Decisión nº IG0120100000355 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 19 de Julio de 2010

En cuanto al trámite del recurso se observa que el a quo, luego de la interposición del recurso por parte de la Defensa, acordó emplazar a la Fiscalía Décimo Tercera del Ministerio Público para que le diera contestación. Así se tiene que al folio 18 del Expediente riela boleta de emplazamiento para la contestación del recurso de apelación interpuesto, suscrito por el Fiscal emplazado el 25/03/2010, agregada a las actuaciones el 26/03/2010.

Asimismo, al folio 27 y 28 de las actas procesales se hace constar que el recurso de apelación fue interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo en fecha 22 de Marzo de 2010, siendo que los días transcurridos desde la data de la publicación de la decisión impugnada hasta la fecha de interposición del recurso, el mismo fue interpuesto de manera anticipada, toda vez que la decisión objeto del recurso fue dictada el día 10 de Marzo de 2010, libradas boletas de notificación a las partes, siendo notificadas ambas partes (Ministerio Público y Defensa) en fecha 22 del mismo mes y años, tal como se evidencia de la certificación del cómputo de las audiencias transcurridas por ante el tribunal de la causa, siendo que los cinco días hábiles siguientes a la constancia en autos de la consignación de la última de las notificaciones practicadas a las partes, comenzaban a correr al día hábil siguiente al 22/03/2010, y la defensa la interpuso el recurso de apelación el mismo día de su notificación, lo que comprueba su interposición anticipada, demostrativo del interés que la parte Defensora tiene de recurrir del fallo que presuntamente le causó agravio.

Que en el presente caso fue interpuesto el recurso de apelación en contra del auto dictado por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, que ordenó la Apertura a Juicio de la procesada de autos, al admitir la acusación y las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y la Defensa, acordando, además, mantener la medida privativa de libertad decretada contra la ciudadana y sin lugar la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por la defensa, apelación ésta ejercida de conformidad con lo previsto en el artículo 447.4.5, en concordancia con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, estando legitimado el recurrente para su interposición al tratarse de la Representación de la Defensa técnica de la imputada, conforme a lo establecido en el artículo 433 eiusdem.

Sin embargo, visto que el fallo del cual se recurre admitió la acusación Fiscal y las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, decisión contenida en el auto de apertura a juicio, amén de mantener en contra de la procesada la privación judicial preventiva de libertad, estima esta Corte de Apelaciones necesario verificar cuál es el fundamento del agravio denunciado, a los fines de determinar si el recurso de apelación es o no admisible.

En consecuencia, se plasmarán sintéticamente los fundamentos del recurso de apelación ejercido por el Abogado Defensor, en los términos siguientes:

PRIMERA DENUNCIA: Con fundamento en el artículo 447.4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, denunció la violación directa del artículo 26 y 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 173 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el tribunal de Control emitió una decisión de forma infundada e inmotivada con la que deja privado de su libertad a su defendida, sin expresar los motivos de hecho y de derecho que tomó en cuenta, desconociéndose cuál fue la operación intelectual para fundamentar su decisión.

Indicó que en el desarrollo de la Audiencia Preliminar de manera oral ratificó todos y cada uno de los planteamientos defensivos que habían sido interpuestos con el escrito de excepciones o de contestación de la acusación en fecha 18 de enero de 2010, sin embargo, del auto publicado por el Juez de la causa se evidencia que el Juzgador sólo se limitó a establecer de una forma lacónica, limitativa y sin fundamento que:

… En virtud de lo antes expuesto, conforme a la facultad que le confiere el artículo 330 ordinal 4 del COPP, se declara sin lugar las excepciones opuestas por la Defensa.

Finalmente, este Tribunal considera que los medios de pruebas aportados por el Ministerio Público se obtuvieron de manera lícita y por tal razón, no existe motivo alguno para decretar su nulidad, siendo admisibles para que sean evacuadas en la fase del juicio oral y público, como en efecto los admite este Tribunal conforme a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal…

Explanó el recurrente que la transcripción que antecede resulta inmotivada, por declarar sin lugar, de una forma genérica y no fundamentada, la solicitud de nulidad absoluta y de excepciones interpuesta por la Defensa, sin existir un análisis lógico jurídico que explique el trabajo mental que efectuó para desechar los alegatos de la Defensa y así privar de libertad a quien fue sometido a su autoridad, quien tiene derecho a conocer con claridad las razones de hecho y de derecho que el Juez tomó en cuenta para quitarle su libertad, pudiendo en consecuencia recurrir del fallo.

Refirió, que el primer vicio de nulidad absoluta invocado por la Defensa versaba sobre la nulidad del Acta Policial, por cuanto de la misma se desprende que los funcionarios intervinientes actuaron a espalda de la ley para revisar e inspeccionar a quien hoy es la acusada, sin existir razón para hacerlo y mucho menos sin advertirle sobre qué se sospechaba tenía en su poder, en su vehículo o las personas que la acompañaban, ya que en fecha 29/11/2009, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas actuando de forma vulgar y a espaldas de la ley, proceden a interceptar un vehículo de color verde (camioneta Blazer), la cual iba conducida por la ciudadana A.M., quien iba en compañía de tres de sus nietos (2, 6 y 8 años), de la Adolescente D.E.M.C. y de los ciudadanos ANNY DAYESICA TREMON CORONADO y D.J.G.M., para someterlos a una requisa corporal y a una inspección de vehículo, sin que conste en acta motivo alguno que hiciera presumir a dichos funcionarios por qué les resultaron sospechosos los tripulantes de la camioneta.

Tal circunstancia, manifiesta, hacen al procedimiento nulo de nulidad absoluta, al atentarse contra los derechos de todos los ciudadanos que acompañaban a la ciudadana A.M. y de ésta, por ser éstos testigos presenciales de los hechos y que en tal condición declararon contestemente en el desarrollo de la investigación, en virtud que los funcionarios actuantes levantaron un acta policial donde fabricaron un procedimiento para dejar solamente detenida a quien fue indebidamente acusada y quien ha declarado de forma conteste, tanto en la audiencia de presentación como en la Audiencia Preliminar, sobre la exigencia de dinero que le hicieron los funcionarios; sin embargo, la Vindicta Pública no tomó en cuenta para realizar su acto conclusivo el decir de los testigos presenciales y el de la propia procesada, sino que más bien se dispuso a acusar sólo con el decir de los funcionarios actuantes, lográndose determinar en la etapa incipiente que los testigos dieron fe que en la inspección del vehículo los funcionarios actuantes no consiguieron ningún objeto, ni sustancia ni elemento de interés criminalístico.

Así las cosas, el procedimiento policial resulta nulo, por estar transgredido el artículo 117 como regla para la actuación policial, que establece que los funcionarios policiales no podrán infligir, instigar o tolerar ningún acto de tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes, tanto en el tiempo de la captura como durante el tiempo de la detención y como derechos del imputado señala que se le debe informar de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan, además de que no deben ser sometidos a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su integridad personal y los artículos 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal regulan la forma de cómo debe efectuarse la inspección de personas y de vehículos para evitar que se cometan los conocidos procedimientos de siembra, abuso de autoridad y violaciones de derechos de los ciudadanos o de los derechos humanos, como en el caso de su defendida, considerando la defensa que una inspección no se puede hacer por antojo de los órganos de seguridad del Estado y más aún cuando éstos dejaron constancia que se encontraban realizando un trabajo de investigación por el sector donde patrullaban, lo cual no consta en actas auto de inicio de investigación de fecha anterior que así lo permita inferir.

Igualmente denunció que hubo manipulación del Acta Policial o alteración de las evidencias supuestamente incautadas, al leerse que se dejó constancia: “…se procedió a realizar la inspección al vehículo, logrando encontrar en la guantera que se encuentra frente al asiento del copiloto, siete (07) envoltorios de regular tamaño, elaborados en material sintético, de color B.V., atados en sus extremos con hilo de color negro, un (01) envoltorio de regular tamaño elaborado en material sintético de color amarillo, atado a su extremo con hilo rosado y en su interior una sustancia compacta de color beige, de una sustancia que por su olor y consistencia pertenece a uno de los derivados de la cocaína…” y tanto en la inspección Nº 2.365 del 29/10/2009 como en el Acta de Registro de Cadena de C. deE.F., como en el Acta de Remisión de Evidencias Nº 9700-175-12107, en el Acta de Inspección Nº 9700-060-597 de fecha 30/10/2009 y en la Experticia Nº 597 del 03/11/2007, se deja constancia que los envoltorios supuestamente localizados en la guantera de la camioneta era de color verde, es decir, no correspondía a los descritos en el acta policial, atentando contra el debido proceso , contra el derecho a la defensa y a la seguridad jurídica, no siendo posible su convalidación, por lo cual debe esta Alzada anular dicha acta policial, que está siendo utilizada para mantener privada de su libertad a una ciudadana que no ha cometido delito alguno.

La Corte de Apelaciones para decidir sobre la admisibilidad del presente motivo del recurso de apelación observa:

Que se somete a la consideración de esta Alzada un recurso de apelación por motivo de la declaratoria “sin lugar” de las excepciones opuestas por la defensa en la fase intermedia del proceso” y “sin lugar” la solicitud de nulidad interpuesta, con ocasión de la celebración de la audiencia oral preliminar en el asunto principal Nº IP11-P-2009-004723, seguido contra la acusada de autos, decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, con sede en Punto Fijo, cuyo fundamento fue el siguiente:

En el presente caso, consta en autos ACTA DE ASEGURAMIENTO de fecha 29 de Octubre de 2009 suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub delegación de Punto Fijo mediante la cual hacen entrega para su resguardo la evidencia incautada a la ciudadana A.C.M.J., consistente en OCHO (08) ENVOLTORIOS; SIETE (07) ENVOLTORIOS DE REGULAR TAMAÑO, DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR VERDE, ANUDADOS CON HILO DE COLOR NEGRO y UN (01) ENVOLTORIO DE REGULAR TAMAÑO, DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR AMARILLO ANUDADO CON UN HILO DE COLOR ROSADO, DONDE SE ENCUENTRAN UNAS SUSTANCIAS SÓLIDA, DE COLOR BLANCO y DE OLOR PENETRANTE, DE LA CUAL SE SOSPECHA SEA DORGA, CON UN PESO BRUTO APROXIMADO DE 62.1 GRAMOS y la cantidad de 120 bolívares fuertes en dinero en efectivo de lo cual se establece, sobre la base de las máximas de experiencia, que se está en presencia de un hecho punible, específicamente uno de los señalados en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Se desprende del ACTA POLICIAL de fecha 31 de Octubre de 2009, que siendo aproximadamente las 4:00 horas de la tarde, encontrándose en labores de investigación en el Sector A.E., específicamente en la calle democracia entre calles Uruguay y calle Panamá, en plena vía pública, , observaron un vehículo MARCA CHEVROLET; MODELO: BLAZER, COLOR: VERDE; PLACAS: UAA-50E, conducido por la procesada de autos, a quien se le indicó que descendiera del vehículo y luego de efectuar una inspección se incautó en la guantera la cantidad de siete (07) envoltorios de regular tamaño de color blanco y verde y un (01) envoltorio de regular tamaño elaborado en material sintético de color amarillo, con una sustancia presumiblemente COCAINA, y la cantidad de 120 bolívares fuertes.

III

DE LA EXCEPCIÓN OPUESTA POR LA DEFENSA

1. - Solicitó la defensa representada por el Abogado E.N., como primer punto la nulidad absoluta del ACTA POLICIAL levantada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas, señalando que dichos funcionarios proceden a interceptar un vehículo que conducía su defendida sin existir la sospecha de la comisión de un delito que diera lugar a un procedimiento en flagrancia.

2. - Que se evidencia de la misma ACTA POLICIAL que los funcionarios actuantes efectúan la inspección del vehículo sin permitirle a la conductora del mismo que presenciara dicha inspección al no haberse dejado constancia de tal circunstancia, constituyendo esto un motivo de nulidad absoluta por violación del derecho a la defensa y por realizarse un procedimiento a espalda de la Ley.

3. - Que hubo manipulación o alteración de las evidencias supuestamente encontradas al leerse que “…se procedió a realizar la inspección al vehículo logrando encontrar en la guantera que se encuentra frente al asiento del copiloto siete (07) envoltorios de regular tamaño y que dicha descripción no se corresponde a los descritos en el ACTA POLICIAL, por lo que concluye la defensa que dicha acta debe ser nula.

4. - Que además solicita LA NULIDAD DE LA ACUSACION FISCAL conforme a lo dispuesto en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y opone las excepciones previstas en el artículo 28, numeral 4° literal “i” y ”e” del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que la acusación carece de una relacdión (sic) clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye a su representado, por falta de fundamentos reales de la imputación y de los elementos de convicción que la motivan, así como la falta de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, afectando con ello, el debido proceso, el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva.

5. - Finalmente impugnó los medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal por cuanto el proceso está viciado desde su nacimiento y todos los actos subsiguientes también lo están.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   En primer lugar, debe establecerse que los cuerpos de seguridad del Estado están en la obligación y en el deber de intervenir ante la sospecha o la presunción de que se está en presencia de la comisión de un hecho punible, y en razón de ello, están facultados por la Ley para actuar cuando así lo exijan las circunstancias.

   En el presente caso, nos encontramos en presencia de un procedimiento de rutina, efectuado por el Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas, quienes actuando bajo las previsiones del artículo 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, terminaron incautando la sustancia objeto de la presente investigación, debiendo señalarse que el procedimiento efectuado quedó enmarcado dentro de las circunstancias de flagrancia que describe el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que la acusada de autos, resultó sorprendida con la sustancia ilícita en su poder, hecho éste que la individualiza de manera indiscutible en la comisión del delito bajo análisis.

   Obsérvese de la descripción del ACTA POLICIAL que los funcionarios intentaron de manera infructuosa la ubicación de testigos lo cual no se logró por evidentes razones que quedaron plasmadas en dicha acta policial.

   Además, debe señalarse igualmente que la referida ACTA POLICIAL cumple con las exigencias del artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal y no existiendo violación constitucional alguna que de lugar a la nulidad solicitada por la defensa, este Tribunal declara sin lugar dicha solicitud.

   Por otro lado, señaló la defensa que existe una incongruencia entre las características de la sustancia descrita en el ACTA POLICIAL y las características de la sustancia descrita en el ACTA DE REGISTRO DE LA CADENA DE C.D.E.F., específicamente porque en una se señaló que eran de COLOR B.V. y en la otra se señaló que era de COLOR VERDE, concluyendo la defensa que dicha circunstancia vicia de nulidad lo actuado.

   En relación a ello, observa el tribunal que tanto en el ACTA POLICIAL, así como en el ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. y el ACTA DE ASEGURAMIENTO, coinciden plenamente en el hecho de que en el procedimiento policial donde se produjo la aprehensión de la hoy procesada, se incautó la cantidad de OCHO (08) ENVOLTORIOS contentivos de una sustancia que posteriormente se determinó se trataba de COCAINA, y si bien el color de los envoltorios descritos en el ACTA POLICIAL no coinciden plenamente con los descritos en las otras actas, dicha circunstancia material no desvirtúa en forma alguna que en efecto a la procesada de autos se le incautó la cantidad de ocho (08) envoltorios contentivos de sustancia ilícita y así quedó acreditada en la presente investigación; por consiguiente, este Tribunal desestima nuevamente la solicitud de nulidad planteada por la defensa.

   En cuanto a la nulidad de la acusación presentada por la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público, este Tribunal observa que el Ministerio Público cumplió con los requisitos de forma y de fondo señalados en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es:

1. Los datos que sirvan para identificar al imputado y el nombre y domicilio o residencia de su defensor.

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado;

3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan;

4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables;

5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentaran en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad y;

6. la solicitud de enjuiciamiento del imputado.

   En relación a ello, ha señalado la Sala Constitucional del máximoT. de la República lo siguiente: “…a tenor de lo preceptuado en el artículo 326 del Copp, cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante el Tribunal del control, la cual deberá contener, entre otros, los requisitos siguientes: una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado; los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que la motivan y el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.

   Los señalados requisitos a juicio de esta Sala, son los que le van a permitir al Juez de control, controlar la apertura del juicio oral contenida en la acusación, esto es, determinar si concurren o no los presupuestos para la celebración del juicio oral y público, toda vez que de ésta emergen fundamentos serios para el enjuiciamiento del imputado. Ese control fundamental además de relacionarse con la validez de la acusación, la cual podría verse comprometida tanto por vicios de su estructura –falta de descripción circunstanciada del hecho punible- como por la inexistencia o invalidez de los actos – vicios en la declaración del imputado- también lo está con la congruencia entre los hechos contenidos en la acusación y los intimados en la declaración del imputado..” (Sentencia Nro. 1156 de fecha 22-06-07, Sala

   Constitucional)

   En el presente caso, la calificación jurídica es congruente con los hechos, tratándose de la incautación en poder de la acusada de la cantidad de 62.1 gramos de cocaína en forma de clorhidrato; de las actas se desprende que se trata de una aprehensión flagrante, quedando descrita las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se efectuó el procedimiento.

   En virtud de lo antes expuesto, conforme a la facultad que le confiere el artículo 330 ordinal 4° del Copp, se declara sin lugar las excepciones opuestas por la defensa.

   Finalmente, este Tribunal considera que los medios de prueba aportados por el Ministerio Público, se obtuvieron de manera lícita y por tal razón, no existe motivo alguno para decretar su nulidad, siendo admisibles para que sean evacuados en la fase de juicio oral y público, como en efecto los admite este Tribunal conforme a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal…

   En cuanto a la acusación presentada por la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público del Estado Falcón, en contra de la ciudadana A.C.M.J., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ILÍCITAS, se observa que la misma cumple con las exigencias del artículo 326 del Código Orgánico procesal Penal, esto es, en cuanto a los requisitos de fondo y de forma señalados por el legislador; en consecuencia, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 330 ordinal 2° ejusdem, se admite en su totalidad; y así se decide.

   Conforme se evidencia de los párrafos de la decisión recurrida que se han transcrito precedentemente y de los fundamentos del recurso de apelación, el Tribunal de Control emitió pronunciamiento declarando sin lugar las excepciones y nulidades absolutas opuestas por la Defensa, sobre la base de lo dispuesto en los artículos 28, numeral 4, literal “e”; 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad con lo que preceptúa el artículo 328 eiusdem, siendo pertinente destacar que las excepciones en el proceso penal se constituyen en un poder defensivo que se confiere al sujeto perseguido penalmente, para impedir la continuación de la relación jurídica procesal, por razones procesales y por ello las consagra el legislador como obstáculos al ejercicio de la acción penal.

   Su regulación legal está contenida en los artículos 28 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, interesando destacar el trámite que ha de seguirse cuando las mismas son opuestas en la fase intermedia del proceso, ya que el artículo 30 expresa que las excepciones previstas en el Artículo 28 serán opuestas en dicha fase, en la forma y oportunidad que contempla el artículo 328 eiusdem, esto es, mediante escrito presentado ante el tribunal de Control hasta cinco días antes de la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar, para ser resueltas en dicha audiencia, y en el artículo 31 eiusdem, contempla la posibilidad de interponer nuevamente en la fase del juicio oral las excepciones que hayan sido declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control al término de la audiencia preliminar, lo que demuestra que, ante la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas en la fase intermedia del proceso, el recurso de apelación de autos está vedado o denegado, porque podrán ser opuestas nuevamente en la fase siguiente del proceso, que es la más garantista del proceso penal.

   Por ello, cuando observa esta Corte de Apelaciones que las solicitudes de nulidad absoluta opuestas son presentadas conjuntamente como excepciones al ejercicio de la acción penal, tendientes a evitar la admisibilidad de la acusación interpuesta, visto que lo que se trata de impugnar son las actas que sustentaron el procedimiento policial practicado por funcionarios del principal órgano de investigación penal y en virtud del cual se recabaron las evidencias que sirvieron de sustento al Ministerio Público para la presentación de tal acto conclusivo, y que habiéndose admitido la acusación penal en contra de la acusada y las pruebas ofrecidas, dictándose el correspondiente auto de apertura a juicio, tal pronunciamiento del Tribunal resulta inapelable, por ende, inadmisible el recurso de apelación ejercido, al constatarse que se trata de impugnar tal pronunciamiento mediante el alegato del vicio de inmotivación, el cual no está presente en la causa que se resuelve, al verificarse que el tribunal dio respuesta concisa a las excepciones y nulidades opuestas y no como lo alega el defensor apelante, cuando transcribe en el recurso de apelación sólo dos párrafos de la decisión objetada, excluyendo las fundamentaciones previas dadas por el A quo para el decreto de tal negativa de la solicitud de nulidad de la Defensa, por lo cual se considera oportuno traer a la resolución del presente recurso de apelación la siguiente doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ante un caso similar al que se analiza, cuando dispuso:

   La presente acción de amparo constitucional fue ejercida contra la decisión dictada el 5 de agosto de 2009, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación y, en consecuencia, confirmó el fallo dictado el 20 de mayo de 2009, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control de dicho Circuito Judicial Penal, que ordenó la admisión de la acusación formulada por la Fiscalía Cuadragésima Sexta del Ministerio Público de la misma Circunscripción Judicial, en contra del hoy accionante, por la supuesta comisión del delito de contrabando, admitió las pruebas y declaró sin lugar las excepciones opuestas por la defensa y sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de las actuaciones adelantadas en el proceso penal, por la presunta violación de sus derechos constitucionales de acceso a la justicia, a la tutela judicial efectiva, a una justicia oportuna, de petición, a la dignidad, al honor y reputación, previstos en los artículos 26, 49, 51 y 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   (…)

   … No obstante lo anterior, estima la Sala pertinente realizar una análisis preliminar de la solicitud de tutela constitucional y, por ende, del fallo que se impugna por esta vía, ello a fin de resguardar los principios de economía y celeridad procesal.

   En tal sentido, se aprecia que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, conoció en alzada del recurso de apelación interpuesto contra el fallo dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control de dicho Circuito Judicial Penal, que ordenó la admisión de la acusación formulada por la Fiscalía Cuadragésima Sexta del Ministerio Público de la misma Circunscripción Judicial.

   En este orden de ideas, cabe resaltar que el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 331, regula lo concerniente al auto que ordena la apertura a juicio y, entre otras cosas, que la decisión por la cual el juez admite la acusación se dictará ante las partes, deberá contener una serie de requisitos expresamente establecidos en el Código y por último dispone que dicho auto será inapelable. Efectivamente dicha norma reza: (…omissis…)

   Tal disposición legal ha sido interpretada por esta Sala en el fallo N° 1.303 del 20 de junio de 2005, recaída en el caso: “Andrés E.D.L.”, en el cual se estableció:

   (…) de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza ‘Este auto será inapelable’, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso.

   …omissis…

   Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado (…)

   .

   Igualmente, conviene destacar el contenido del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

   Causales de Inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones, sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

   a) Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;

   b) Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;

   c) Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley

   .

   Así las cosas, se advierte, que del estudio preliminar de la acción de amparo constitucional, pareciera que la actuación de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, no se encuentra ajustada a derecho pues conforme a las disposiciones legales antes referidas y al criterio jurisprudencial de la Sala parcialmente transcrito, la apelación formulada contra el auto de apertura a juicio -pieza medular de la solicitud de tutela constitucional-, no debió ser conocida ni tramitada, sino por el contrario declarada inadmisible, por ser dicho auto “inapelable”.

   No obstante ello, observa la Sala que siendo la pretensión del quejoso la nulidad de la decisión de la prenombrada Corte de Apelaciones y que la misma conlleve la nulidad del auto que admitió la acusación, dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, se advierte que aun cuando esta Sala podría eventualmente admitir y declarar con lugar la pretensión de amparo y por ende declarar la nulidad del fallo, tal pronunciamiento en nada beneficiaría al quejoso, toda vez que la consecuencia de declarar con lugar el amparo sería anular el fallo de la Corte de Apelaciones, y ordenar a dicha Corte declare inadmisible el recurso de apelación ejercido, no obstante, el auto dictado por el referido Tribunal de Primera Instancia no perdería validez… (Nº 625 del 22/06/2010)

   Esta doctrina es cónsona con otra dictada recientemente por la misma Sala, ya desde el punto de vista de la resolución de un alegato de falta de motivación del fallo dictado en la audiencia preliminar, en la que apuntó:

   … En cuanto al alegato de la defensa de la falta de motivación de las decisiones emitidas tanto por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, con ocasión de la audiencia preliminar y la de la orden de apertura a juicio, como por la Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del señalado Circuito Judicial Penal, cuando declaró inadmisible la acción de amparo interpuesta, se hace necesario reiterar que si bien la motivación de la sentencia es un derecho subjetivo que tienen las partes en el proceso, su ejercicio no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que dichas partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles fueron los criterios jurídicos en los que se fundó, es decir, la motivación puede no ser exhaustiva, pero si tiene que ser razonable. De la exigencia de motivación lo que deriva es la razonabilidad del fallo, el cual lo que no puede contener es contradicciones internas o errores lógicos que lo hagan manifiestamente irrazonable por contradictorio y, por ende, carente de motivación…

   … El auto de apertura a juicio determina el objeto del juicio y hace precluir la fase intermedia del proceso, para impulsar a éste hacia la fase del juicio oral, contemplando el referido artículo la prohibición expresa de su apelación. Es oportuno recordar a la parte accionante que el auto de apertura a juicio, es una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, esto es, la fase de juicio. (Nº 628, del 22/06/2010)

   En consecuencia, esta Corte de Apelaciones declara inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra el pronunciamiento judicial dictado con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar, que entre otros, dictaminó la declaratoria sin lugar de las excepciones y la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por la Defensa. Así se decide.

   En cuanto al alegato de la Defensa en el recurso de apelación, que interpuso la solicitud de nulidad absoluta del escrito acusatorio Fiscal, en base a que la Vindicta Pública en fecha 27/11/2009, negó la práctica de una diligencia solicitada por la Defensa, relativa a que se le tomara declaración a la ciudadana S.M.M.J., por ser testigo presencial de los hechos. Sin embargo, el titular de la acción penal, en plena etapa investigativa lo desestimó en base un planteamiento que, en opinión de la defensa, vulneró el debido proceso, el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, por cuanto con las resultas de unas diligencias pudiera llegarse a dictar un acto conclusivo distinto al que pueda emitirse, si no se tienen sus resultados, haciéndose necesario determinar si el planteamiento sostenido por el Fiscal para negar la diligencia trastoca el derecho a la defensa, por cuanto pudiera estarse ante un supuesto específico de nulidad absoluta si se denota que la Vindicta Pública realmente no motivó su negativa conforme a derecho, porque no basta que el director de la investigación motive sin fundamento tal negativa y es allí donde el Juez como director del proceso puede hacer uso del control judicial, ordenándole la práctica de la diligencia o confirmando su motivación y en el presente caso el Juez no hizo ni lo uno ni lo otro, porque sólo resolvió el Fiscal tal solicitud en los términos siguientes:

   … Pero es el caso que la averiguación penal que se le sigue a la ciudadana A.C.M.J., según Asunto Nº IP11-P-2009-4723 (11F13-246-09) fue a consecuencia de unos hechos ocurridos en fecha 29-10-2009, en vía pública según las actuaciones policiales, momentos en que se encontraba a bordo de un vehículo automotor, donde se desprende la presunta incautación de una cierta cantidad de sustancias ilícitas en el interior del vehículo, hecho éste controvertido y la diligencia de investigación solicitada por el ciudadano abogado defensor para desvirtuar o confirmarlo. Si bien es cierto que en el ejercicio del derecho a la defensa, el imputado y sus representantes pueden pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación, no es menos cierto que las mismas deben ser destinadas a desvirtuar las imputaciones que se les formulen, es decir, deben ser pertinentes, necesarias, lícitas, que coadyuven con la finalidad del proceso, es decir, en la búsqueda de la verdad y el Ministerio Público , conforme a lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal ,las llevará cabo si las considera que cumplen con esos requisitos esenciales…”

   Argumentó la parte recurrente, que así las cosas, se evidencia que la Vindicta Pública afectó el derecho a la defensa, por cuanto no ordenó la práctica de la diligencia solicitada, al considerarla impertinente y no necesaria, porque a su criterio, lo solicitado por la Defensa no guarda relación con el acta policial, ya que en ésta estaba plasmado que el hecho ocurrió en la vía pública y es aquí lo crucial del asunto, pues el Fiscal del Ministerio Público debe recabar los elementos de convicción que culpen o exculpen al imputado (artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal ), ya que no se justifica de forma alguna que el Fiscal, para negar la diligencia, señaló que la misma no versaba sobre el hecho controvertido, cuando una de las circunstancias controvertidas era que el hecho ocurrió como lo indicaron los funcionarios y no podía, tal como lo hizo, acusar sólo con el dicho de los funcionarios actuantes o establecer, como lo hizo, cómo ocurrieron los hechos en plena etapa investigativa, sin ésta haber terminado.

   En cuanto a lo afirmado por el Fiscal en su negativa, al expresar: “… no violentándose el derecho a la defensa , por cuanto la defensa de conformidad con lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal puede ofrecer las pruebas que considere pertinentes para que sean producidas en el juicio oral y público, si fuese el caso…”, estimó la Defensa que también erró el Fiscal, por cuanto no es lo mismo ofrecer una prueba para que sea valorada o no en el juicio oral, a que se realice una diligencia en la etapa investigativa, cuyo resultado puede hacer dictar un acto conclusivo distinto a una acusación, como lo sería un archivo o un sobreseimiento, es decir, que el imputado no sea acusado como consecuencia de una correcta investigación en búsqueda de la verdad como principio procesal y en este sentido ha sido reiterada la jurisprudencia, al establecer que la Vindicta Pública no puede limitarse a ordenar el auto de inicio de la investigación, sino que también debe velar por el desarrollo ecuánime de la misma para poder emitir un acto conclusivo basado en la realidad verdadera de los hechos, por lo que, una vez practicada la diligencia debe ser estudiada, a los fines de determinar si de ella se desprende alguna circunstancia nueva o complementaria que permita el desenlace de otras nuevas diligencias, ya que el Fiscal del Ministerio Público en la etapa investigativa tiene una función dual, al tener como deber recabar las pruebas que culpen y las que exculpen.

   Por último, en cuanto al motivo de apelación expuesto por la Defensa, consistente en que el director de la acción penal no le dio importancia a algunas actas de entrevistas rendidas por cada testigo presencial ofrecido por la Defensa que, por demás, varias de esas personas también estuvieron detenidas ilegalmente por los funcionarios actuantes con el mismo ilegal procedimiento, lo que vulnera el derecho a la defensa y el debido proceso porque se está en presencia de un procedimiento de siembra que muy bien la Vindicta Pública pudo haber detectado si hubiese tomado en cuenta lo informado por los testigos presenciales y víctimas de los funcionarios, quienes expresaron:

   a.- Que estuvieron detenidos en ese mismo procedimiento donde resultó procesada extrañamente sólo su defendida.

   b.- Que habían hablado con la ciudadana S.M., ciudadana ésta que el Fiscal del Ministerio Público se negó a interrogar.

   c.- Que la ciudadana A.M. fue sacada del CICPC encapuchada, llevada a la casa de su madre para inspección y posteriormente la regresaron al mismo sitio.

   d.- Que ellos estuvieron 8 horas presos.

   e.- Que estaban allanando la casa de uno de ellos y fueron avistados por teléfono….

   Estimó el Defensor que cuando el Ministerio Público decide acusar sin considerar las resultas de las diligencias o entrevistas obtenidas, se arremete el derecho a la defensa y la función dual que ejerce, porque no puede acusarse cuando se está en presencia de una investigación que arrojó un resultado en concreto, al determinarse en la fase inicial que su representada, al momento de ser interceptada, iba en compañía de la adolescente D.E.M.C. y de los ciudadanos ANNY DAYÉSICA TERMON CORONADO y D.J.G.M., quienes también fueron víctimas por parte de los funcionarios que actuaron, ya que estuvieron detenidos en el Comando del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y a su vez fueron testigos presenciales que al momento de ser inspeccionada la camioneta en la que se trasladaban, no se encontró nada de interés criminalístico, por lo cual no podía el Fiscal echar a un lado las declaraciones ya existentes y negar la entrevista de la ciudadana S.M..

   La Corte de Apelaciones para decidir sobre la admisibilidad del recurso de apelación observa:

   Que en el presente caso se denuncia la falta de motivación del auto dictado al término de la audiencia preliminar por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, que presuntamente omitió pronunciarse sobre el planteamiento de la Defensa, respecto a la negativa del Ministerio Público de practicar una diligencia de investigación solicitada por la Defensa en la fase preparatoria de proceso, concretamente, que se tomara entrevista a la ciudadana S.M., ya que si bien el Ministerio Público le dio respuesta, no comparte el criterio asumido por el Ministerio Público, ya que no es suficiente con que haya tenido la posibilidad de promoverla conforme al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, de haberse practicado la diligencia hubiera podido incidir en la naturaleza del acto conclusivo a presentar por el Ministerio Público, no pronunciándose el Juez respecto de tal pedimento.

   Ahora bien, uno de los presupuestos para la admisibilidad del recurso de apelación viene dado por la legitimación para recurrir, la cual no sólo se soporta en la cualidad de ser parte interviniente en el proceso, sino en el agravio que la decisión pudo producir, y como soporte de esta criterio basta traer la doctrina jurisprudencial sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al establecer:

   … entre los requisitos subjetivos de admisibilidad del recurso de apelación se encuentra el interés para recurrir. Es evidente que si no existe interés directo, la actividad impugnativa de la parte carecería de un motivo que justifique una utilidad procesal.

   Desde un punto de vista objetivo, para que exista un interés, la resolución que se ataca debe tener un contenido desfavorable para el impugnante, a los efectos del ordenamiento jurídico, concretamente, y no según su apreciación subjetiva. Es lo que se conoce en el lenguaje procesal como agravio o gravamen.

   El gravamen es el fundamento de la impugnación. Las partes o los terceros en un proceso impugnan cuando se han visto agraviados, perjudicados con una resolución judicial o actuación o diligencia. El gravamen es el interés que habilita para ejercer un medio de impugnación. Clásica es la definición dada por el profesor Fairén Guillén quien afirmó que el gravamen, en los recursos, es la diferencia entre lo pedido por el recurrente y lo concedido en la resolución por el tribunal.

   En este contexto, verificó esta Corte de Apelaciones que el auto recurrido resolvió:

   … DE LA EXCEPCIÓN OPUESTA POR LA DEFENSA

1. - Solicitó la defensa representada por el Abogado E.N., como primer punto la nulidad absoluta del ACTA POLICIAL levantada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas, señalando que dichos funcionarios proceden a interceptar un vehículo que conducía su defendida sin existir la sospecha de la comisión de un delito que diera lugar a un procedimiento en flagrancia.

2. - Que se evidencia de la misma ACTA POLICIAL que los funcionarios actuantes efectúan la inspección del vehículo sin permitirle a la conductora del mismo que presenciara dicha inspección al no haberse dejado constancia de tal circunstancia, constituyendo esto un motivo de nulidad absoluta por violación del derecho a la defensa y por realizarse un procedimiento a espalda de la Ley.

3. - Que hubo manipulación o alteración de las evidencias supuestamente encontradas al leerse que “…se procedió a realizar la inspección al vehículo logrando encontrar en la guantera que se encuentra frente al asiento del copiloto siete (07) envoltorios de regular tamaño y que dicha descripción no se corresponde a los descritos en el ACTA POLICIAL, por lo que concluye la defensa que dicha acta debe ser nula.

4. - Que además solicita LA NULIDAD DE LA ACUSACION FISCAL conforme a lo dispuesto en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y opone las excepciones previstas en el artículo 28, numeral 4° literal “i” y ”e” del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que la acusación carece de una relacdión (sic) clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye a su representado, por falta de fundamentos reales de la imputación y de los elementos de convicción que la motivan, así como la falta de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, afectando con ello, el debido proceso, el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva.

5. - Finalmente impugnó los medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal por cuanto el proceso está viciado desde su nacimiento y todos los actos subsiguientes también lo están.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   En primer lugar, debe establecerse que los cuerpos de seguridad del Estado están en la obligación y en el deber de intervenir ante la sospecha o la presunción de que se está en presencia de la comisión de un hecho punible, y en razón de ello, están facultados por la Ley para actuar cuando así lo exijan las circunstancias.

   En el presente caso, nos encontramos en presencia de un procedimiento de rutina, efectuado por el Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas, quienes actuando bajo las previsiones del artículo 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, terminaron incautando la sustancia objeto de la presente investigación, debiendo señalarse que el procedimiento efectuado quedó enmarcado dentro de las circunstancias de flagrancia que describe el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que la acusada de autos, resultó sorprendida con la sustancia ilícita en su poder, hecho éste que la individualiza de manera indiscutible en la comisión del delito bajo análisis.

   Obsérvese de la descripción del ACTA POLICIAL que los funcionarios intentaron de manera infructuosa la ubicación de testigos lo cual no se logró por evidentes razones que quedaron plasmadas en dicha acta policial.

   Además, debe señalarse igualmente que la referida ACTA POLICIAL cumple con las exigencias del artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal y no existiendo violación constitucional alguna que de lugar a la nulidad solicitada por la defensa, este Tribunal declara sin lugar dicha solicitud.

   Por otro lado, señaló la defensa que existe una incongruencia entre las características de la sustancia descrita en el ACTA POLICIAL y las características de la sustancia descrita en el ACTA DE REGISTRO DE LA CADENA DE C.D.E.F., específicamente porque en una se señaló que eran de COLOR B.V. y en la otra se señaló que era de COLOR VERDE, concluyendo la defensa que dicha circunstancia vicia de nulidad lo actuado.

   En relación a ello, observa el tribunal que tanto en el ACTA POLICIAL, así como en el ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. y el ACTA DE ASEGURAMIENTO, coinciden plenamente en el hecho de que en el procedimiento policial donde se produjo la aprehensión de la hoy procesada, se incautó la cantidad de OCHO (08) ENVOLTORIOS contentivos de una sustancia que posteriormente se determinó se trataba de COCAINA, y si bien el color de los envoltorios descritos en el ACTA POLICIAL no coinciden plenamente con los descritos en las otras actas, dicha circunstancia material no desvirtúa en forma alguna que en efecto a la procesada de autos se le incautó la cantidad de ocho (08) envoltorios contentivos de sustancia ilícita y así quedó acreditada en la presente investigación; por consiguiente, este Tribunal desestima nuevamente la solicitud de nulidad planteada por la defensa.

   En cuanto a la nulidad de la acusación presentada por la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público, este Tribunal observa que el Ministerio Público cumplió con los requisitos de forma y de fondo señalados en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es:

   … omissis…

   En relación a ello, ha señalado la Sala Constitucional del máximoT. de la República lo siguiente: (…) (Sentencia Nro. 1156 de fecha 22-06-07, Sala Constitucional)

   En el presente caso, la calificación jurídica es congruente con los hechos, tratándose de la incautación en poder de la acusada de la cantidad de 62.1 gramos de cocaína en forma de clorhidrato; de las actas se desprende que se trata de una aprehensión flagrante, quedando descrita las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se efectuó el procedimiento.

   En virtud de lo antes expuesto, conforme a la facultad que le confiere el artículo 330 ordinal 4° del Copp, se declara sin lugar las excepciones opuestas por la defensa.

   Finalmente, este Tribunal considera que los medios de prueba aportados por el Ministerio Público, se obtuvieron de manera lícita y por tal razón, no existe motivo alguno para decretar su nulidad, siendo admisibles para que sean evacuados en la fase de juicio oral y público, como en efecto los admite este Tribunal conforme a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal.

   De esta parte del pronunciamiento judicial que se recurre y que resolvió los pedimentos de la Defensa, no logra extraerse válidamente si el planteamiento anunciado en el recurso de apelación ante esta Sala fue objeto de contradicción en la audiencia preliminar, en cuanto a que el Ministerio Público no practicó la diligencia de investigación solicitada por la Defensa en la fase preparatoria del proceso. Sin embargo, se verifica fehacientemente del auto de apertura a juicio, que el Tribunal Segundo de Control admitió las pruebas ofrecidas por el Defensor de la encausada, al declarar:

   III

   ORDEN DE APERTURA AL JUICIO ORAL Y PÚBLICO

   En cuanto a la acusación presentada por la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público del Estado Falcón, en contra de la ciudadana A.C.M.J., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ILÍCITAS, se observa que la misma cumple con las exigencias del artículo 326 del Código Orgánico procesal Penal, esto es, en cuanto a los requisitos de fondo y de forma señalados por el legislador; en consecuencia, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 330 ordinal 2° ejusdem, se admite en su totalidad; y así se decide.

   Conforme a lo dispuesto en el artículo 330 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal, se admiten las pruebas testimoniales ofertadas en el escrito acusatorio, así como las pruebas ofrecidas por la defensa, tomando en cuenta que las mismas son legales, lícitas, pertinentes y necesarias para el juicio oral.

   Sobre la base de las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado F.E.P.F., Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, actuando conforme a las facultades que le confiere el artículo 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal, resuelve:

Admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía décimo tercera del Ministerio Público del Estado Falcón, en contra de la ciudadana A.C.M.J., venezolano, natural de Punto Fijo, nacido en fecha 25-10-1968, de 41 años de edad, Titular de la Cédula de Identidad Nº V.-9.589.371, de estado civil soltera, profesión u oficio comerciante, hijo de J.M.M. (+) y N.J., y residenciado en Creolandia, calle Sucre casa Nro. 05 de color azul verdoso, a tres cuadras de la caseta policial de esta Punto Fijo, Estado Falcón, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ILÍCITAS, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por consiguiente, se ordena la apertura del Juicio Oral y Público en contra de la referida ciudadana.

Conforme a lo dispuesto en el ordinal 9° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, se admiten las pruebas ofertadas por el Ministerio Público y por la defensa a fin de que sean evacuadas en el debate oral y público, toda vez que las mismas son legales, pertinentes y necesarias para el juicio oral y público…

Este auto, si bien no detalla cuáles fueron las pruebas ofrecidas por la Defensa y que fueron efectivamente admitidas, de la copia certificada del Acta de Audiencia Preliminar que corre agregada a los folios 29 al 34 de las presentes actuaciones, se evidencia que las mismas fueron las siguientes:

… De seguidas se le otorga la palabra a la defensa privada… presenta ante el Tribunal ratificando en todas y cada una de sus partes el escrito de descargos nuevos órganos de prueba con relación a los (sic) testimoniales, promoviendo las siguientes: 1) MARTA YAJAIA ROMERO… 2) N.M. MARÍN… 3) S.M.M.… señalando su pertinencia y necesidad por cuanto es testigo presencial de circunstancias de hecho, por cuanto vio que la ciudadana acusada en horas de la tarde, después de haber sido detenida, fue trasladada a la casa de su madre. Igualmente podrá ser interrogada con respecto a cualquier circunstancia…

Como se observa, una de las testigos promovidas por la defensa y admitida por el Tribunal para ser evacuada en el debate oral y público es la testimonial de la ciudadana S.M.M., testigo cuya entrevista fue negada presuntamente por el Ministerio Público en la fase investigativa, circunstancia ésta que permite inferir que la decisión judicial impugnada a través del recurso de apelación, en cuanto a este motivo se refiere, no le causó agravio a la parte recurrente o a su representada, ya que se le garantizó el derecho a la defensa mediante la aportación de pruebas para ser evacuadas en la fase siguiente del proceso, concretamente, la testimonial de la ciudadana S.M.M., con lo cual la audiencia preliminar permitió el ejercicio de tal derecho, siendo pertinente destacar la doctrina de la Sala Constitucional del M.T. de la República, al expresar:

… Entre las facultades y cargas que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere a las partes en esta fase procesal, se encuentra la posibilidad de promover las pruebas a ser producidas en el juicio oral, la cual constituye una de las fases de la actividad probatoria y, por ende, una clara proyección del derecho a la prueba. El contenido de este último se integra en el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Visto desde esta perspectiva, el derecho a la prueba, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho.

La conexión conceptual antes señalada entre el derecho a la prueba y el derecho a la defensa, obedece a que el primero es un soporte esencial del segundo, toda vez que el derecho a la defensa comprende la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe, y es el caso que tales actividades consisten esencialmente en: a) ser oído, b) controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal (ver sentencias 4.278/2005, del 12 de diciembre; 797/2008, del 12 de mayo; y 276/2009, del 20 de marzo)… Ratificada en la Nº 707 del 02/06/2009.

Debe apuntalar esta Corte de Apelaciones que la pretensión esbozada en el recurso de apelación por la Defensa a través de este motivo, fue la declaratoria de nulidad absoluta del auto recurrido por omisión de pronunciamiento sobre la solicitud de nulidad absoluta de la acusación Fiscal, planteada, por virtud de no haberse practicado tal diligencia de investigación. Sin embargo, valga advertir que el objeto de las nulidades absolutas es la de depurar el proceso y las mismas conllevan a la reposición del proceso cuando se las declara, siendo que el artículo 26 del Texto Fundamental prohíbe las reposiciones procesales carentes de utilidad, aquellas que, sin provecho alguno, alteren el desarrollo del proceso, lo cual es consecuencia de la prohibición de formalismos que atenten contra el propósito de alcanzar justicia.

Por ello, al constatarse en el presente asunto que la diligencia de investigación propuesta ante la Fiscalía del Ministerio Público en la fase preparatoria del proceso, cuya negativa generó la oposición de excepciones o solicitud de nulidad absoluta del escrito acusatorio en la fase intermedia del proceso, la cual fue admitida en la audiencia preliminar por el Juez de Control, demuestra la carencia de agravio de la parte que la denuncia, deslegitimándolo para impugnar el auto dictado con ocasión de su celebración, por lo cual la apelación resulta inadmisible, al carecer de legitimación para ejercerla, conforme a lo establecido en el artículo 437 literal “a” del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DISPOSITIVA

En suma de todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: INADMISIBLE EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por el Abogado E.J.N.C., Defensor Privado de la ciudadana: A.C.M.J., contra el auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de la Extensión Punto Fijo del Circuito Judicial Penal de este Estado, en Audiencia Preliminar, mediante el cual acordó admitir la acusación fiscal contra la mencionada ciudadana por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano; así como las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y la Defensa, por ser legales, pertinentes, útiles y necesarias para el juicio oral, mantener la privación judicial preventiva de libertad contra la misma y SIN LUGAR la solicitud de nulidad interpuesta por la Defensa.

Regístrese, publíquese y comuníquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, a los 19 días del mes de julio de 2010.

G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTE Y PONENTE

C.N. ZABALETA DOMINGO ARTEAGA PÉREZ

JUEZA PROVISORIA JUEZ PROVISORIO

JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCIÓN Nº IG0120100000355