subsanación tal como lo establece el artículo del Código de Procedimiento Civil y al no haberlo realizado y trascurrido íntegro el lapso para hacerlo quedaba la causa abierta a pruebas, y siendo la contestación la única oportunidad en la cual el demandado puede oponer sus argumentos para plantear el Thema decidemdum ( conforme a el principio de preclusividad), y no lo hizo, no podrá hacerlo después.

Por ello también resulta inútil reponer la causa a estado de pronunciarse sobre la subsanación de las cuestiones previas. Si se pide una reposición por parte del interviniente a un estado particular del proceso, éste tiene que señalar las razones para ello, ya que si no se estaría ante una inutilidad de la misma, o ante una ilegalidad si es que el hecho que causa la intervención es sobrevenido y si se pretende se reponga el proceso a la etapa anterior, se deben argumentar los motivos por los cuales pide la reposición para un determinado estado de la causa, de manera que el juzgador pueda precisar la utilidad o no de la reposición. Esto se hace exigible por aplicación de principios generales de derecho (relativos a las nulidades) que inciden sobre la norma cuya infracción fue denunciada.

En el presente caso no era necesario el pronunciamiento por parte del tribunal de la causa sobre la subsanación de las cuestiones previas más cuando dicha subsanación no fue impugnada por la parte demandada así lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia según jurisprudencia de la Sala Constitucional de fecha 09 de junio de 2005 que estableció:

“…aprecia la Sala que la accionante no impugnó la conducta del demandante, sobre la subsanación de las cuestiones previas razón por la cual precluyó la oportunidad para objetar la misma. Así mismo, sobre dicha omisión del accionante, el juez de la causa no tiene la obligación de determinar si la parte subsanó correctamente las cuestiones previas a menos que la contraparte impugne las mismas.

En este sentido, la Sala de Casación Civil en sentencia del 15 de julio de 2004, “Caso: Banco de Fomento Regional los Andes C.A.”, señaló al respecto:

… la obligación de determinar si la parte subsanó correctamente solamente nace cuando la demandada objete oportunamente el modo como la demandante haya realizado dicha subsanación…

(www.tsj.gov.ve/deciones/scon /junio/1160-090605-05-0821.htm)

Del conjunto de actuaciones y circunstancias que anteceden se desprende: que en relación a lo alegado por el apelante, en cuanto a que se violó el derecho a la defensa, por cuanto el tribunal de la causa no se pronunció en referencia a la subsanación voluntaria de cuestiones previas, este Tribunal no encuentra violación alguna en virtud de que la demandada tenía la obligación de oponerse o impugnar dicha subsanación, dentro de los cinco días siguientes y al no haber realizado ninguna actividad opositora, debió contestar la demanda entendiéndose su conformidad con dicha subsanación voluntaria, tal y como lo ha venido sosteniendo la Sala Constitucional. En efecto de las actuaciones contenidas en el expediente puede determinarse que, que el Tribual a quo actuó ajustado a la ley y no tenía el deber de pronunciarse en relación a la subsanación voluntaria al no haber sido objetada, concluyendo esta superioridad, que en cuanto a este punto no se evidencia violación alguna desechándose tal señalamiento. Así se decide.

Fijado lo anterior debe pronunciarse esta superioridad en cuanto a la confesión ficta de la demanda y al respecto se observa que al haber subsanado la parte demandante en forma voluntaria las cuestiones previas opuestas y no haber sido impugnadas en tiempo hábil, le correspondía a la parte demandada hacer o exponer tales argumentos al momento de contestar la demanda, actuación esta que no consta (contestación de la demanda) y como tal, perdida esta valiosa oportunidad, queda por precisar si ejerció su derecho a promover pruebas, derecho que tampoco ejercitó por lo que se configuró la confesión ficta ya que no se observa que haya sido presentado escrito alguno contentivo de pruebas a ser evacuadas y por que la pretensión de la parte demandante no es contraria a derecho. Observa este sentenciador que el a quo, en sintonía con los criterios legales jurisprudenciales que imperan al respecto, constató la no existencia del escrito de promoción de pruebas a lo que correctamente adminículo con el hecho de que la pretensión demandada no es contraria a derecho, razón de peso para haber declarado la confesión ficta, criterio compartido por lo demás por esta superioridad.

Así, al no haberse impugnado la subsanación voluntaria hecha por el demandante, el lapso de cinco días para contestar la demanda comenzaba a correr al día siguiente de que la actora hubiese subsanado voluntariamente sin necedad de que el Juez, de oficio se pronunciara acerca de si la actora subsanó correcta o incorrectamente y allí, en esa oportunidad, al contestar la demanda, exponer el alegato de fondo sobre las cantidades que dicen adeudaban.

Resulta imperativo recordar que los lapsos dentro del proceso están concebidos en aras de conferir seguridad jurídica a las partes y estabilidad al juez al momento de emitir algún tipo de pronunciamiento.

Acerca del procedimiento civil venezolano, la Sala de Casación Civil lo concibe como una serie de actividades unidas a través de eslabones, desde su inicio con la demanda hasta su finalización con la sentencia y todo atendiendo a un orden legal. Para mayor entendimiento de esto último, se cita parte de un fallo de la Sala de Casación Civil, donde se dejó perfectamente explicado el principio de preclusión que impera en el proceso:

La preclusión regula la actividad de las partes conforme a un orden lógico y evita que el proceso se disgregue, retroceda o se interrumpa indefinidamente y constituya un limite al ejercicio de las facultades procesales pasado el cual dicho ejercicio se convierte en una extralimitación intolerable a los ojos de ley. Ninguna actividad procesal puede ser llevada a cabo fuera de su oportunidad ni puede accederse a una fase del proceso sin pasar por la anterior, de allí que se compare el proceso al Canal de Panamá, desde luego que tiene exclusas o etapas que deben desarrollarse una a una sin poder retroceder o saltarse alguna.

(Subrayado del tribunal).

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Mayo/158-250500-RC98750.htm)

Corolario de lo anterior, al no haberse contestado la demanda en la oportunidad prevista conforme lo establece el artículo 358, numeral 2° del Código de Procedimiento Civil, y no haberse promovido prueba alguna, a la par de que la pretensión demandada no es contraria al orden público, se tiene que la confesión ficta declarada por el a quo en fallo recurrido se configuró, con lo cual se impone concluir en la improcedencia del recurso ejercido y la confirmatoria del fallo. Así se decide.

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR LA APELACIÓN interpuesta en fecha 07 de junio de 2006 por el ciudadano R.O.L., con el carácter de autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 03 de mayo de 2006.

SEGUNDO

SE CONFIRMA EL FALLO DEL A QUO dictado en fecha 03 de mayo de 2006 que decidió:

PRIMERO

SE DECLARA LA CONFESIÓN FICTA DE LOS DEMANDADOS R.O.L.P. Y A.Y.P.D.L..

SEGUNDO

SE DECLARA CON LUGAR la demanda incoada por los abogados G.A.D.C. Y UGLIS A.S., actuando como endosatarios en procuración del ciudadano R.J..

TERCERO

SE ORDENA CANCELAR, la cantidad de SESENTA Y OCHO MILLONES SEICIENTOS OCHENTA MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 00/100 CENTIMOS (Bs. 68.680.976,00), que comprende el monto de la letra, los intereses de mora y los honorarios profesionales calculados prudencialmente por el Tribunal en un veinticinco (25%) y las costas calculadas prudencialmente por el Tribunal en un cinco por ciento (5%).

CUARTO

SE ORDENA realizar experticia complementaria del fallo, tomándose en cuenta el índice inflacionario de acuerdo a los informes emanados del Banco Central de Venezuela, a partir de la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha en que quede definitivamente firme la sentencia condenatoria.

QUINTO

Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida, de conformidad con lo expuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

SEXTO

notifíquese a las partes de la presente decisión.

TERCERO

Se condena en costas del recurso a la parte apelante por haber sido confirmado el fallo apelado.

Queda así CONFIRMADO el fallo apelado.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los 31 días del mes de octubre de 2006. Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria,

E.C.M.P..

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo la 1:35 de la tarde, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL/ecmp

Exp. N° 06-2809.