Decisión nº 067-2015. de Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con sede en Barquisimeto de Lara, de 13 de Agosto de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, 13 de Agosto de 2015

205º y 156º

PARTES:

RECURRENTES:

, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 11.862.684

P.G.A.V., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 11.581.904.

MOTIVO: APELACIÓN SENTENCIA DEFINITIVA.

Conoce esta alzada las presentes actuaciones, en virtud de las apelaciones formuladas contra la sentencia publicada en fecha 02 de julio de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, con sede en la ciudad de Barquisimeto, que declaró sin lugar la demanda incoada por el ciudada P.G.A.V., contra la ciudadana A.R.C.H..

En fecha 21 de julio de 2015, se le dio entrada al expediente. Posteriormente, en fecha 29 de julio de 2015, se fijó la oportunidad para la celebración para la audiencia de apelación.

En fecha 12 de agosto de 2015, previa formalizaciones, se realizó la audiencia oral de apelación con la asistencia de los recurrentes, donde se dictó el dispositivo del fallo.

Este juzgador pasa a publicar la sentencia de conformidad con el artículo 488-D de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los siguientes términos:

En el presente asunto se apela de la decisión de fecha que declaró lugar la demandada de Responsabilidad de Crianza, otorgándole la Custodia de la adolescente (Se omite nombre)), a su progenitora, modificando el Régimen de Convivencia Familiar a favor del padre, indicando como será la cancelación de los boletos aéreos dado que la referida joven reside con su madre en Alemania. Asimismo, se determinó que a la madre le corresponde cubrir todos los gastos inherentes a la crianza de su hija, librando de dicha responsabilidad al ciudadano P.G.A.V.. En ese orden, en el fallo recurrido por ambas partes, se puede apreciar entre otros aspectos lo siguiente:

(…) Analizadas las documentales y las declaraciones de los testigos, se evidencia de manera irrefutable que los hechos alegados por el demandante, no se corresponde con lo probado y demostrado en autos, por lo que estima quien aquí juzga que el progenitor mas idóneo para continuar con la Responsabilidad de Crianza – Custodia de la adolescente (se omite) es la Madre Biológica, ciudadana A.R.C.H. parte demandada en el presente procedimiento, de quien no se demostró estar incapacitada para atender cuidar y satisfacer las necesidades de la adolescente de autos, siendo éste uno de los deberes inherentes a la p.p. y la Responsabilidad de Crianza, garantizándose de ésta forma la calidad de vida de su hija, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 358 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 177, literal c) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescente, esta jurisdicente por consiguiente considera que la demanda intentada no debe prosperar y así se decide.

Adminiculando los documentales promovidos así como las declaraciones de los testigos, de los mismos no se evidencian situaciones o circunstancias que señalen que la ciudadana A.R.C.H. no pueda detentar y ejercer la custodia de la beneficiaria de autos, así como hacerse responsable de cubrir sus necesidades. Lo que si quedo claramente evidenciado que existe una gran problemática y conflictividad entre las partes, tanto padre como madre están enganchados en sus problemas de adultos que no les permite llevar a acabo el ejercicio pleno de su rol parental, situación que incide de manera directa en el desarrollo armónico de la personalidad de su hija (Se omite). Por todo lo anteriormente expuesto y adminiculadas cada una de las pruebas aportadas a los autos, es forzoso para quien juzga declarar improcedente en derecho la presente acción responsabilidad de custodia y así se decide…

Ante tal decisión, ambas partes apelaron, argumentando la parte accionante, en el recurso su inconformidad con la sentencia, ya que le fue otorgada la Custodia de la adolescentes (se omite) a su madre, cuando según su criterio, la misma ha obstaculizado la Convivencia Familiar, motivo por el cual, considera que tienen mejores condiciones para ejerce dicho rol. En ese orden, en el escrito de formalización, se puede apreciar:

(…) Con respecto al dispositivo SEGUNDO que establece: ‘La adolescente (se omite) permanecerá viviendo con su madre ciudadana A.R.C.H. en República Federal de Alemania, por cuanto es la precitada ciudadana quien ejercerá la Custodia con todos los atributos concernientes a la misma…’ APELO el presente dispositivo por considerar que lo alegado y probado en autos demuestran que la Custodia de (se omite) debió ser declarada a favor de mi mandante; además el dispositivo apelado no está en correspondencia con los hechos alegados y probados, ni tampoco con los hechos sobrevenidos ni con las pruebas válidamente promovidas y aportadas a la causa y admitidas por el Tribunal Segundo de Mediación y Sustanciación del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial en fase de sustanciación, y por tanto dejados de ser valorados por la juez Primera de Juicio en su Decisión, lo cual viola el derecho al debido proceso a mi mandante, toda vez que la ciudadana Jueza de Juicio faltó a sus deberes en el análisis y valoración de toda y cada una de las pruebas producidas y decidir conforme a lo alegado, siendo en consecuencia nulo de nulidad absoluta el dispositivo apelado de la sentencia; así como dejó de valorar como he referido, los hechos sobrevenidos referidos mediante los escritos de fecha tres (3) y ocho (8) de julio de 2014 así como las exhibiciones de documentos que fueron acordadas por el Tribunal Segundo de Mediación, Sustanciación y Ejecución en fase de sustanciación en fecha 12 de agosto de 2014, incurriendo la ciudadana Jueza en la falta grave denominada en la doctrina procesal como silencio de prueba…

Adicionalmente, manifestó su inconformidad el numeral CUARTO, es decir la Obligación de Manutención, ya que según su decir, hubo un acuerdo homologado entre las partes, por ende al existir residencias separadas, se estableció que la madre cubriría los gastos de (se omite) y el padre los gastos inherentes a la Crianza de Marhylda P.A.C.. Por consiguiente, no está de acuerdo con la cancelación de gastos extraordinarios, impuesta en relación a una sola de sus hijas.

Ante la apelación del ciudadano P.G.A.V., relativa exclusivamente a la Custodia y la Obligación de Manutención de su hija (se omite), este juzgador no considera que la recurrida esté viciada de nulidad como alega el ciudadano recurrente, dado que el pronunciamiento relativo a la Custodia de la joven antes mencionada, se tomó tomando en consideración la realidad existente en el plano familiar, de conformidad con lo establecido en literal “ j” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que consagra el principio de la realidad sobre las formas y apariencias. En tal sentido, la realidad es que la referida joven se encuentra conviviendo con su madre en Alemania, donde se encuentra arraigada y cursando estudios de manera regular, y manifestó a este administrador de justicia telefónicamente, en el expediente signado con la nomenclatura KP02-R-2014-001141, que la misma está feliz con su madre y quiere que dicha situación se mantenga. Asimismo, hay que tomar en cuenta que no se trata de un traslado ilícito o de una retención indebida, ya que el cambio de residencia fue autorizado por este Circuito Judicial, garantizando el debido procedo y derecho a la defensa al ciudadano P.G.A.. En consecuencia, en aplicación del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el ordenar el retorno de (se omite) a la República Bolivariana de Venezuela, para que ejerza la Custodia su padre, generaría en la adolescentes un cambio radical y contrario a su interés superior, valorando de cómo se realizó el viaje y su opinión, que aunque no es vinculante para quien sentencia, tal declaración debe ser tomada en cuenta de conformidad con el artículo 80 de la citada Ley. Ahora bien, adule el ciudadano recurrente, que fueron silencias las pruebas referentes a unos hechos sobrevenidos en los escritos de fechas 03 y 08 de julio de 2014, sin embargo nota esta alzada que tales correos electrónicos desfavorecen al demandante ya que de los mismos se evidencia que la que la madre de la adolescente le indica a dicho ciudadano como poder tener contacto con su hija considerando el cambio de horario y las explicaciones informáticas que la demandante le dio para poder comunicarse con su hija, donde incluso le señala formas para facilitar la comunicación entre ambos, remitiéndole fotografías y recalcando que debe hacer comentarios a lo que su hija le escribe. Por tal motivo, no es procedente la nulidad solicitada y comparte abiertamente esta superioridad el criterio del a quo, que la Custodia de la adolescente (se omite) debe ser ejercida individualmente por la ciudadana A.R.C., siendo desechados los argumentos del recurrente sobre tal particular. Así lo suscribe quien dicta esta sentencia.

En lo relativo al segundo aspecto de la apelación, es decir del numeral CUARTO del dispositivo, que fija gastos extraordinarios, para ambos progenitores. Este Tribunal Superior, igualmente no comparte los alegatos del ciudadano recurrente, ya que el mismo adule que se trata de dos hijas que nacieron del matrimonio, y que (se omite)se encuentra bajo los cuidados de la madre quien se encarga de costear todos sus gastos y el padre se ocupa de la ciudadana MARHYLDA P.A.C. de 19 años de edad, tal y como lo establecieron en un acuerdo debidamente homologado. Sobre tal aspecto, considera quien aquí sentencia, que el padre no tiene obligación legal alguna con la mayor de sus hijas, ya que no consta una extensión de la Obligación de Manutención hasta los 25 años de edad, por motivos de estudios que le impidan laborar a dicha ciudadana, como lo establece el artículo 383 “b” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Por el contrario, con su hija (se omite identidad), está obligado de conformidad con el artículo 76 de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela, a contribuir con los gastos relativos a su criaza, en moneda nacional y de curso legal, tal y como lo establece el artículo 369 de la Ley especial, a pesar de que la misma está residenciada en otro país. Así se decide.

En la relación a la apelación formulada por la ciudadana A.R.C., mediante su apoderado judicial, el abogado P.A.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 48.119, igualmente apeló de la referida sentencia aunque por motivos distintos, es decir en los puntos, PRIMERO, TERCERO y CUARTO del dispositivo, toda vez que, aunque está conforme con el otorgamiento de la Custodia, no está de acuerdo con el Régimen de Convivencia Familiar, así como tampoco, que el a quo, haya exonerado al demandante de las responsabilidades ordinarias concernientes a la Obligación de Manutención de su hija(se omite). En ese orden, en su escrito de formalización se destaca:

(…) En cuanto al Régimen de Convivencia Familiar que por derecho corresponde al padre no custodio… Formalizo la apelación ejercida contra este numeral (3º) y pido respetuosamente al ciudadano Juez, que decrete su nulidad, por cuanto la adolescente (Se omite) narró unos hechos nuevos en acta notarial debidamente autenticada por ante el Consulado de la República Bolivariana de Venezuela en la ciudad de Francfort del Meno, en la República Federal de Alemania; hechos sobrevenidos que se dieron a conocer públicamente por escrito promovido como prueba documental pública, que luego fue incorporada a través de su lectura, en plena audiencia oral de juicio celebrado el 17 de junio del presente año 2015, que explican el sufrimiento físico y psicológico al que se sometió (se omite) en la ciudad de Puerto Ordaz durante su período de vacaciones , deja claro que compartió muy poco tiempo con su padre biológico, que a raíz de un episodio de violencia en el que fue amenazada por otro menor, no solo sufrió amenazas a su humanidad con un arma blanca; sino que fue sometida a ver la reprimenda que su padre biológico y la pareja de éste le dieron a dicho menor. Estos hechos nuevos evidencian una problemática existente en el lugar donde sucedieron, que requieren del auxilio y actuación de autoridades competentes que resguarden con carácter de urgencia los derechos de cualquier niño o adolescente al que le toque convivir en esa residencia…

Formalizo la apelación contra el dispositivo que le impone a mi mandante el pago de todos los gastos de traslado aéreo ida y vuelta generados por el traslado de (se omite). En el acuerdo homologado, por lo menos se estableció ‘El costo del pasaje lo asumen ambos padres de manera equitativa’…Sin embargo, resulta imposible la compra de boletos de la forma establecida en el acuerdo…

Esta alzada observa:

Como se puede apreciar, la parte accionada, apela la forma como deben comprarse los boletos aéreos, en la manutención y la modificación de un acuerdo celebrado por las partes. En relación a la forma, al primero punto de su apelación, relativo a la modificación del acuerdo de fecha 20 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, sobre tal aspectos, comparte este Tribunal el criterio de la parte recurrente de que dicha convención al ser homologada tiene fuerza ejecutiva, donde las partes manifestaron voluntariamente en materias disponibles no concernientes a las Instituciones Familiares. En consecuencia, no debió existir un pronunciamiento especial sobre tales aspectos, que fueron resueltos por las partes con la venia del mencionado Juzgado Segundo de este Circuito, por ende, la sentencia debió ceñirse a lo relativo a la Custodia, que fue igualmente establecida en el acuerdo de los padres de la adolescente tantas veces mencionada. Por lo cual, es procedente dicha denuncia. Así se declara.

En lo referente, a la Convivencia Familiar donde el a quo estableció que la joven compartirá con su padre durante todo el período de vacaciones escolares en este país, asumiendo la madre todos gastos de ida y vuelta que se generen por tal concepto. Ante tal denuncia, es evidente que el acuerdo previo antes señalado indicaba como sería la cancelación de los boletos, que serían cancelados por ambos padres. Ahora bien, en la recurrida se impone exclusivamente a la madre su cancelación, cuando los padres tienen iguales derechos y obligaciones en los gastos de sus hijos, cuando las partes acordaron que ambos los cancelarían, hecho por el cual, no comprende este Tribunal el por qué ahora imponer a una sola de las partes una obligación que le es común. Sin embargo, a los efectos de regularizar la ejecución de un convenio que en la forma en que fue homologado hace imposible el cumplimiento, dado que las aerolíneas internacionales no venden boletos de una sola ruta, sino ida y vuelta. Por consiguiente, se fija que la adolescentes compartirá con su padre en la República Bolivariana de Venezuela en las vacaciones de agosto, cancelando la ruta completa de ida y vuelta por el padre y las vacaciones decembrinas le corresponde a la madre la cancelación del boleto completo ida y vuelta para, que así esta joven pueda compartir con su progenitor no custodios sin mayores complicaciones y sin procedimientos judiciales del que ya nos tienen acostumbrados. Así se establece.

En lo relacionado al último aspecto de la apelación de la parte demandada, es decir en la exoneración que el a quo dio al padre sobre la Obligación de Manutención. Este administrador de justicia, aclara que el padre sigue ejerciendo de Responsabilidad de Crianza y la P.P. de (Se omite), por lo cual, la juzgadora Primera de Juicio de este Circuito erró al no fijar el monto previamente homologado, que hasta los padres privados de la P.P. están obligados a cumplir con la sagrada obligación de brindar a sus hijos los recursos para su dieta alimentaria y demás gastos inherentes a su crianza, de conformidad con el artículo 366 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que establece.

La Obligación de Manutención es un efecto de la filiación legal o judicialmente establecida, que corresponde al padre y a la madre respecto a sus hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoridad. Esta obligación subsiste aun cuando exista privación o extinción de la P.P., o no se tenga la Responsabilidad de Crianza del hijo o hija, a cuyo efecto se fijará expresamente por el juez o jueza el monto que debe pagarse por tal concepto, en la oportunidad que se dicte la sentencia de privación o extinción de la P.P., o se dicte alguna de las medidas contempladas en el artículo 360 de esta Ley.

(Destacado de esta sentencia)

Ante tal mandato expreso, nota con asombro quien aquí decide, que se exoneró al progenitor a cumplir una obligación que por Ley le corresponde en partes iguales a ambos padres, a pesar de no residir la adolescente en la República Bolivariana de Venezuela, pues dicho ciudadano sigue ejerciendo las instituciones familiares antes descritas, pese a no ser el padre custodio. En tal sentido, se hace un llamado de atención a la ciudadana Jueza del Juzgado Primero de Primera Instancia de este Circuito con sede en la ciudad de Barquisimeto, para que en lo sucesivo, no se repitan en sus dispositivos situaciones como la anteriormente narrada, que no solo contradice la normar anteriormente transcrit,a sino también el artículo 76 constitucional que establece como una obligación mutua la manutención de los hijos. En consecuencia, al existir una fijación de manutención conforme al expediente con la nomenclatura KP02-R-2013-000852, donde se fijó la cantidad de tres mil bolívares, la misma se mantiene, quedando a voluntad de la partes revisar dicho monto cuando así lo consideren en un procedimiento autónomo ya que tal fijación no genera cosa juzgada material. Así queda establecido.

Otro aspecto que debe analizar este Juzgado, es el criterio esgrimido en la audiencia de apelación por el ciudadano apoderado de la parte accionante, en lo relativo a que no tienen constancia de que (Se omite) esté cursando estudios y sobre su legal residencia en Alemania. Ante tal argumento, en la autorización de viaje y cambio de residencia, tramitado ante este Circuito Judicial, se determinó todo lo conducente sobre la escolaridad de la referida adolescente y en lo relacionado sobre la permanencia en el citado país europeo, en la embajada de dicha nación en la ciudad de Caracas se requirió copia certificada de la sentencia donde se autorizó dicho cambio para residir en el exterior, por la solicitud de reunificación familiar que realizó el esposo (de nacionalidad alemana) de la ciudadana A.C., ante tal Misión Diplomática acreditada en la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente, en relación a la opinión de la joven (Se omite) ante el consulado venezolano en la República Federal de Alemania, es de hacer notar, que las declaraciones de los niños, niñas o adolescentes, no tienen fines probatorios ni son vinculantes para el juzgador, pero deben ser tomadas en cuenta por el administrador de justicia y garantizar dicho derecho so pena de nulidad del acto. Sin embargo, las opiniones de esta naturaleza deben adecuarse a las Directrices emanadas de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia para escuchar a los niños, que entre otros aspectos, ordena que debe emitirse tal opinión ante el Juez directamente, pudiendo utilizarse medios informáticos, cuando el niño no pueda acudir a la sede del Tribunal, como en una oportunidad este juzgador conversó telefónicamente con (se omite), por así considerarlo necesario para la resolución de otro asunto en esta alzada. En consecuencia, dicha opinión no puede tenerse como la que ordinariamente se efectúa ante el juzgador de la causa. Ahora bien, al manifestarse ante un funcionario consular, debe este Juzgado no pasar por alto los serios señalamientos que hace la joven sobre su estadía en la casa de su padre, hechos que no puede tenerlos quien aquí sentencia como ciertos, pero deben los padres estar alerta para que sus hijos no corran peligro en el propio hogar. Por tal motivo, ordena este Despacho remitir las copias al Ministerio Público, para la averiguación correspondiente. Así se decide.

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, la apelación formulada por el ciudadano P.G.A.V., contra la sentencia de fecha 02 de julio de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, con sede en la ciudad de Barquisimeto. SEGUNDO: CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana A.C.H., contra la sentencia publicada en fecha 02 de julio de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, sede Barquisimeto. En consecuencia, se MODIFICAN los dispositivos Primero, Tercero y Cuarto, del referido fallo en los siguientes términos:

En relación al Régimen de Convivencia, se establece que la Adolescente (se omite), compartirá con su padre el ciudadano P.G.A., todo el periodo de vacaciones escolares, es decir desde el 01 de agosto al 31 de agosto, asumiendo el padre el costo de los pasajes aéreos, (ida-vuelta) comenzando dicho disfrute, a partir del año 2015.

En relación a las vacaciones decembrinas, se establece que los padres compartirán con la adolescente (se omite), anualmente, es decir de forma alterna, en el sentido de que un año le corresponde a la madre ciudadana A.C. disfrutar la fiesta de navidad y año nuevo, y el otro año al padre ciudadano P.G.A., comenzando el padre el disfrute de dichas festividades el día 22 de diciembre de 2015 hasta 05 de enero del año siguiente. A los fines de dar cumplimiento al régimen aquí dispuesto, se establece que la madre cubrirá el costo de los pasajes aéreos (ida-vuelta), cuando a la adolescente le corresponda disfrutar el periodo señalado en la República Bolivariana de Venezuela.

En relación a la obligación de manutención, se mantienen los montos fijados en la sentencia dictada por este Juzgado en fecha 28 de octubre de 2013, en el asunto KP02-R-2013-000852.

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Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la sede del Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en la ciudad de Barquisimeto a los trece (13) días del mes de agosto de 2015. años 205º y 156º.

EL JUEZ SUPERIOR

A.H.C.

LA SECRETARIA

ILIANA DEL CARMEN MEJIAS DELGADO

En la misma fecha se publicó a las 4:220 p.m., registrada bajo el nº 067-2015.

LA SECRETARIA