Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 13 de Agosto de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXP. Nº 05888

Mediante escrito presentado en fecha treinta y uno (31) de enero del año dos mil ocho (2008) ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Tribunal el día primero (1º) de febrero del mismo año, los abogados F.C.S. y J.L.M.M., de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 83.562 y 32.592, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana A.T.T.S., titular de la cédula de identidad Nº V-5.471.891, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el C.N. DE LA CULTURA (CONAC).

En fecha siete (07) de febrero del año dos mil ocho (2008), de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado admitió la querella interpuesta cuanto ha lugar en derecho, declarándose improcedente la medida cautelar solicitada.

En fecha doce (12) de febrero del año dos mil ocho (2008), el Tribunal ordenó emplazar al Presidente del C.N. de la Cultura (CONAC), de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Igualmente, se ordenó notificar al Procurador General de la República.

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva en fecha dieciséis (16) de julio del año dos mil ocho (2008), la causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con fundamento a los argumentos presentados por las partes y de las actas contenidas en el expediente, pasa de seguida este Juzgado a pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado, en tal sentido, se desprende de la lectura del escrito recursivo que el objeto de la presente querella es obtener la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Providencias Administrativas Nº 81 de fecha 17 de septiembre de 2007 y Nº 351 de fecha 29 de octubre de 2007, mediante los cuales se le remueve y retira del cargo de Jefe de División de Estudios y Asistencia Técnica, adscrito a la Dirección General Sectorial de Desarrollo Regional del C.N. de las Cultura (CONAC).

A tal efecto, comienza la querellante señalando que en fecha 17 de septiembre de 2007, fue removida del cargo Jefe de División de Estudios y Asistencia Técnica, adscrito a la Dirección de Fomento y Cooperación de la Dirección General Sectorial de Desarrollo Regional, mediante acto administrativo contenido en la P.A. Nº 81 de fecha 17 de septiembre de 2007, suscrita por la Presidenta del C.N. de la Cultura (CONAC), cargo en cual se desempeñaba desde el día 15 de julio de 2004. Asimismo, indicó que una vez emitido el acto administrativo, de remoción, fue puesta en situación de disponibilidad por el término de un (01) mes, tomando en consideración su carácter de funcionaria de carrera.

Denuncia la querellante, que la Administración se fundamentó en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para dictar la P.A., mediante la cual fue removida, así como en los artículos 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para el acto administrativo contentivo de su retiro.

Expone, que el cargo de Jefe de División no es un cargo de similar jerarquía al de Director, ni organizacional ni funcionalmente, ya que, las jefaturas de división son cargos de inferior jerarquía al de Director, por encontrarse dentro de un estructura organigramática de la Administración Pública en un nivel de inferioridad, por tanto niega que ocupara desde el 15 de julio de 2004, un cargo denominado de alto nivel, según la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que no puede encuadrarse como un cargo de libre nombramiento y remoción y estar sujeta consecuencialmente a la reubicación en un cargo de similar nivel al que ocupara anteriormente, si éste estuviera vacante.

Aduce, que las funciones desempeñadas no exigen un alto grado de confidencialidad, es decir, un alto grado de reserva o secreto y, siendo que el secreto y la reserva son una excepción en el contexto de las labores de la Administración Pública, tal calificación debe hacerla el legislador y si acaso correspondiere a cada máxima autoridad administrativa, ésta debe efectuar tal calificación con mucho cuidado, a los fines de no violentar los principios constitucionales y legales que rigen la actuación de la Administración. Igualmente, menciona que la confidencialidad y más aún el alto grado de confidencialidad dentro del despacho del director respectivo no constituyen funciones del cargo de Jefe de División de Estudios y Asistencia Técnica adscrito a la Dirección de Fomento y Cooperación, Dirección General Sectorial de Desarrollo Regional, por lo que no pueden calificarse las funciones inherentes a dicho cargo como de alto grado de confidencialidad.

Explica, que la Administración al calificar un cargo como de confianza violenta los derechos de todo funcionario público lo que puede convertirse en una vía expedita, aunque ilegal y violatoria del principio de estabilidad funcionarial.

Indica, que su ocupación en el cargo de Jefe de División fue por ascenso dentro de la carrera administrativa, establecidas en el Manual de Organización del C.N. de la Cultura (CONAC), por lo que la Presidenta del mencionado ente debió en todo caso asignarle otras responsabilidades o ubicarla dentro de otro cargo similar, pero nunca removerla.

Por su parte la representación judicial del ente querellado niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes la querella, toda vez que el acto administrativo impugnado se dictó basado en el hecho de que el cargo de Jefe de División de Estudios y Asistencia Técnica adscrito a la Dirección de Fomento y Cooperación, Dirección General Sectorial de Desarrollo Regional, es un cargo de libre nombramiento y remoción, sin que por ello fuese necesario establecer una exposición de los datos o razonamientos en que se funde el acto de manera discriminada y extensa, pues de la naturaleza misma del cargo se deriva el hecho de la remoción, en virtud de que éste es de libre nombramiento y remoción, dado que el Jefe de División realiza labores que implican alto grado de confidencialidad, tales como supervisar al personal que labora en la División de Estudios y Asistencia Técnica, mediante la asignación, coordinación, seguimiento y control de las actividades correspondientes a la División, rendir cuenta al Director de Fomento y Cooperación sobre las actividades inherentes a la División de Estudios y Asistencia Técnica, elaborar cronogramas de actividades relativas a supervisión in situ de equipos locales de investigación para abordar de manera organizada a cada una de las comunidades y potenciar los recursos técnicos y humanos disponibles, organizar conjuntamente al personal fijo y contratado que darán cumplimiento al cronograma de actividades para propiciar a la comunidad un equipo cónsono con las tareas y actividades a desarrollar, minimizar riesgos, utilizando las fortalezas individuales en función del colectivo, elaborar junto al equipo la metodología a seguir.

Alega, que la querellante al ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción, estaba al tanto de que el cargo de Jefe de División es un cargo que implica confidencialidad y por consiguiente es de libre nombramiento y remoción, por lo que la actora conoce los razonamientos que le sirvieron a la Administración de base para actuar.

Expone, que la ciudadana querellante ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, por las funciones inherentes al cargo que desempeñaba, y por cuanto para la remoción de dichos funcionarios no existe procedimiento previo, sino la sola voluntad del superior jerárquico.

La parte querellada hace notar que el presente recurso carece de motivación y pretensión, ya que la querellante no solicitó la nulidad de los actos administrativos, en consecuencia no se ajusta a los requisitos exigidos en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Con fundamento en los argumentos de las partes y las pruebas contenidas en el expediente, este Tribunal previas las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:

En el caso bajo examen, se aprecia que el punto central a resolver en la presente causa, es determinar si el cargo de Jefe de División de Estudios y Asistencia Técnica de la Dirección de Fomento y Cooperación, adscrito a la Dirección General Sectorial de Desarrollo Regional del C.N. de la Cultura, que ejercía la querellante es un cargo de carrera o si es un cargo de libre nombramiento y remoción.

A este tenor, se observa que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que los funcionarios de la Administración Pública son de carrera o de libre nombramiento y remoción, los últimos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esa ley; a su vez el artículo 20 eiusdem, establece que los funcionarios de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza; los funcionarios de confianza según señala el artículo 21 del mismo texto legal, son aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública.

Asimismo, considera necesario este Sentenciador señalar que la condición de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, pueden devenir bien de su ubicación dentro de las estructuras organizativas, tal y como se establece en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública o bien en razón de las funciones que desempeñan, según lo dispuesto en el artículo 21 eiusdem, tal y como se expresa en líneas precedentes, siendo los funcionarios considerados como de alto nivel, aquellos cuyos cargos se encuentran especificados en la Ley, sin que pueda argumentarse que en la estructura interna de algún órgano o ente de la Administración, un determinado cargo ha sido catalogado como Grado 99 o de alto nivel, distintos a los expresamente establecidos en la ley.

En los casos considerados como de alto nivel, es la Ley la que determina cuales cargos tienen tal condición y naturaleza, indiferentemente de lo que pueda calificar la Administración; siendo así, independientemente que la Administración haya calificado un cargo como de alto nivel, incluso en el acto de nombramiento de un funcionario, será su perfecta adecuación a los presupuestos de la norma prevista en el antes mencionado artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que determinará que un cargo sea legalmente considerado como de alto nivel.

Igualmente, se observa que para que la Administración pueda clasificar un cargo como de confianza, es necesario que se realice un análisis de las funciones que desempeña el funcionario. Este análisis tiene que se realizado por la Administración al momento de dictar su reglamento interno que dicte cada órgano o ente del Estado, o en su defecto en el manual de organización interno, tal como lo prevé el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual reza: que “Los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional. Los perfiles que se requieran para ocupar los cargos de alto nivel se establecerán en el Reglamento de la presente Ley…”

Ahora bien, se aprecia que en el caso de marras la Administración en su oportunidad no consignó este reglamento; sin embargo, consignó el registro de información del cargo, prueba por excelencia, y así lo ha determinado la jurisprudencia, para la demostración de las funciones inherentes a un cargo, el cual cursa inserto a los folios cincuenta y dos (52) al cincuenta y siete (57) del expediente judicial, evidenciándose del mismo las funciones que ejercía la actora en posesión del cargo de Jefe de División, a saber: “Coordinar el Programa de Cooperación Cultural (PCC), mediante la revisión de la metodología, manual, instrumentos y convenios que estructuran el sistema adoptado para la suscripción, seguimiento y control administrativo y programático de los proyectos apoyados a través del programa, así como la asignación de actividades a los funcionarios que forman parte del equipo que lo efectúe, a fin de que logre la asignación oportuna de los proyectos culturales en las diferentes entidades federales. Realiza el registro de la información relativa a las instituciones que participan en el PCC y de los proyectos que presentan en formato Excel, que se va alimentando con los datos que se van generando a medida que desarrolla el proceso hasta hacerse efectiva la firma de convenios permitiendo suministrar información actualizada y oportuna para la toma de decisiones. Coordina el proceso de mediación de indicadores culturales siguiendo las líneas emanadas del Ministerio del Poder Popular para la Cultura, para lo cual se realizan reuniones con los funcionarios de las Direcciones del CONAC, designados para tal fin para informarlos y asesorarlos, se revisan los informes presentados por estos y elabora los informes presentados por estos y elabora el informe de medición de indicadores consolidado del CONAC, que muestra la gestión de la Institución y el desarrollo de programas y proyectos de la misma; Elabora el plan operativo y el presupuesto de la Dirección y los informes de ejecución físico financiera del mismo en los formatos suministrados por la planificación para tal fin, para proporcionar información oportuna sobre el proceso de ejecución de los proyectos y la toma de decisiones pertinentes para lograr los resultados propuestos. Instruye los expedientes de las Instituciones beneficiarias del PCC, con la documentación de carácter legal, programática y presupuestaria requerida para la elaboración de los convenios de la cooperación cultural, la cual es revisada, elabora el convenio para la firma posteriormente por parte del beneficiario ya las autoridades del CONAC, a fin de que una vez terminado los tramites correspondientes se haga efectivo el aporte financiero para la ejecución de los proyectos. Acompaña a los equipos locales de investigación desde su comunicación hasta la divulgación de los resultados de la investigación, prestando apoyo y asesoría durante el proceso a fin de que se den a conocer las tradiciones, costumbres historias locales, de las comunidades abordadas”

Igualmente, riela a los folios catorce (14) y cincuenta (50) del expediente judicial ficha de datos personales, que el cargo de Jefe de División, de la cual se desprende que el mencionado cargo es considerado por la Administración como un cargo de grado 99, es decir, de libre nombramiento y remoción.

En análisis de lo anterior y de las funciones ejercidas por la querellante en el cargo de Jefe de División de Estudios y Asistencia Técnica de la Dirección de Fomento y Cooperación, adscrito a la Dirección General Sectorial de Desarrollo Regional, con meridiana claridad se evidencia que el mismo es un cargo de confianza, toda vez que las funciones desplegadas por la funcionaria, implican el grado de confidencialidad y confianza que aduce la Administración, pues de su simple descripción se observa que existe la potestad para quien ejerza dicho cargo de tomar decisiones o girar directrices que comprometan la gestión de su superior jerárquico, lo que implica el manejo de información confidencial in stricto sensu, circunstancias estas que caracterizan a los cargos de confianza; de allí que, la simple revisión de las cargas impuestas a dicha funcionaria, dejan ver en principio, que las mismas se circunscriben a un alto grado de confidencialidad, y posee poder de decisión, motivo por el cual existen a juicio de este Sentenciador, elementos que le haga presumir que se está en presencia de un cargo de los catalogados de libre nombramiento y remoción. Ello así, a criterio de quine aquí decide la Administración al dictar el acto administrativo contenido en la P.A. Nº 81 de fecha 17 de septiembre de 2007, actuó apegada a derecho, visto que el cargo de Jefe de División de Estudios y Asistencia Técnica de la Dirección de Fomento y Cooperación, adscrito a la Dirección General Sectorial de Desarrollo Regional del CONAC, es un cargo de confianza, por lo que la Administración podía remover a la actora sin procedimiento previo alguno, y actuar sólo en virtud de la discrecionalidad administrativa, y así se decide.

De otra parte, este Juzgador advierte que la recurrente posee el carácter de funcionaria de carrera, tal y como se desprende del escrito recursivo y de contestación, por lo que se entiende que no es un hecho controvertido en la presente causa, aún así, considera necesario quien decide apreciar que si bien es cierto que la Administración puede disponer discrecionalmente de los cargos de libre nombramiento y remoción, no es menos cierto que cuando se trata de un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, debe protegerse el Derecho a la estabilidad, por ser éste la regla general en el caso de la función pública, garantía constitucional en toda relación funcionarial. Es por ello, que el legislador creó la figura de las gestiones reubicatorias, en aras de proteger la estabilidad del funcionario de carrera, procedimiento que se encuentra establecido tanto en la Ley del Estatuto de la Función Pública como en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que la Administración está llamada a realizar dichas gestiones con la finalidad de reubicar al funcionario de carrera que se encuentre en las mencionadas circunstancias, en un cargo de carrera de igual nivel al que desempeñaba para el momento de su designación en el cargo de confianza o de alto nivel a que se refiera, si el mismo estuviera vacante. En tal sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto no ha sido separado de la misma, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación de empleo público con el Organismo.

Así pues, se considera prudente aclarar que las gestiones reubicatorias tienen su fundamento en la protección del derecho a la estabilidad que poseen los funcionarios de carrera, tal y como se expresó en líneas precedentes, por lo que la Administración debe extender dicha obligación a todos los organismos de la Administración Pública dentro del territorio donde se encuentre el mismo, que comprendan dentro de su estructura organizativa cargos de carrera de igual jerarquía al que ostentaba la actora para el momento de su designación al cargo de libre nombramiento y remoción del cual fue removida, es decir realizar las gestiones reubicatorias tanto internas como externas, tomando en consideración la aptitud de la funcionaria para el ejercicio del mismo y los requisitos del cargo en cuestión.

Así las cosas, quien decide observa que riela al folio setenta y cinco (75) del expediente judicial, comunicación dirigida por la División General Sectorial de Personal a la División Técnica, a los fines de reubicar a la ciudadana querellante en un cargo de “…Planificador II, o uno de similar o superior jerarquía y sueldo…”; Así mismo, riela a los folio setenta y seis (76) y ochenta y seis (86) del expediente judicial comunicaciones enviada a la Directora General Sectorial de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo y al Director General Sectoriza Oficina de Personal del CONAC, respectivamente, con la finalidad de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, circunstancia que demuestra se garantizó el derecho a la estabilidad que posee todo funcionario de carrera. Igualmente, se desprende de autos que la Administración le otorgó a la ciudadana querellante el mes de disponibilidad establecido en la derogada Ley de Carrera Administrativa y en su Reglamento para los casos en que un funcionario de carrera sea removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, aún cuando la Ley del Estatuto de la Función Pública, vigente para el momento de la remoción de la actora, no prevé el mes de disponibilidad para los casos como el presente.

En virtud de lo anterior, debe quien aquí decide señalar que la Administración cumplió con la obligación de realizar las gestiones reubicatorias, por lo que la producción del acto administrativo contenido en el oficio Nº 351 de fecha 29 de octubre de 2007, dictado por la Presidenta del C.N. de la Cultura (CONAC), notificada el 02 de noviembre del mismo año, estuvo apegada a derecho, y no vulneró el derecho a la estabilidad, tal y como lo señaló la parte actora, es por ello que dicho alegato debe ser desechado, y así se declara.

Por las razones que anteceden, debe este Sentenciador declarar SIN LUGAR la presente querella.

II

DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella interpuesta por los abogados F.C.S. y J.L.M.M., apoderados judiciales de la ciudadana A.T.T.S., titular de la cédula de identidad Nº V-5.471.891, contra el C.N. DE LA CULTURA (CONAC).

Notifíquese de la presente decisión al Presidente del C.N. de la Cultura (CONAC) y al Procurador General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debiendo la parte interesada aportar los respectivos fotostatos.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los trece (13) días del mes de agosto del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

DR. A.G.

EL JUEZ

ABG. E.M.

EL SECRETARIO

En esta misma fecha siendo las __________ se publicó y registró la anterior decisión, dando cumplimiento a lo ordenado.

ABG. E.M.

EL SECRETARIO

Exp. Nº 05888

AG/nfg.